74. Проблема пробелов в праве и пути их устранения

Пробел в праве – когда общественные отношения не урегулированы правом.

Правовой вакуум.- когда целая сфера общественных отношений не урегулирована правом , это связано с большими изменениями в обществе ( банковская деятельность).

Чем обусловлены пробелы в праве :

1.Объективные

- отставания права от потребности общественного развития

2. Субъективные

- упущения

- недостатки

-трудности в работе правотворческих органов ( нет навыков , не владеют юридической техники , занимают разные позиции )

Способы устранения пробелов.

1. Аналогия закона (Ст. 6 п.1 ГК) – к соответствующим отношениям применяются нормы законодательства регулирующие сходные отношения. ( иногда общественные отношения могут быть не урегулированные законом , но к аналогии закона прибегать прежде временно . Это связано что сами стороны  могут установить свои права и обязанности « Что не запрещено законом , то разрешено»). Нужно убедиться , что есть норма регулирующая сходное общественное отношение (например :  В ГК РФ не говорилось о трастовых операциях ( доверительное управление собственностью) а трастовые операции пошли. И суды исходили из сходных договор комиссии и договор поручения) . Применение аналогии не должно противоречить существу  ( нельзя применять общее положение о сделках ПК большинству личных не имущественных отношений)

Не является аналогией закона отсылка  к регламентации сходных отношений    установленных законодательным порядком. В данном случае имеет место не аналогия , а используется определенный прием юридической техники (бланкетная , отсылочная)

Закона нет по этой теме , договора нет , но есть деловое обыкновение ( правовой обычай) .  При отсутствии сходного  правового регулирования для конкретного отношения может быть использована аналогия права ( Ст. 6 п.2)

Аналогия права – смысл состоит в определении прав и обязанностей сторон правового отношения не на основе конкретных правовых норм , а на основе общих начал и смысла законодательства ( решение принимают руководствуясь принципами законодательства)Аналогия права допустима при наличии пробелов в законе не восполняемого с помощью аналогии закона , т.е. при отсутствии нормы регулирующие сходные отношения. 

75. Коллизии в праве: понятие и способы разрешения

Под юридическими коллизиями понимается расхождение или противоречия между отдельными нормативно правовыми актами регулирующими одни и те же либо смежные общественные отношения,  а так же противоречия возникающие в процессе право применения и осуществлении компетентными органами и должностными лицами своих   полномочий.

Причины коллизий те же самые что и пробелов.

1.Объективные

- отставания права от потребности общественного развития

2. Субъективные

- упущения

- недостатки

-трудности в работе правотворческих органов ( нет навыков , не владеют юридической техники , занимают разные позиции )

Иногда в литературе пишут о коллизионном праве, а нормы которые разрешают эти коллизии  называют коллизионными нормами.  В конституции РФ ст. 71 п. п говорится о том что в введенье  РФ находится федеральное коллизионное право. Коллизионное право это не отдельная  отрасль.

ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКИХ КОЛЛИЗИЙ.

1.Между нормативными актами и отдельными правовыми нормами.

2.Коллизии в правотворчестве ( государственная Дума принимает , а совет Федерации отклоняет)

3.Коллизия в право применении – разнобой в практике реализации одних и тех же предписаний.

4.Коллизия полномочий и статусов государственных органов .

5.Коллизия должностных лиц.

СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ КОЛЛИЗИЙ.

1.Толкование  - уяснение смысла .

2.Принятие нового акта.

3.Отмена старого акта.

4.Внесение изменений . уточнений в действующий закон.

5.Судебная ,административное , арбитражное рассмотрение.

6.Систематизация законодательства .

7.Переговорный процесс ( создание согласительных комиссий)

8.Конституционное правосудие.

9. Роль президента.

СПОСОБЫ РАЗРЕШ. ЮК НА УРОВНЕ ПРАКТИЧ. ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ. 

1. Если противоречат акты одного и тог же органа , но изданы в одно и тоже время ,то применяют более поздний.  ( поздний отменяет предыдущий во всем том , в чем он с ним расходится).

2. Если коллизионные акты изданы одновременно , но разными органами .то применяют акт обладающий более высокой юридической силы ( принцип иерархии)

3. Если расходятся общие и специальные акты одного уровня то применяется последний ( ГК и закон о банковской деятельности)

4. Если расходятся акты разного уровня , действует общий закон .

5. Конкурирующие нормы ( несменяемость судей в конституции , а в законе о суде 12 лет).