9. Согласованные действия хозяйствующих субъектов. Аффилированные лица и группа лиц. Правовая природа и понятия.

    Одним из самых сложных институтов антимонопольного законодательства являются соглашения и согласованные действия. Основная сложность заключается в том, что в большинстве случаев отсутствуют прямые доказательства сговора и его наличие возможно установить только исходя из совокупности косвенных доказательств.     Согласно пункту 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:     1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;     2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.     Подробнее об этом - читайте в представленном материале.       Вначале рассмотрим, что понимается под термином "согласованные действия", используемым в Законе N 135-ФЗ. ФАС даны следующие разъяснения по этому вопросу:     Согласованные действия - это проблемная категория антимонопольного законодательства.     Если речь идет о соглашениях, то их установить достаточно просто. Наверняка на это есть письменный документ или устное соглашение. Доказательством для антимонопольного органа могут быть в том числе и свидетельские показания.     Согласованные действия по сути в антимонопольном законодательстве приравниваются к соглашению, но все же это категория несколько иная.     У участников в согласованных действиях нет соглашения как такового. Они не договариваются об одинаковом поведении, а ведут себя очень похоже на рынке, ориентируясь друг на друга. Возникает так называемый параллелизм действий, когда один повышает цены, а другие автоматически за ним тоже повышают цены.     Согласованность действий должна анализироваться на протяжении длительного периода. Мы не считаем, что согласованные действия могут быть установлены на основании оценки деятельности компании, допустим, в одну неделю.     Есть пример, который прошел судебные процедуры в отношении согласованных действий. И суд, правда, кассационной инстанции, признал правоту антимонопольного органа (смотрите Постановление ФАС Московского округа от 10.06.2009 г. N КА-А40/4646-09). Две автозаправочные сети крупных нефтяных компаний на территории Томска и Томского района, каждая из которых имела свою розничную АЗС, в течение года устанавливали на этих АЗС абсолютно одинаковые цены и изменяли их в один и тот же день. В течение года было четыре изменения на одну и ту же величину и ровно на одну и ту же цифру. Причем структура затрат у компаний совершенно разная. Доставка нефтепродуктов из разных территорий. Транспортная составляющая, транспортные издержки разные. Структура производства разная. Поэтому цены должны были варьироваться каким-то образом. А в конечном итоге такое поведение, скорее всего, имело в своей основе не согласованные действия, а соглашение. Потому что установить одну цену, одинаковую до копейки, - вероятность очень низкая.     В свое время такую претензию по согласованным действиям предъявляли трем крупнейшим операторам мобильной связи, когда они установили разные трафики одновременно в один день, или с разницей в один день, для прохождения звонков между собой и другими операторами, которые существенно отличались не в пользу последних. А это практически через какое-то время привело бы к банкротству независимых операторов.     Тем не менее вероятность установления одинаковой цены в один день с точностью до копейки, как просчитали математики, составляет какую-то миллионную. Да, это возможно, но не четыре раза в год в одну и ту же цену. Поэтому антимонопольный орган сделал вывод о том, что там имело место соглашение. И самое интересное, что существуют заправки, которые находятся в городской черте недалеко друг от друга, - там цена одинаковая. А есть автомагистраль, на которой реальная конкуренция, где несколько других независимых АЗС, - и там цены совершенно другие. Это как раз показывает, что там, где появляются новые участники, там и цена существенно ниже, чем цена на АЗС, участвующих в согласованных действиях.       В пункте 2 статьи 8 Закона N 135-ФЗ отмечается, что совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.     Разъяснения по данному вопросу приведены на сайте Федеральной антимонопольной службы (www.fas.gov.ru).     Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.     Под соглашением в соответствии пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.     Согласованными действиями признаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, которые удовлетворяют в совокупности условиям, установленным пунктах 1 - 2статьи 8 Федерального закона N 135.     Из этого следует, что согласованные действия рассматриваются как поведение хозяйствующего субъекта, которое он сознательно поставил в зависимость от поведения других участников рынка. Согласованные действия в отличие от соглашения не предполагают наличие устной или письменной договоренности между хозяйствующими субъектами о совершение определенных действий. Согласованность действий может достигаться путем повторения действий, одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом.     Действия хозяйствующих субъектов по соглашениям, то есть действия хозяйствующих субъектов по выполнению соглашений, не являются согласованными действиями и будут квалифицированны антимонопольным органом как ограничивающее конкуренцию соглашение, если будет доказано, что его реализация приводит (может привести) к ограничению конкуренции или последствиям, указанным в пункте 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.       Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено следующее:     При анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.     Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.     Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в т.ч., доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Термин "аффилированное лицо", широко применимый в российском законодательстве, взят из англо-американского права и обозначает лиц, находящихся в состоянии той или иной зависимости друг от друга. Английский глагол "affiliate" означает присоединять, соединять, связывать.  Аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (Закон 948-1)). Если на Европе аффилированные компании - это фирмы, зависящие от других, то в российском законодательстве этот термин применяется как к зависимым, так и к преобладающим лицам. Основополагающим признаком аффилированности является способность оказывать влияние на предпринимательскую деятельность.

Применение термина "аффилированные лица" в российском законодательстве

Впервые в российском законодательстве понятие "аффилированные лица" использовано в нормативных документах: в Положении об инвестиционных фондах и в Положении о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан, утвержденных Указом Президента РФ от 7 октября 1992 года №1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". В настоящее время эти документы признаны недействующими. Затем определение аффилированных лиц было сформулировано и более полно раскрыто в Законе 948-1 (было рассмотрено нами выше).  В дальнейшем наибольшее применение категория "аффилированные лица" получила в акционерном законодательстве и законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью для целей защиты прав  акционеров и общества. Так, в Федеральном законе от 26.12.1995 №208-ФЗ "Об акционерных обществах" установлены (глава 11):

• особый порядок совершения сделок с аффилированными лицами;

• процедура приобретения 20 и более процентов обыкновенных акций общества;

• определен порядок раскрытия информации об аффилированных лицах общества.

Понятие об аффилированных лицах содержится также в следующих нормативных актах:

• Федеральный закон от 14.11.2002 №161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях";

• Федеральный закон от 22.04.1996 №39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Кроме того, бухгалтерский учет также использует понятие "аффилированные лица" - Положения по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" ПБУ 11/2000 (утверждено Приказом Минфина РФ от 13 января 2000 года №5н). Информация об операциях между организацией и аффилированными лицами подлежит включению в бухгалтерскую отчетность, если последние контролируют или значительно влияют на деятельность соответствующей организации.

Признаки аффилированного лица

Необходимым признаком аффилированного лица является наличие отношений зависимости между юридическим или физическим лицом и аффилированным лицом этого юридического или физического лица. Зависимость может иметь место в следующих случаях:

• в случае принадлежности юридическому или физическому лицу определенной части уставного капитала юридического лица, обусловливающей участие в органе управления с правом голоса;

• в случае, когда физическое лицо в силу своей должности (например, генеральный директор), а юридическое лицо в силу своего правового статуса (например, управляющий фондом) имеют право давать обязательные для исполнения обществом указания и (или) имеют возможность иным образом определять его действия;

• в случае наличия определенных семейных связей между физическими лицами.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

• член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

• лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

• юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

• если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы (ФПГ), к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления ФПГ, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников ФПГ;

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

• лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

• юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Взаимная зависимость аффилированных лиц

Наиболее распространенной формой взаимной зависимости аффилированных лиц считаются имущественные отношения, которые основаны на участии в уставном (складочном) капитале конкретного юридического лица.  Договорные отношения между аффилированными лицами (или внутри группы лиц) возникают, когда одна или несколько организаций получают возможность на основании договора влиять на решения, принимаемые другой организацией (организациями). При этом термин "определение решений" подразумевает:

• установление условий ведения другой организацией коммерческой деятельности;

• осуществление полномочий исполнительного органа другой организации;

• иные способы договорного взаимодействия хозяйствующих субъектов.

Кроме того, формой зависимости аффилированных лиц являются родственные отношения.  Следует сказать, что для лучшего определения и понимания использования понятия "аффилированные лица" необходимо весим соответствующий закон. Государственная программа защиты инвесторов на 1998 - 1999 годы (утверждена Постановлением Правительства РФ от 17.07.1998 №785) содержала поручение о разработке проекта Федерального закона об аффилированных лицах – п. 3.2 Программы. Хотя проект был принят, он до сих пор еще остается законопроектом (проект Федерального закона "Об аффилированных лицах"). Принятие указанного Закона позволило бы более точно применять положения об аффилированных лицах.