§ 5.2. Предмет международного инвестиционного права

109. Понятие международного инвестиционного права. Сово­купность международно-правовых норм, регулирующих трансгра­ничное движение инвестиций, составляет нормативный блок, который называется международным инвестиционным правом. Международное инвестиционное право (МИП) - подотрасль международного экономического права (МЭП) и лишь часть между­народной инвестиционной системы, часть ее регулятивного ком­понента.

МИП регулирует несколько групп отношений с участием государств и международных организаций, и в частности:

• по поводу дбпуска, защиты и гарантирования иностранных инвестиций на территории принимающего государства, включая правовое положение инвестора и прочие аспекты инвестиционного климата;

• по поводу внутригосударственных правовых режимов, касаю­щихся вещей и лиц в инвестиционной сфере;

• по поводу основ международного инвестиционного право­порядка;

• по поводу правил и процедур разрешения инвестиционных споров, включая споры «диагонального» характера.

Одна из главных задач МИП - обеспечить правовыми сред­ствами либерализацию допуска иностранных инвестиций и эко­номику принимающих государств; устранять имеющиеся препят­ствия; устанавливать правила применения мер, которые мешают инвестициям, но объективно необходимы и потому полностью устранены быть не могут; унифицировать внутренний правовой режим, касающийся импорта и экспорта капиталов/инвестиций.

Международное инвестиционное право имеет свои общую и особенную части; в инвестиционной сфере активно задействова­ны нормы международного процессуального права. В особенной части МИП можно условно выделить такие институты, как ин­ститут прямого инвестирования; институт портфельного инве­стирования; институт государственного инвестирования и др. Частично в МИП включен сложный институт международного кредитного права, который другой своей частью находится в си­стеме международного финансового права. МИП пересекается с межотраслевым институтом международного имущественного права. Нормы МИП присутствуют во многих других комплекс­ных, межотраслевых институтах, особенно тех из них, которые связаны с производством товаров, услуг, интеллектуальной соб­ственности. В процессуальной части, обслуживающей между­народные (межгосударственные) инвестиционные отношения, находятся нормы, определяющие правила разрешения инвести­ционных споров.

С определенной долей условности и рядом оговорок можно вывести некоторые основные принципы международного инве­стиционного права, в частности: принцип свободы экспорта инве­стиций; принцип свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; принцип защиты инвестиций; принцип «территори­альности» регулирования иностранных инвестиций; принцип государственного и международного контроля за движением инве­стиций; принцип ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны; принцип недопущения экспроприации/ национализации иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; принцип свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; принцип субро­гации (перехода прав требования возмещения в случаях ущерба инвестициям от частного инвестора к государству инвестора); принцип устранения двойного налогообложения.

В международном инвестиционном праве используются так­же «принципы-методы»: принцип недискриминации; принцип наиболее благоприятствуемой нации; принцип предоставления национального режима и другие.

К источникам МИП относятся международные договоры, международно-правовые обычаи, нормативные акты междуна- родных организаций. Широкое распространение получили дву­сторонние соглашения:

• о поощрении и взаимной защите инвестиций (капиталовло­жений);

• об избежании двойного налогообложения.

Свои системы двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций имеют почти 140 государств мира. Россия заключила двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций примерно с 60 государствами (на основе типового проекта, утвер­жденного постановлением правительства). Договоры устанавлива­ют международно-правовой режим для прямых инвестиций.

В 1992 году МБРР и МВФ издали сборник, содержащий примерные (рекомендуемые) проформы соглашений о поощре­нии и защите прямых инвестиций («Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment»).

В текст двусторонних инвестиционных соглашений, как пра­вило, включаются следующие вопросы: внутренний правовой режим в отношении иностранного инвестора и иностранных инвестиций (как правило, избирается принцип предоставления национального режима или национального режима в сочетании с принципом наибольшего благоприятствования); гарантии госу- дарства-импортера от политических рисков для иностранных инвестиций; порядок рассмотрения инвестиционных споров и т.п.

В международных договорах содержатся также нормы, касаю­щиеся предотвращения ограничительной деловой практики, кон­троля за использованием цен в системах ТНК, различных аспек­тов инвестиционного климата, права на конвертацию доходов и репатриацию инвестиций.

В договорах об избежании двойного налогообложения государ­ства договариваются о налогообложении определенных видов доходов, получаемых юридическими и физическими лицами из одной страны в другой стране, а также имущества этих лиц, рас­положенного на территории другого государства.

С помощью таких соглашений достигается разграничение нало­говой юрисдикции в отношении доходов и имущества, устраняет­ся возможность неправомерного применения в одностороннем порядке национального режима налогообложения, исключается повторное взимание налогов.

Кроме указанных договоров, источниками международного инвестиционного права являются, в частности, двусторонние международные торговые договоры, договоры о поселении, дого- воры об экономическом и промышленном сотрудничестве и не­которые другие.

Договоры о поселении были характерны в прошлом для дого­ворной практики развитых, западных стран. Договоры определя­ли правовой режим приема (доступа) иностранных инвестиций, учреждения предприятий иностранными инвесторами в прини­мающей стране; правовой режим резидентов (физических и юри­дических лиц), включая правила в отношении имущества ино­странцев.

В ряду многосторонних договоров, являющихся источниками МИП, находятся, в частности:

• Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной дея­тельности 1993 года, заключенное в рамках СНГ;

• Сеульская конвенция 1985 года, на основе которой в 1988 году было учреждено Многостороннее агентство по гарантиро­ванию инвестиций (МАГИ);

• Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестици­онных споров между государством и физическими или юри­дическими лицами других государств 1965 года;

• Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (ТРИМС), действующее в системе ВТО.

Кроме того, инвестиционные аспекты отражены в Договоре к Энергетической хартии (ДЭХ), в договорах, регулирующих воп­росы региональной интеграции. В Андской (Картахенской) груп­пе в 1969 году был принят международно-правовой акт - Единый инвестиционный кодекс прямого действия, в котором предусмотрен общий порядок получения разрешений на осуществление инве­стиций, определены отрасли экономики, закрытые для иностран­ных инвестиций, создан институциональный механизм для согла­сованной инвестиционной политики.

Важное значение в международной инвестиционной системе имеют акты мягкого права. Так, в известных Женевских «Принци­пах международных торговых отношений и торговой политики» ЮНКТАД 1964 года содержалась рекомендация о предоставле­нии развивающимся странам преференций не только в между­народной торговле, но и при осуществлении инвестиционной деятельности.

110. Международно-правовой режим прямых иностранных инвестиций. Сфера прямого инвестирования в международной инвестиционной системе наиболее обстоятельно обеспечена между- народно-правовым регулированием. Именно в этой сфере созрели условия для постепенного переключения отдельных вопросов или даже всей сферы с двустороннего метода регулирования на много­сторонний метод регулирования.

Прямые инвестиции непосредственно связаны с производ­ством товаров, услуг, интеллектуальной собственности, с созда­нием предприятий или участием в предприятиях. Прямыми назы­ваются такие иностранные инвестиции, которые нацелены на долгосрочные связи, позволяют инвестору оказывать реальное воздействие на управление предприятиями, участвовать в приня­тии производственных решений. Два ключевых признака прямых инвестиций: долговременность связей и реальный контроль ин­вестора над предприятием.

По российскому законодательству к прямым относятся, среди прочего, инвестиции в размере не менее 10% доли в уставном (складочном) капитале предприятия. Предполагается, что такая доля уже позволяет инвестору воздействовать на принятие про­изводственных решений и тем самым держать предприятие под контролем.

Круг инвестиций, которые могут быть отнесены к разряду прямых, расширяет практика МАГИ. В Конвенции об учрежде­нии МАГИ инвестиции признаются прямыми решением Совета директоров Агентства, а такие решения есть по инвестициям, которые предоставляются по договорам инвесторов с принимаю­щей стороной: о разделе продукции; об участии в проекте и в при­были, полученной в результате реализации проекта; об участии в управлении предприятием; коммерческой концессии (франчай­зинга); на строительство под ключ; по лицензионным договорам; по договорам финансовой аренды (лизинга); по договорам целе­вого займа и некоторым другим.

В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года были зафиксированы следующие нормы: каждое госу­дарство имеет право «регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами. Ни одно государство не должно принуждаться к предоставлению льготного режима иностранным инвестициям». Несмотря на то, что сама Хартия - акт мягкого права, указанные нормы можно считать нормами международно-правового обычая, которые по­лучили в Хартии письменную форму.

В двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций/капиталовложений стороны принимают обязатель­ства, касающиеся: предоставления того или иного режима пря­мым иностранным инвестициям; режима персонала; возмещения ущерба; национализации и экспроприации инвестиций; перевода доходов/прибыли; суброгации; инвестиционных мер, связанных с торговлей; разрешения споров.

Как правило, стороны на взаимной основе предоставляют прямым инвестициям друг друга национальный режим в сочета­нии с режимом наибольшего благоприятствования; инвестор вправе выбрать тот режим, который окажется для него наиболее оптимальным. В международной договорной практике встреча­ются и другие виды специальных режимов: справедливый и рав­ноправный режим; режим полной защиты и безопасности и т.п.

По Соглашению между Россией и США о содействии капи­таловложениям 1992 года американские инвесторы получили возможность обращаться за финансовой поддержкой в специаль­ное правительственное страховое агентство США - Корпорацию зарубежных частных инвестиций (ОПИК). В Соглашении стороны указали отрасли и виды деятельности, в которых могут устанав­ливаться ограничения для иностранного инвестора: воздушный транспорт, судоходство, банковская деятельность, страхование, производство электроэнергии, приобретение недвижимого иму­щества, оказание услуг в сфере общественной телефонной и те­леграфной связи, эксплуатация подводных кабелей связи, пользо­вание землей и природными ресурсами, первичный рынок ценных бумаг и др.

К современному международному инвестиционному право­порядку имеют отношение и многие многосторонние международ­ные договоры, например Договор о МВФ. Статья IV Договора (п. 3) гласит: «Государства-члены могут осуществлять необходимый контроль путем регулирования международного движения капи­талов, однако этот контроль не может осуществляться таким образом, чтобы имело место ограничение платежей по текущим контрактам или неоправданная задержка денежных переводов по принятым обязательствам».

Вопросы иностранных инвестиций затрагивались в рамках многих международных организаций. В 1992 году МБРР принял «Руководящие принципы в отношении режима иностранных инвестиций». Решением Совета Организации по экономическо­му сотрудничеству и развитию (ОЭСР) был в свое время принят

Кодекс либерализации движения капиталов. Его суть состояла в том, чтобы государства-члены не вводили новых ограничений на передвижения капиталов; направляли нотификации в случаях применения ограничительных мер (по соображениям безопас­ности, в связи с трудностями с платежными балансами и т.п.); проводили либерализацию режима инвестиционных операций, которые были указаны в специальном перечне. В рамках ВТО действует Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер, известное как ТРИМС. Соглашение запрещает государствам использовать меры торговой политики, оказывающие отрица­тельное влияние на иностранные инвестиции, противоречащие принципу национального режима и принципу запрещения коли­чественных ограничений.

Регулирование трансграничного движения инвестиций осо­бенно активно осуществляется в рамках региональных интегра­ционных объединений. Экономическая интеграция в качестве составной своей части предполагает отмену ограничений для свободного движения инвестиций (прежде всего - прямых) меж­ду странами-участницами на основе национального режима.

Именно такая цель была провозглашена Римским договором 1957 года, с которого началась интеграция в ЕС (ст. 67, 70, 221). Регулировался этот процесс директивами, в соответствии с кото­рыми составлялись номенклатура и перечни прямых и непрямых инвестиций. Развитие процесса шло по пути сближения нацио­нальных режимов государств-членов и перехода от установле­ния свободы движения более простых форм инвестиций к более сложным, требующим вспомогательных и дополнительных мер. К 1988 году работа по обеспечению свободного движения прямых и непрямых инвестиций в рамках ЕС была практически заверше­на. Директива ЕС нацелила на обеспечение соответствующего ре­жима между резидентами государств ЕС и резидентами третьих стран - при необходимости на условиях взаимности.

В Организации Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества (АТЭС) в 1994 году был принят «Добровольный кодекс» прямых иностранных инвестиций, в котором сформули­рованы следующие, в частности, принципы: недискриминацион­ный подход к странам-донорам; национальный режим для ино­странных инвесторов; минимизация ограничений; недопустимость экспроприации без компенсации; обеспечение регистрации и кон­вертируемости; устранение барьеров при вывозе капитала; избежа­ние двойного налогообложения; соблюдение инвестором норм и правил страны пребывания; обеспечение въезда-выезда иност­ранному персоналу; разрешение споров путем переговоров либо через арбитраж.

Проблематика движения инвестиций затрагивается и в ряде «секторальных» многосторонних международных договоров. При­мером может служить Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) 1994 года.

Уровень международно-правового регулирования прямых ино­странных инвестиций к концу XX века достиг такой стадии, что давал возможность заключения глобального договора на этот счет. Попытка заключения такого договора состоялась. В 90-е гг. XX века под эгидой ОЭСР начались переговоры по разработке Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ), имевшие целью кодификацию и развитие международного инвестицион­ного права. В 1998 году работа над проектом МСИ из-за серьез­ных разногласий между участниками переговоров была оста­новлена.

111. Сеульская конвенция 1985 года. Примером интернаци­онализации отдельных аспектов отношений в международной инвестиционной системе служит Сеульская конвенция 1985 года, учредившая Многостороннее агентство по гарантированию инве­стиций - МАГИ (Multirateral Investment Guarantee Agency - MIGA). В учебной и научной литературе встречаются и другие переводы на русский язык названия Агентства: Многостороннее агентство по гарантиям инвестициям, Многостороннее агентство по инвестиционным гарантиям и т.п. Сеульская конвенция вы­несла на глобальный уровень международно-правового регулиро­вания вопросы гарантирования иностранных инвестиций, кото­рые особенно волнуют развитые страны. В Конвенции участвуют более 30 развитых стран и порядка 140 развивающихся.

Россия участвует в Конвенции с 1992 года. Инвестиции многих транснациональных организаций и банков (например, Citibank) на территории России застрахованы в МАГИ.

МАГИ - это международная организация, обладающая право­субъектностью, привилегиями и иммунитетами; ассоциирована с МБРР. Она пользуется судебным иммунитетом против исков со стороны государств-членов и иммунитетом от предваритель­ного обеспечения исков; ее активы не подлежат конфискации, экспроприации, арестам; архивы неприкосновенны; доходы и опе­рации освобождаются от всех налогов и таможенных пошлин.

Должностные лица МАГИ обладают иммунитетом, приравнен­ным к дипломатическому.

Основной предмет деятельности МАГИ, которое организова­но по типу акционерного общества, - долгосрочное страхование преимущественно прямых инвестиций от политических рисков. Как и в случаях с международными банками, МАГИ - это орга­низация, которая несет на себе отпечаток двойной природы.

Страхуются в МАГИ частные инвестиции из развитых стран в развивающихся странах. К страховым случаям относятся: одно­стороннее ограничение принимающим государством возможно­сти репатриации инвестиций и доходов от них; экспроприация; одностороннее прекращение государством-импортером договора с иностранным инвестором; военные действия и гражданские беспорядки в стране размещения инвестиций, включая восстания и революции. Не подлежат страхованию риски девальвации и обес­ценения. При наступлении страхового случая инвестор получает по гарантии компенсацию от своего государства, а право требова­ния в связи с имуществом инвестора переходит к МАГИ. Меха­низм МАГИ путем суброгации переносит проблему компенсации иностранному инвестору за утерянное имущество с частного уровня на международный публичный уровень.

Административный совет МАГИ утверждает общие и специ­альные правила предоставления гарантий. Материализуется си­стема гарантий путем заключения договора между Агентством и инвестором на основе типового контракта.

Уставный капитал МАГИ состоит из взносов, которые вкла­дывают страны-доноры из категории развитых стран (катего­рия «А»), От количества акций зависит количество голосов, ко­торыми располагает государство для принятия решений в МАГИ. Треть акций сконцентрировано у США.

В 1994 году Правительство России подписало с МАГИ Согла­шение о правовой защите иностранных капиталовложений, гаранти­рованных Многосторонним агентством по гарантированию инве­стиций, и Соглашение об использовании Многосторонним агентст­вом по гарантированию инвестиций валюты Российской Федерации.

В отдельных регионах мира созданы и функционируют регио­нальные организации, подобные МАГИ. Примером может слу­жить Межарабская компания по гарантиям инвестиций со штаб- квартирой в Кувейте. Она была учреждена арабскими государствами соответствующей международной конвенцией, вошедшей в силу в 1974 году.