57. Обычай как источник права.

    Исторически первой формой права (источником права) явился правовой обычай. По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, сложившимся вследствие фактического его применения в течение продолжительного времени, но обретает значение нормы, если санкционирован государством в лице тех или иных его органов. К. Маркс, «если форма просуществовала в течение известного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется как положительный закон».

    Правовые обычаи составляют обычное право. Хотя они и определяются экономическим базисом общества, но возникают при неразвитых экономических отношениях, когда государство в силу своей примитивной организации, еще не в состоянии наладить правотворческую деятельность своих органов.

    Наиболее яркими примерами правовых обычаев или записей обычного права являются такие памятники рабовладельческого и феодального права, как законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), законы Драконта (Афины, VII в. до н. э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в. до н. э.), Саксонское зеркало (в Германии) и т.п.

    В основе обычного права лежат чаще всего варварские, нецивилизованные правила поведения. Поэтому в современном демократическом государстве они не являются основным источником права.

   Государственное санкционирование обычая производится двумя способами:

   а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

   б) использованием обычая в качестве нормативной основы судебного решения.

   Тогда норма обычая существует уже в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента.

   В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. С развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права возросло, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

   Обычное право господствовало на ранних этапах развития правовых систем. Однако оно используется и в современных правовых системах США, Англии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.   

58. Договор как источник права.

    Договор нормативного содержания – это соглашение двух или более субъектов права, в котором содержатся нормы права, регулирующие их взаимоотношения. Примером такого соглашения может служить Федеративный договор, заключенный между субъектами Российской Федерации. ДНС характеризуется тем, что его участники добровольно вступают в него и возлагают на себя обязанности, вытекающие из его содержания. Следует различать нормоустанавливающие и учредительные договоры, хотя нередко один и тот же договор может быть и сделкой и источником права. Например, торговые договоры, заключенные Россией с иностранными государствами, возлагают на стороны определенные обязательства и в месте с тем определяют положения наших торговых представителей за границей.

В средние века феодальные государства не имели, как правило, писаной конституции и длительное время государственный строй определялся разного рода соглашениями королей, князей с их вассалами, королей с городами и т.п. Писаное право в то время в отличие от неписаного (обычного) носило название pactum (соглашение). (Великая Хартия вольностей в Англии 1260 г.; Договоры Новгорода с князьями и т.п.)

Договор играет роль важнейшего источника права в международном праве. Пример: Женевская конвенция 1864 г. о больных и раненых воинах; Гаагские конвенции о праве войны; Соглашение держав об ООН и др.

В Российском праве договор получил значение источника, прежде всего в области конституционного права: договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами власти и органами власти субъектов. Также и в трудовом праве – коллективный договор, как правовой акт (Ст.40 ТК), регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый между работником и работодателем в лице их представителей.