2.4 Задаток

В соответствии с п. 1 ст. 351 Гражданского кодекса РБ (далее - ГК РФ) задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При этом соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

Задаток, как принято считать, призван выполнять одновременно три функции: доказательственную, платежную и обеспечительную.

Доказательственная функция задатка заключается в том, что задаток передается «в доказательство заключения договора». Платежную функцию он выполняет тем, что передается «в счет причитающихся платежей», поэтому представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору⁷⁸. То есть задаток выступает средством частичного исполнения основного обязательства. И, наконец, задаток передается в обеспечение основного обязательства, выполняя таким образом обеспечительную функцию.

Отсутствие хотя бы одной из перечисленных функций лишает переданную денежную сумму свойств задатка. Данное обстоятельство порождает особенности применения задатка как одного из способов обеспечения обязательств.

1. Задаток и договор. Задатком могут быть обеспечены только те обязательства, которые возникают из договора, поскольку задаток выдается в доказательство заключения договора. По этой причине задатком не может быть обеспечено исполнение внедоговорных обязательств, например, обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, либо обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения.

2. Момент заключения и форма договора. Как способ обеспечения исполнения обязательств, задаток не может возникнуть ранее обязательств, исполнение которых он обеспечивает. Вместе с тем обязательства, возникающие из договора, не могут возникнуть ранее срока его заключения. По общему правилу, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям (п. 1 ст. 402 ГК РФ)⁷⁹.

В связи с этим для заключения соглашения о задатке большое значение приобретают момент заключения основного договора и его форма, поскольку только с момента заключения договора в требуемой законом форме возможно возникновение обеспечительного обязательства.

Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если ГК РФ или иными актами законодательства для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 404 ГК РФ). Учитывая, что в п. 1 ст. 159 ГК РФ предусмотрены две основные формы сделки - устная и письменная, моментом заключения таких договоров следует считать момент согласования всех их существенных условий.

В устной форме могут совершаться все сделки, для которых законодательными актами не установлена письменная форма. Вместе с тем если стороны договорятся об обеспечении исполнения обязательств по договору, заключенному в устной форме, задатком, то соглашение об этом должно быть оформлено письменно.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что договор исходит от стороны по договору.

В случаях заключения договора в письменной форме условие о задатке может быть предусмотрено как в основном договоре, так и в оферте (предложении заключить договор). В последнем случае совершение адресатом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора, в том числе и уплате соответствующей суммы задатка, считается акцептом. В момент получения акцепта - денежной суммы задатка - договор будет считаться заключенным на предложенных в оферте условиях⁸⁰.

Если стороны пришли к соглашению об обеспечении договорных обязательств задатком уже после заключения договора, то соглашение о задатке может быть оформлено отдельным документом⁸¹.

В отношении договора, заключенного в письменной форме, законом может быть установлено требование о его обязательной государственной регистрации. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Подтверждением факта заключения такого договора будет являться факт его государственной регистрации. В этом случае задаток утрачивает свою доказательственную функцию. Таким образом, использование задатка в качестве обеспечения обязательств возможно не для всех договоров, а только для тех, заключение которых не требует государственной регистрации.

Так, договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации. Такое же правило установлено в отношении продажи предприятия. Поскольку до государственной регистрации обязательства, которое должно обеспечиваться задатком, не возникает, то, следовательно, нельзя говорить и о способе его обеспечения.

Таким образом, задаток как способ обеспечения обязательства по отношению к договору носит акцессорный (дополнительный) характер. Учитывая, что задаток выдается в доказательство заключения договора (п. 1 ст. 351 ГК РФ), можно предположить, что задаток одновременно с доказательственной функцией выполняет и удостоверительную функцию⁸². В таком случае вновь возникает вопрос о моменте заключения основного договора, но уже с позиции значимости для определения момента совершения соглашения о задатке и выдачи суммы задатка. Иными словами, зависит ли момент заключения основного договора от совершения соглашения о задатке либо выдачи задатка?

Представляется, что «заключение договора» и «доказательство его заключения» понятия не равнозначные. Быть доказательством означает подтверждать (свидетельствовать) собой совершение какого-либо факта, в том числе и факта заключения договора, что не должно подменять собой сам факт заключения договора.

Договор может быть заключен независимо от достижения договоренности между сторонами о способе его обеспечения, но в случае спора выдача задатка будет являться подтверждением его заключения как одним из возможных способов доказывания.⁸³

Таким образом, доказательственная функция задатка реализуется только в случае спора о факте заключения договора. Факт выдачи и получения задатка подтверждает заключение договора, им обеспечиваемого. К примеру, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В противном случае, если считать, что задаток выполняет удостоверительную функцию, то недействительность соглашения о задатке должна влечь за собой недействительность основного обязательства.

Однако согласно п. 2 ст. 310 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительность этого обязательства (основного обязательства)⁸⁴. А это значит, что обеспечительное обязательство не влияет на основное обязательство. Напротив, основное обязательство влияет на дополнительное обязательство следующим образом:

- недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства;

- прекращение основного обязательства влечет прекращение дополнительного обязательства.

3. Денежная сумма задатка. В качестве задатка может выступать только денежная сумма. Следовательно, задаток применяется только в обязательствах, предусматривающих уплату денежной суммы, в качестве встречного за исполнение своих обязанностей. Примером может являться договор купли-продажи, поскольку согласно ч. 1 ст. 424 ГК РФ по договору купли-продажи покупатель обязуется принять имущество и уплатить за него денежную сумму.

4. Значение задатка. Значение задатка как способа обеспечения обязательств состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение договора. В этом смысле задаток выполняет штрафную функцию, которая выражается в определенных негативных последствиях для стороны, не исполнившей обязательство⁸⁵. Так, если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма, внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, его двойную сумму (п.2 ст.352 ГК РФ).

Следует учитывать, что предусмотренные ГК РФ последствия неисполнения обязательств, обеспеченных задатком, применяются лишь в тех случаях, если обязательства не исполнены сторонами в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения обязательств.

Неисполнение обязательств влечет и возмещение убытков⁸⁶. Убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка. Виновная сторона обязана возместить убытки в части, превышающей сумму задатка, если договором не предусмотрено иное.

5. Задаток и отступное. Значение отступного в случаях обеспечения обязательств задатком состоит в том, что потеря задатка одной стороной либо уплата его в двойном размере другой стороной дает право отказаться от исполнения договора. В ГК РФ отсутствуют нормы, напрямую разрешающие или запрещающие применение задатка в качестве отступного. В связи с этим представляется возможным использование задатка в качестве отступного. Для этого при заключении договора или соглашения о задатке стороны должны достигнуть соглашения о том, что их обязательства могут быть прекращены предоставлением взамен его исполнения отступного. В качестве отступного стороны могут предусмотреть денежную сумму, внесенную в качестве задатка, для стороны, внесшей задаток, либо передачу двойной суммы задатка, если отступает от договора сторона, получившая задаток⁸⁷.

6. Задаток и предварительная оплата. Задаток не следует отождествлять с предварительной оплатой (авансом). В хозяйственной деятельности юридических лиц распространена практика работы по предоплате, то есть отгрузка товара покупателям производится только после его оплаты. Такие расчеты обеспечивают полное поступление средств, что позволяет избегать финансовых проблем. Однако аванс и задаток имеют различное назначение и к ним применяются разные правовые последствия при нарушении.

В случае возникновения трудностей в определении того, является заранее сделанный платеж задатком или авансом, законодательством предусмотрена презумпция, согласно которой в случае сомнения в назначении сумм, выплаченных по договору, эти суммы следует считать авансом, а не задатком.

Сходство аванса и задатка в том, что они выполняют платежную и доказательственную функции. Но если соглашения о задатке достаточно для подтверждения договора, то факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора. Он рассматривается лишь в качестве одного из возможных доказательств наряду с другими доказательствами.

Главное отличие задатка от предварительной оплаты заключается в наличии соглашения о задатке в письменной форме. При нарушении формы соглашения о задатке, пока не доказано иное, выплаченные суммы также следует рассматривать в качестве аванса.

Аванс (предварительная оплата) также лишен обеспечительной функции. Сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения по соглашению сторон обязательства до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или договору другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора⁸⁸.

В отличие от аванса задаток должен быть возвращен в однократном размере только в случае, если обязательство было аннулировано сторонами до начала его исполнения или прекращено по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

7. Задаток и предварительный договор. Задаток нередко используется для обеспечения предварительного договора. Существует мнение, в соответствии с которым ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора. Вместе с тем подобная практика представляется небесспорной.

Как следует из ч. 1 ст. 399 ГК РФ, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем другой (основной) договор на условиях, указанных в предварительном договоре. Взаимных обязательств сторон по передаче каких-либо денежных средств или имущества предварительный договор содержать не может.⁸⁹

Таким образом, в рамках предварительного договора не может быть реализована платежная функция задатка. В отличие, к примеру, от залога и поручительства, ГК РФ не предусматривает возможность обеспечения задатком обязательств, которые возникнут в будущем. Следовательно, если предположить возможность обеспечения обязательств по предварительному договору задатком, то последний как обеспечительное обязательство должен возникнуть и прекратиться одновременно с предварительным договором. Поэтому прекращение обязательства из предварительного договора во всех случаях влечет прекращение и обязательства, основанного на соглашении о задатке. Таким образом, в отношении предварительного договора не может быть реализована и обеспечительная функция задатка.

Не может быть реализована в рамках предварительного договора и доказательственная функция задатка. Несоблюдение правил о форме предварительного договора согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ всегда влечет его ничтожность, поэтому соглашения о задатке в качестве средства доказывания по факту заключения договора не потребуется.

Таким образом, в формально-юридическом смысле обеспечение исполнения предварительного договора задатком не представляется возможным. Заключение предварительного договора дает иную возможность воздействовать на недобросовестную сторону — обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (п.4 ст.415 ГК РФ). Кроме того, предварительный договор может быть обеспечен, к примеру, неустойкой.⁹⁰

Следует отметить, что задатком может обеспечиваться довольно ограниченный круг обязательственных отношений. Кроме того, известно, что судебные меры воздействия к недобросовестному партнеру не являются популярными у граждан ввиду продолжительности судебных тяжб, а также непредсказуемости будущего судебного решения. В связи с этим задаток не нашел широкого применения в отношениях между гражданами⁹¹.

Вместе с тем задаток активно применяется там, где законодатель нашел возможным изменить традиционный способ его применения. Так, при проведении различных конкурсов и аукционов действующее законодательство допускает особую форму задатка, выполняющего только обеспечительную и платежную функции, предусмотренную для регламентации отношений по заключению договора на торгах.

Представляется, что какие-либо препятствия к установлению подобных правил о задатке, рассчитанном исключительно для обеспечения исполнения предварительного договора, если предусмотренный в нем основной договор порождает денежное обязательство, отсутствуют.

Таким образом, задаток обеспечивает исполнение договора полностью. Правила о задатке не применяются при ненадлежащем исполнении договора.