2.3. Обстоятельства, не являющиеся основанием

для взаимозависимости

В заключение отметим, что НК РФ впервые называет обстоятельства, сами по себе не являющиеся основанием для признания лиц взаимозависимыми.

Во-первых, это преимущественное положение лица на рынке или иные подобные обстоятельства, обусловленные особенностями совершаемых сделок (п. 4 ст. 105.1 НК РФ).

НК РФ не определяет, что понимается под преимущественным положением лица на рынке. В связи с этим, по нашему мнению, здесь необходимо руководствоваться ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в которой раскрывается содержание схожего понятия "доминирующее положение на рынке". Очевидно, что законодатель учел, что в условиях монопольного (или близкого к таковому) положения лица (или группы лиц), во-первых, и цена формируется под влиянием иных условий, нежели при наличии конкурентной среды, а во-вторых, как правило, формирование цен здесь происходит посредством их государственного регулирования, что характерно в первую очередь для субъектов естественных монополий.

Во-вторых, это прямое и (или) косвенное участие РФ, субъектов РФ, муниципальных образований в российских организациях. Здесь, по всей видимости, в силу публично-правового статуса РФ, ее субъектов и муниципальных образований, особенностей управления организациями, в которых имеется доля такого участия, законодатель счел нужным отдельно отметить, что данный факт не является основанием для признания таких организаций взаимозависимыми.

2.4. Порядок определения долей участия

Статья 105.2. Порядок определения доли участия одной организации в другой организации или физического лица в организации

2.4.1. Общие положения

Статья 105.2 НК РФ носит своеобразный, "математический" характер, поскольку содержит в себе формулы расчетов долей прямого и косвенного участия лица в организации для целей определения наличия взаимозависимости между данным лицом и организацией.

НК РФ закрепляет генеральную (общую) формулу определения доли участия одной организации (физического лица) в другой организации. Она выглядит следующим образом (п. 1 ст. 105.2 НК РФ):

Общая доля участия (%) = доля прямого участия (%) + доля косвенного участия (%)

Это означает, что для определения общей доли участия необходимо предварительно вычислить долю прямого участия лица в организации и долю косвенного участия.

Отметим, что и при определении доли участия лица в организации (как и при определении самого наличия факта взаимозависимости лиц) законодатель наделил суд полномочиями учитывать и некие дополнительные обстоятельства, то есть решение и этого вопроса в немалой степени может зависеть от судейского усмотрения (п. 4 ст. 105.2 НК РФ).

2.4.2. Прямое участие - определение долей

В соответствии с п. 2 ст. 105.2 НК РФ доля прямого участия определяется следующим образом:

а) долей признается непосредственно принадлежащая одной организации доля голосующих акций другой организации;

б) непосредственно принадлежащая одной организации доля в уставном (складочном) капитале (фонде) другой организации;

в) в случае невозможности определения таких долей - непосредственно принадлежащая одной организации доля, определяемая пропорционально количеству участников в другой организации.

Обратим внимание на то, что применительно к АО законодатель особо подчеркивает, что при определении доли участия в расчет принимаются только те акции, которые являются голосующими. В связи с этим напомним, что по общему правилу не являются голосующими привилегированные акции (п. 1 ст. 32 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"). Кроме того, данный Закон устанавливает и иные случаи, когда акция не предоставляет право голоса и, соответственно, не является голосующей (например, акция, принадлежащая учредителю, до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом АО).