30. Договір комерційної концесії (франчайзингу) та його види. Проблемні питання правового регулювання договору франчайзингу.

На сьогодні в Україні достатньо динамічно розвиваються відносини франчайзингу. В перекладі з англійської “Franchise” означає “привілей”, “пільга”, “особливе право”.

Українське законодавство як ЦКУ, так і ГКУ під відносинами франчайзингу розуміє комерційну концесію. Але в сфері здійснення господарської діяльності розповсюджено саме поняття «франчайзингу», оскільки у міжнародній комерційній сфері, тобто іноземними інвесторами, що входять на ринок України застосовується саме поняття франчайзингу.

Франчайзинг - це така організація бізнесу, за якою компанія (франчайзер) передає суб»єкту господарювання (франчайзі) право на продаж продукту і послуг цієї компанії (франшизи).

Франшиза - це повна бізнес система, яку франчайзер продає франчайзі. Іншою назвою для подібної системи служить франчайзінговий пакет, що зазвичай включає посібники по веденню робіт і інші важливі матеріали, що належать франчайзеру.

Франчайзі зобов'язується продавати цей продукт чи послуги по заздалегідь визначених законах і правилах ведення бізнесу, що встановлює франчайзер.

Згідно з положенням ГКУ(ст.367) договір комерційної концесії вважається укладеним тільки з моменту державної реєстрації. На данний момент порядок реєстрації договору франчайзингу (та його розірвання) не урегульований, тобто відсутні підзаконні акти по цьому питанню. У зв»язку з цим, виникають труднощі при реєстрації договору франчайзингу. При цьому реєструвати необхідно не тільки укладений договір, але й всі його зміни, а також факт його розірвання (ст. 374 ГКУ, ст. 1126 ЦКУ).

Тобто проблема не в самій реєстрації, а в її фактичній відсутності, оскільки реєстрація комерційної концесії взагалі не передбачена Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців». Так, посилаючись на цю обставину, реєстратор відмовить у реєстрації договору, на що, звичайно, можна подати скаргу до місцевого суду з вимогою зобов’язати реєстратора виконати його обов’язок тільки на підставі ЦК та ГК, але результат не стовідсотковий. Бо якщо немає процедури реєстрації, немає і легітимної форми для здійснення цих дій.

Наданий момент державна реєстрація таких договорів полягає у проставленні печатки державним реєстратором на договорі без внесення відповідних записів у відповідний реєстр, оскільки для останнього немає встановленої форми і вимог.

31. Мораторій у справі про банкрутство. Проблемні питання щодо його застосування.

Мораторій на задоволення вимог кредиторів – зупинення виконання боржником грошових зобов»язань і зобов»язань щодо сплати податків і зборів, термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів спрямованих на забезпечення виконання цих зобов»язань.

Відповідно до ст..ст.11.12 Закону процедура мораторію на задоволення вимог кредиторів є обов»язковою для її застосування господарськими судами з метою збереження майна боржника для задоволення інтересів кредиторів.

Виходячи із аналізу положень Закону, мораторій розповсюджує свою дію на зобов»язання боржника, строк виконання яких настав до введення мораторію. Інакше кажучи, мораторій підлягає застосуванню до конкурсної заборгованості та не розповсюджується на зобов»язання на поточну заборгованість боржника перед кредитором.

Одним із найбільш суперечливих з точки зору практичного правозастосування в інституті банкрутства є питання мораторію на задоволення вимог кредиторів. Хоча законодавство і надає визначення цього терміну, але , нажаль, єдиного підходу до його реалізації не напрацьовано, не має єдиного підходу на сьогодні і в судах, оскільки всупереч положенням ЗУ «Про судоустрій» судами не забезпечується однакове застосування законодавчих норм.

Як вбачається, не дивлячись на надане законодавцем визначення поняття «мораторію на задоволення вимог кредиторів», судова практика не напрацювала єдиного варіанту його застосування.

Відсутнє єдине розуміння мораторію також і в податкових органах.

Позиція податкових органів стосовно застосування мораторію також є неоднозначною, що підтверджується листами ДПА України. Так, листом від 21.04.2003 р. № 6467/7/24-1117 ДПА України висловила свою позицію щодо правомірності застосування процедур нарахування пені та штрафів боржнику за період дії мораторію на задоволення вимог кредиторів. В зазначеному листі ДПА вказало на те, що в період дії мораторію штрафи та пеня, визначені ЗУ №2181, боржнику не нараховуються.

Але на сьогодні позиція ДПА з цього ж питання змінена, що вбачається з суті листа ДПА України від 02.06.2005 р. № 10902/7/23-117, в якому зазначається, що протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів не нараховується неустойка (штраф, пеня), інші фінансові санкції за невиконання або неналежне виконання грошових зобов»язань і зобов»язань щодо сплати податків.

Зважаючи на це, у період дії мораторію на задоволення кредиторських вимог пеня та штраф (згідно ст.16 та пп.17.1.7. ст..17 ЗУ №2181 не застосовуються.

Інші штрафні санкції за порушення правил оподаткування, передбачені ЗУ №2181, у період дії мораторію на задоволення вимог кредиторів застосовуються на загальних підставах. (маються на увазі інші санкції ст..17)

Таким чином, за ситуації, коли закон не змінювався, порядок застосування мораторію щодо вимог, які виникли протягом періоду дії мораторію зазнав суттєвих змін.

Згідно з діючим законодавством органи ДПС мають право застосовувати до СПД не лише штрафні санкції, передбачені ЗУ №2181, але і санкції, передбачені ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій…», ЗУ «Про порядок проведення розрахунків в іноземній валюті» та ін…

Такі штрафні санкції (за порушення податкового та валютного законодавства, порядку застосування РРО, тощо) не пов»язані із порушення боржником термінів погашення зобов»язань, що виникли до дня введення мораторію. Таким чином, їх застосування до боржників, що знаходяться в процедурі банкрутства є правомірним та не суперечить закону про банкрутство.