Заключение торговых договоров.

Четкое и умение заключение договоров выступает одним из основных условий надлежащего их исполнения. Именно на стадии оформления договоров закладываются предпосылки успешной работы фирмы: повышения прибыли и предупреждения потерь от неисполнения обязательств. Поэтому работа по заключению договоров требует постоянного к себе внимания юристов и предпринимателей. Современное законодательство закрепило принцип свободы договора, вместе с тем сохраняется сфера обязательного заключения договоров. Так, ст.426 предусматривает обязательность заключения публичных договоров организациями, созданными для осуществления отношений с неограниченным кругом потребителей. В зарубежном законодательстве также предусмотрено правило об обязательном заключении публичных договоров, однако на практике фактов отказа от заключения договоров там не встречается в силу давления конкуренции, и нормы об обязании заключения договоров скорее носят предостерегающий характер. У нас же неосновательные отказы от заключения договоров пока существуют, поэтому сохраняется актуальность понуждения через суд отдельных предпринимателей к заключению таких договоров. Всегда следует учитывать обязанность лица заключить основной договор при наличии предварительного договора, если в предварительном определены существенные условия основного или порядок их выработки. Существует обязанность для казенных предприятий заключения контрактов на поставку для госнужд (ст.527 ГК РФ), а также несколько иных случаев, не актуальных для КмП.

У данной проблемы есть и обратная сторона. Грубый просчет ГК РФ – оставление незакрепленной возможности понуждения к заключению договора или изменению его условий в случае злоупотребления лица доминирующим положением или иного нарушения добросовестной конкуренции. В законе о конкуренции такая возможность прослеживается, но в ГК и АПК РФ она не закреплена, и потому нету исков в арбитражных судах. На нынешнем этапе целесообразно также закрепить возможность в судебном порядке исключать из договорных отношений излишние посреднические звенья и понуждать изготовителей по искам потребителей к установлению прямых связей.

Формы договора. Общее правило – договоры с участием ЮЛ заключаются в простой письменной форме. Имеется специальное правило – ст.159 ГК – по которому, если обязательство целиком исполняется в момент совершения, то достаточно устной формы договора. Потому, если организация покупает телефонный аппарат ценою до 60 000 руб. и уплачивает их сразу наличными, то письменного оформления таких действий не требуется. Торговые договоры обычно рассчитаны на последующее исполнение тех или иных условий, например, на безналичный порядок расчетов, который всегда отдален во времени, либо отгрузку к будущему срок, поэтому для них, как правило, необходима простая письменная форма. Несоблюдение простой письменной формы не влечет недействительности договора. Отрицательным последствием нарушения формы, согласно ст.162 ГК РФ, служит лишь недопустимость ссылаться на свидетельские показания. Невозможность ссылаться на свидетелей не лишает права ссылаться на документ. Однако получить документы, подтверждающие содержание условий договора, обычно затруднительно. Поэтому споры по устным договорам приходится переводить во внедоговорные обязательства, регулируемые гл.60 ГК о неосновательном обогащении.

Вместе с тем, по ряду видов договоров закон устанавливает т.н. строгую письменную форму. Здесь несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность договора. Таковы все внешнеэкономические договоры (ст.162 ГК РФ), договор страхования (ст.940), коммерческой концессии (ст.1028) и некоторые другие. Требования о письменной форме касаются не только заключения, но даже изменения и расторжения договора. Закон не требует заключения договора на специальных бланках, не требует скрепления подписей печатями, кроме некоторых изъятий. Однако сами стороны могут предусмотреть использование специальных бланков и скрепление печатями. Несоблюдение этих условий, относящихся к форме, не влечет по закону недействительности договора. И лишь делает недопустимыми ссылки на свидетельские показания. Но поскольку в этих случаях существует договор как письменный документ, разрешение споров резко облегчается. Вместе с тем, сами стороны могут предусмотреть, что договор считается заключенным после скрепления подписей печатями. Такое условие будет определять факт заключения договора со стороны формы.

В теории договора кроме формы иногда выделяют способы заключения и порядки заключения договора. Пугинский считает это выделение весьма важным. Под способами заключения договора принято понимать различные приемы, средства установления договорных отношений. Что касается порядка заключения, то он представляет собой процедуру или последовательность действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом.

Нынешний ГК закрепил фактически в качестве единственного способа модель дачи оферты одним лицом и подтверждения ее принятия другим. При письменной форме это может выглядеть как подписание сторонами составленного текста договора либо направление предложения о договоре и получения ответа на него. Установление такого способа как единого и единственного является серьезной ошибкой, оно противоречит потребностям практики, прежде всего, коммерческой. Для зарубежного права характерно разнообразие способов заключения договоров. Причем способы заключения могут быть упрощенными, а могут отличаться достаточной сложностью. Для системы общего права характерно безразличие способов заключения договоров. Российское право пока не созрело до осознания необходимости использования разнообразных способов заключения договоров. Однако потребности торговой практики в данном отношении постоянно заставляют себя чувствовать влияя на реальный процесс установления договорных отношений. Требования о письменной оферте и акцепте замедляют процедуру установления договорных отношений. Между тем для торговых операций крайне важны высокие скорости их совершения.

Поэтому в зарубежной практике общераспространенным является такой способ заключения договоров, как принятие продавцом к исполнению заказа покупателя. Там покупатель направляет продавцу письменный заказ и от продавца не требуется никакого подтверждения согласия на установление договорных отношений. Продавец обязан известить покупателя лишь в случае отказа (полного или частичного) от принятия заказа. Если этого нет, то продавец попросту отгружает товар согласно заказу. ГК в ст.438 упоминает молчаливый акцепт, но совершенно не в связи с принятием заказа. В западной литературе принятие заказа порою даже противопоставляют договору и рассматривают как внедоговорный способ установления отношений. Трактовка принятия заказа как молчаливого акцепта либо как бездоговорной поставки является ошибочной. Принятие заказа – это самостоятельный способ заключения договора. В советский период положения о поставках продукции и товаров предусматривали принятие продавцом к исполнению заказа покупателя как особый способ установления договорных отношений. В нынешнем ГК этот способ оказался потерян, не получил закрепления. И это серьезный просчет, который тормозит осуществление торговых операций и замедляет торговый оборот.

Ст.438 ГК предусматривает особый случай признания договорных отношений установленными. Это когда продавец, получивший предложение о заключении договора, вместо ответа просто отгрузит товар покупателю. Требуется лишь, чтобы товар был отгружен полностью или частично в срок, установленный для ответа на предложение покупателя. Встречается суждение, что ст.438 ГК якобы предусматривается заключение договора путем исполнения заказа покупателя. Это мнение ошибочно; здесь ГК регулирует казусный случай, а из казуса пытаются сделать некую общую модель. Принципиальный момент здесь тот, что товар должен быть отгружен в пределах срока для акцепта. А при заключении договора путем принятия заказа, товар отгружается в конкретные сроки, указанные в заказе. Это уже совершенно другой режим действий. В качестве способа заключения договора можно назвать предусматриваемую законом возможность выдачи кредитором или должником другой стороне договорного документа. Так, согласно ст.887 ГК РФ, простая письменная форма договора считается соблюденной в случае выдачи хранителем поклажедателю сохранной расписки или иного документа, подписанного хранителем. В силу ст.940 ГК РФ, выданный страховщиком страховой полис, а при личном страховании – даже страховая квитанция, подписанная страховщиком, признаются заключенным договором. Как видно, здесь нет ничего похожего на оферту и акцепт, это самостоятельный способ установления договорных отношений. Еще Торговым Уставом 1887 г. была предусмотрена возможность установления договорных отношений путем высылки продавцом покупателю счета-фактуры на подлежащий отгрузке товар и оплаты покупателем стоимости этого товара. Данный способ заключения договоров встречается и в современной торговой практике. Он признается судами вполне легальным.

Самостоятельным способом следует считать заключение договоров в процессе переговоров, проводимых представителями сторон. При переговорах содержание условий договора может меняться многократно, и невозможно определить, кто внес соответствующее условие, и кто это условие принял. Попытка поднести этот способ под схему оферта-акцепт будет бессмысленна. В процессе переговоров заключаются значительное число договоров, во внешней торговле – до 20%. Ст.13 Закона 1992 г. О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных предусматривает применение особого и чрезвычайно любопытного способа заключения договоров на такую продукции, охраняемую патентным правом. Здесь текст договора излагается на наружной стороне упаковки передаваемых покупателю программ для ЭВМ. Вскрывая упаковку покупатель тем самым дает согласие, обязывается соблюдать требования договора, изложенные на этой обертке. Подобные договоры в зарубежной практике именуют «оберточными контрактами». Теоретический интерес представляют заключение на зарубежных товарных биржах стандартных договоров с использованием принятой системы пальцевых знаков. Однако для российской действительности это пока далекие вещи.

Одним из серьезнейших недостатков Пугинский считает оставление неурегулированными способы заключения долгосрочных договоров. Такие договоры представляют собой более мощное правовое средство, нежели краткосрочные. Они характеризуются более широким диапазоном возможностей, большим регулятивным потенциалом. Долгосрочные договоры вносят определенность и устойчивость в отношения сторон, позволяют более эффективно планировать бизнес, обеспечивают сотрудничество сторон на длительную перспективу. Этот особый эффект долгосрочных договоров создается за счет возможностей решения в них сторонами задач долговременного характера. Они не могут быть решены на основании годовых и иных краткосрочных договоров. Главное в долгосрочном договоре не сам срок действия, хотя уже одно это дает огромный выигрыш за счет сокращения транзакционных издержек, поскольку не нужно каждый год переоформлять договор. Главное – это включение условий, для осуществления которых требуется несколько лет.

Таковы обязанности перехода на изготовление новых видов товаров, обязанности улучшения качественных характеристик изделий, переход на использование новых технологий производства, на новое оборудование при изготовлении, использование более совершенных материалов. В цивилистической литературе возобладало предрассудочное мнение, что такие договоры – это, якобы, разновидность предварительных договоров, в результате долгосрочные договоры просто игнорируются ГК. Между тем, долгосрочные договоры не имеют ничего общего с предварительными. В заключении долгосрочных договоров имеется ряд отличительных черт.

На западе распространенной является практика заключения двухуровневых договоров. Первый уровень составляет «рамочный» или «основной» договор. Его в нашей литературе иногда именуют «генеральным», что совершенно не точно. Генеральные договоры – это вопрос структуры договорных средств, они предполагают особую вертикальную структуру, они рассчитаны на привлечение по договорам соисполнителей, например: генеральный подрядчик – субподрядчик и т.д. В отличие от этого, рамочный договор заключается между двумя субъектами, оформляется он на продолжительный срок, и в нем урегулируются основные вопросы долговременного характера. Кстати, заключение долгосрочных рамочных договоров предусмотрено Единообразным торговым кодексом США. Второй уровень в долгосрочных отношениях формируют «отдельные» договоры, заключаемые обычно на годичный срок. В годовых договорах урегулируются условия, оставленные открытыми в рамочном договоре, а также иные условия краткосрочного характера. В России все чаще применяется подобный способ построения отношений, ибо он экономически выгоден и юридически удобен. В рамочных договорах предусматриваются две группы условий:

- 1) права и обязанности сторон на перспективу, т.е. на полный срок договора;

- 2) условия, определяющие порядок заключения отдельных договоров в дополнение к основному. Так, определяется кто и в какие сроки высылает проект отдельного договора, как и в какие сроки сообщаются и согласовываются возникающие разногласия. Для этого в рамочном договоре может быть предусмотрен «молчаливый акцепт» поступающих проектов отдельных договоров. Может, напротив, предусматриваться необходимость передачи разногласий по условиям отдельного договора на разрешение арбитражного суда, и устанавливаться срок для этого. Без определения в рамочном договоре таких вопросов, он становится неисполнимым. И никто не будет нести ответственность. Было бы целесообразно закрепить соответствующее правило в акте типа Торгового кодекса, это способствовало бы развитию долгосрочных связей, которые очень нужны стране.

Имеются иные способы заключения торговых договоров, которые носят самостоятельный характер. Так, нельзя обойти особенности заключения договоров через Интернет. Здесь используются множество видов договоров. Нас интересуют, прежде всего, по схеме B to B, т.е. реализационные договоры между предпринимателями. Такие договоры получают развитие в России, хотя основная масса продаж пока совершается с розничными покупателями по схеме B to C. Работа через Интернет требует подключения к сети и наличия у организации доменного имени. Для осуществления торговли в Интернете в качестве нобходимого условия требуется заключение двух договоров: 1) договора на услуги Интернет-связи; 2) договор с оператором рынка, провайдером, на оказание услуг для совершения покупок и продаж. Оператор-провайдер обслуживает одну либо несколько электронных торговых площадок, оператор не только предоставляет доступ к телекоммуникационной информации коммерческого характера, но выступает посредником и даже гарантом при совершении сделок. С учетом этой практики проект закона О сделках, совершаемых при помощи электронных средств, включает в круг участников электронной торговли, помимо продавцов и приобретателей товара, также информационных посредников.

Более сложными являются системы, объединяющие крупных производителей и посредников на основе специального программного обеспечения. Для осуществления торговли ими заключаются договоры об организации взаимосвязанной деятельности по реализации товаров. На западе существуют еще более мощные системы, которые называются электронными биржами. Они ведут торговлю по установленным ими самими правилам на определенном сайте. При этом сами электронные биржи могут не иметь статуса ЮЛ. Участниками торгов являются любые субъекты, которые заключили договор с провайдером, а затем – договор между собой. Продажа ведется по договорной, а не биржевой цене; виды и количество товара не регламентируются. Поэтому электронные биржи оказываются биржами лишь по названию, а не по сути. У истоков создания Интернет-торговли стояли технические специалисты, а не юристы. Поэтому пока существует большое разнообразие договоров, они жестко не унифицированы по видам и содержанию, соответственно, не сформировались окончательно особенности заключения таких договоров.

Можно сказать, что особенности торгового оборота обусловили возникновение и активное использование разнообразных способов заключения договоров. К несчастью, наше гражданское законодательство совершенно не учитывает этого разнообразия, более того, препятствует КмП в разработке договорного инструментария.

Оферта-акцепт. Самые общие требования к такому порядку закреплены в ст.432-449 ГК РФ. Согласно этим нормам заинтересованная сторона направляет другой стороне предложение о заключении договора. ГК восстановил архаичные термины «оферта» и «акцепт». Предложение может адресоваться конкретному лицу либо неопределенному кругу лиц, но в этом случае оно должно содержать существенные условия договора. При отсутствии существенных условий такое обращение рассматривается не как предложение о договоре, а как деловая информация, реклама и т.д. ГК фактически устанавливает презумпцию безотзывности оферты. В отличие от этого Венская конвенция 1980 г. и Единообразный торговый кодекс США предусматривают возможность отзыва данной оферты. Согласно ст.15 конвенции оферта может быть отозвана, если сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправления им акцепта. Предложение о заключении договора связывает давшую его сторону, налагает определенную ответственность. Ответственность может наступать в виде обязанности возмещения убытка при отказе от сделанного предложения, если другая сторона начала подготовку к исполнению договора и понесла затраты. На практике это встречается. Когда назревает крупный договора, всегда нужно требовать письменного предложения заключения договора (!).

Предложение о договоре может делаться в следующем порядке:

1) Направление другой стороне подготовленного проекта договора; прежде предложения о поставках товаров предусматривали высылку двух экземпляров проекта; ГК вообще не регулирует данный вопрос; практика свидетельствует об удобстве и экономичности посылки двух экземпляров договоров (Пугинский тоже рекомендует такой порядок); инициатива в разработке и высылке договоров, конечно, должна принадлежать покупателю, поскольку разрабатывающая договор сторона имеет определенные преимущества.

2) Направление письма, телеграммы, содержащих предложение о договоре. В законе закреплена возможность дачи предложения также в виде телефонограммы, факсограммы и иными средствами электронной связи, если можно достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Итак, использование телефонограмм, факсов и иных электронных средств приравнивается к письменному оформлению. Однако оно менее надежно ввиду возможностей фальсификации. И потому закон требует обеспечения достоверности указания отправителя и предусматривает как это сделать: п.2 ст.160 ГК устанавливает, что при использовании факсов, радио и иных электронных средств, стороны должны предварительно письменным соглашением предусмотреть саму возможность и порядок воспроизведения подписей представителей сторон в таком отправлении. Это означает, что сторонами заранее заключается письменное соглашение, в котором определялся бы такой порядок оформления договора и согласовывалось кодовое обозначение, подтверждающее принадлежность подписей управомоченному лицу.

Закон 2002 г. Об электронной цифровой подписи призван усовершенствовать этот порядок. Делается это под влиянием потребностей торговли, поскольку оформление договоров через электронную связь проходит в три-четыре раза быстрее, чем в простом письменном виде. Закон об электронной цифровой подписи предусматривает, что электронная подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи лица в бумажном документе. Что нужно для такой работы? – На основании специального договора между лицом и удостоверяющим центром центр выдает лицу открытый и закрытый сертификаты ключа подписей в электронном или бумажном виде. Открытый сертификат может предъявляться другим лицам и позволяет им при необходимости проверить принадлежность электронной цифровой подписи конкретному лицу. Что же до закрытого сертификата – он хранится владельцем в тайне и используется для криптографического преобразования подписей на документах в электронную цифровую подпись, т.е. для шифрования подписи. Закон принят уже 4 года назад, но для его широкого применения потребуется ряд лет. Проблема в том, что у нас в стране отсутствует сеть удостоверяющих центров, и их только предстоит создать. Так что пока следует применять порядок, установленный п.2 ст.160 ГК РФ.] В предложении о заключении договора может быть указано время для ответа. Если в этот срок ответ не поступил, то предложение считается не принятым и можно искать другого контрагента. Когда в предложении не указано точное время для ответа, то, в силу ст.441 ГК, ответ должен быть дан в течение нормально необходимого времени. Сама эта формула непонятна. Законодательной ориентировкой для определения продолжительности срока может служить ст.445 ГК РФ, которая установила 30-дневный срок для ответа на предложение, когда заключение договора является обязательным. Поэтому можно по аналогии придерживаться 30-дневного срока ожидания ответа. Договор считается заключенным, если вторая сторона возвратила подписанный договор или прислала письмо, телеграмму, факс, подтверждающий принятие.

Одним из важных моментов договорной работы стала проверка того, какой орган ЮЛ правомочен принимать решение о заключении договора, и кто правомочен подписывать договор. В законе об акционерных обществах выделена категория крупных сделок (ст.78 и 79). По этим статьям сделка на сумму от 25 до 50% активов совершается по решению Совета директоров, а свыше 50% - по решении Общего собрания акционеров. Подобное положение предусмотрено также ст.46 закона Об ООО. При заключении договоров следует, прежде всего, читать устав, поскольку другие организационно-правовые формы ЮЛ по аналогии включают такие условия; при заключении договоров с АО и ООО – еще и бухгалтерский баланс. Второй момент – а кто вправе подписывать договор? – Без доверенности от имени организации вправе подписывать договор руководитель исполнительного органа. Затем, могут подписывать лица (без доверенности), для которых такое право предусмотрено уставом. Правительство в Постановлении от 13.12.2005 г. №760 утвердило специальную форму (форма «В»), представляемую организацией в регистрационный орган с указанием лиц, имеющих право подписывать договоры без доверенности.

Для отдельных видов договоров законом предусмотрена необходимость их госрегистрации. Например, для договора франшизы. Пленума ВАС предусмотрел необходимость регистрации аренды зданий и помещений на срок свыше 1 года. Невыполнение требования о регистрации, в силу ст.165 ГК, влечет недействительность договора. В регистрирующий орган договор предоставляется в виде единого документа, подписанного сторонами.

Сторона, получившая предложение о заключении договора, нередко согласно заключить его, но на иных условиях. Такие контрпредложения должны быть высказаны ей. Как их высказывать? – когда договор заключается путем подписания сторонами составленного проекта, то оправданным является порядок, который прежде был установлен положениями о поставках. Положения предусматривали, что договор подписывается с отметкой перед подписью, с отметкой о наличии разногласий. Так надо делать в любых документах, которые Вы вынуждены подписывать, но с содержанием которых Вы не согласны. К возвращаемому экземпляру договора прилагается Протокол разногласий; этот документ упоминается в ст.445 и 528 ГК РФ. На практике он оформляется как сопоставительная таблица текста предложения и ответа либо как изложение лишь собственной редакции договорных пунктов. Несоблюдение всей процедуры оформления разногласий может вести к тяжелым последствиям для нарушителя. Вот такой порядок целесообразно соблюдать в любых договорах.

При заключении договоров путем обмена письмами, телеграммами, факсами, в даваемых ответах следует указывать на вносимые контрпредложения. Как бы то ни было, работники договорной службы всегда обязаны сравнивать текст посланного предложения и полученного ответа. По правилам ГК акцепт должен быть полным и безоговорочным. Т.е. даваемое согласие на заключение договора не может расходиться с текстом предложения. Такой порядок противоречит интересам торговли, неприемлем для торгового оборота. Зарубежная и внешнеторговая практика являются неизмеримо более гибкими. Так, Венская конвенция 1980 г. в ст.19 различает содержащиеся в ответе дополнения и отступления, различает их в зависимости от их значимости. Установлено, что дополнения, касающемся цены, количества, качества товаров и некоторые др., считаются существенно изменяемыми условия предложения. Ответ с таким дополнениями рассматривается как предложение заключить договор на иных условиях. Контрагент должен подтвердить такие предложения, иначе договор считается незаключенным. А вот предложения по любым иным вопросам признаются Конвенцией менее существенными. И здесь действует такой порядок: если контрагент, получивший ответ с такими дополнениями, не заявит возражений, то дополнения считаются принятыми и вошедшими в контракт. Это касается только внешнеторговых контрактов. Широкие возможности отступления от оферты в даваемом акцепте предусматривает зарубежное торговое законодательство. В российском обороте дело обстоит по-другому. В силу ст.443 ГК РФ, ответ, содержащий иные условия по сравнению с предложенными, не считается согласием заключить договор. Он рассматривается как встречное предложение заключить договор на новых условиях, как контроферта. По сравнению с западными правилами это менее пригодный порядок, на практике создающий массовые затруднения, тормозящий заключение договора.

В Км отношениях сторона, получившая ответ о согласии заключить договор, но на иных условиях, может поступить несколькими разными способами.

1. Она может принять меры по урегулированию разногласий; ГК в ст.445 и 528 предусматривает право урегулирования разногласий лишь для договоров поставки и закупки для государственных нужд; причем они совершенно не раскрывают порядка действий по урегулированию. Проведение переговоров или иных действий совершается по инициативе урегулирующей стороны. При невозможности переговоров целесообразно направлять другой стороне письмо с мотивированным изложением причин отказа в принятии ее требований. Причем направление такого письма – это вовсе не этика бизнеса. Направляемые пояснения, в которых вразумительно истолковываются причины отказа, показывают, что почти в половине случаев сторона, получившая такие пояснения, снимает свои требования, т.е. достигается результат в виде заключения договора. К сожалению, ГК не ориентирует на эту линию действий. Требование о переговорах и важнейших моментах их проведения следовало бы закрепить для всех видов торговых договоров.

2. Сторона, получившая ответ с разногласиями, дает письменное подтверждение о принятии условий, выдвинутых контрагентом. Сообщение о таком согласии влечет признание договора заключенным на условиях, изложенных в протоколе разногласий.

3. Поступившие разногласия рассматриваются в качестве предложения заключить договор на новых условиях. Здесь субъекты фактически меняются местами. Сторона, получившая ответ с возражениями, в свою очередь, сообщает приемлемую для нее редакцию спорных пунктов. Этот способ – лишь один из вариантов действий лица на случай возникновения разногласий. Однако в ГК он неосновательно закреплен как единственный способ вопреки зарубежной и российской дореволюционной, даже советской правовой традиции.

4. Передача спора по условиям заключаемого договора на разрешение суда (арбитражного или третейского). Передача разногласий на разрешение суда допустима лишь в определенных случаях.

Во-первых, когда сами стороны заключили соглашение о передаче спора по условиям договора на разрешение судьям. Такая возможность предусмотрена законом, однако по арбитражной статистике подобные дела носят единичный характер.

Во-вторых, когда договор заключается в обязательном порядке. Число таких случаев не велико; так, согласно ст.429 ГК при уклонении стороны по предварительному договору от заключения основного договора либо отступлении от согласованных условий, возможна передача спора в суд. Ст.528 и 529 ГК закрепляют возможность обращения в арбитражный суд с разногласиями по обязательно заключаемому контракту или договору на поставку для государственных нужд. Имеется еще ряд случаев обязательного заключения договоров, но эти ситуации не актуальны.

Т.о., если сторона получила ответ с разногласиями и не смогла либо не пожелала их урегулировать, то договор признается незаключенным. В случае, когда сторона уклоняется от заключения договора, а предварительный договор либо закон предусматривают обязанность лица заключить договор, то предъявляется иск об обязании заключить договор. В основном или предварительном договоре должны быть заранее определены существенные условия отдельного договора либо указан порядок их выработки. К исковому заявлению должен прилагаться составленный истцом проект договора. Второй экземпляр договора отсылается ответчику. При удовлетворении иска суд обязывает ответчика заключить договор на условиях имеющегося в деле проекта. До вынесения решения по делу ответчик вправе заявить разногласия по проекту договора, и суд обязан принять решение по всем спорным вопросам. Безотносительно к тому, будет ли подписан ответчиком договор, он считается заключенным в силу решения суда и на условиях проекта, имеющегося в судебном деле. Данный порядок касается всех случаев понуждения к заключению договоров. Это случаи приватизации, выкупа арендуемого имущества, продажи по конкурсу и т.д.

Изменение и расторжение договоров. Необходимо различать одностороннее, двустороннее, судебное изменение и расторжение.

Односторонний отказ от исполнения договора или одностороннее изменение его условий не допускаются, кроме случаев, предусмотренных законом или самим договором (ст.310 и 450 ГК РФ – в отношении договоров, связанных с ПД). Возможность одностороннего отказа от договора или изменения его условий используется, прежде всего, как реакция на нарушение обязательства, допущенное другой стороной. Подобные акты одностороннего расторжения или изменения договора называют мерами оперативного воздействия. Они представляют эффективный способ защиты интересов лиц, позволяют предотвратить или уменьшить убытки от нарушений. Меры оперативного воздействия не являются мерами ответственности, носят организационный, а не имущественный характер, что необходимо для ответственности. Примером таких мер могут служить предусматриваемое в кредитных договорах право банка расторгнуть договор в случае обнаружения недостоверности сведений, представленных заемщиком документом или неуплаты процентов в установленный срок и т.д.

Меры оперативного воздействия широко предусмотрены в законодательстве и используются в договорной практике по усмотрению сторон. Одностороннее изменение или прекращение договоров может предусматриваться также на случай изменения хозяйственной обстановки. Подобные способы реагирования на изменения обстоятельств уже не являются мерами оперативного воздействия. Они представляют один из способов защиты от рисков. В договорах купли-продажи, например, стороны нередко предусматривают право на одностороннее уменьшение количества или изменение ассортимента в случаях изменения покупательского спроса. Предусматривают стороны одностороннюю корректировку цены в случае непредвиденного удорожания сырья или стоимость работ по изготовлению товара. Когда стороны предусматривают возможность одностороннего расторжения договора или изменения условий, важно четко определять основания для этого, а также порядок и сроки таких действий. В договоре между словами «вправе расторгнуть» обязательно должны иметься слова «в одностороннем порядке». Если указаний на односторонний порядок нет, то считается, что договор может быть изменении лишь в судебном порядке. Эквивалентном слов «расторгнуть в одностороннем порядке» закон признает слова «вправе отказаться от договора».

Наряду с такими соглашениями возможность одностороннего отказа от договора достаточно широко предусматривается самим законом. Здесь надо различать допустимость отказа:

- 1) от любых договоров,

- 2) от договоров определенного типа,

- 3) от конкретных видов договоров.

Так, ст.328 и 405 ГК предусматривают общее для всех договоров право лица на отказ от договора при просрочке исполнения другой стороной. Просрочка представляет собой неисполнение в срок установленной законом или договором обязанности либо столь длительную задержку, что исключается исполнение обязательства в срок. Ст.782 ГК предусматривает общую возможность одностороннего расторжения кредиторами любых договоров на возмездное оказание услуг, исключая транспортную экспедицию. Отказ обусловлен обязанностью кредитора возместить другой стороне понесенные затраты. По ряду договоров этого типа (на оказание услуг) законодатель дополнительно предусматривает право кредитора на односторонний отказ. Так, страхователь и выгодоприобретатель, согласно ст.958 ГК, вправе отказаться от договора страхования. Комитент может отменить данное комиссионеру поручение, что означает отказ от договора комиссии. Грузоотправитель и пассажир вправе отказаться от перевозки и сдать билет.

Традиционно выделяется в праве подгруппа договоров, основанных на взаимном доверии сторон друг другу. Для них закон предусматривает право на односторонний отказ не только для кредиторов, но и для должника. Так, закон закрепляет возможность для поверенного отказаться от договора поручения. Для агента закон закрепляет возможность отказа от договора торгового агентирования. Законодательство об отдельных договорах предусматривает немало оснований для одностороннего расторжения или изменения договоров. К примеру, ст.523 ГК называет ряд оснований для одностороннего отказа или изменения договора поставки как поставщиком, так и покупателем.

Ряд оснований для отказа от договора купли-продажи закреплен в ст.487 и 488 ГК РФ.

Устав автомобильного транспорта предусматривает широкую группу оснований для заявления грузоотправителем или транспортной организацией отказа от договора перевозки груза.

Подрядчик может изменить техническую документацию, если при этом удорожание строительства не превысит 10% сметной стоимости. Наконец, возможность одностороннего отказа от договора может проистекать из существа договора и из делового обычая. Таковы, например, право поклажедателя во всякое время отказаться от хранения и взять от хранителя переданную ему вещь. Или право гражданина во всякое время расторгнуть договор с банком.

Односторонний отказ от договора или изменение его условий производится по письменному заявлению уполномоченной стороны. Никакого подтверждения согласия на это от контрагента не требуется. Вместе с тем, в посылаемом заявлении целесообразно устанавливать конкретный срок, начиная с которого договор считается измененным или расторгнутым.

Когда в договоре предусмотрена возможность отказа от него либо изменения, но не указан односторонний порядок, это означает, что изменение или расторжение должны производиться по соглашению сторон либо в судебном порядке. Расторжение или изменение договора по взаимному согласию контрагентов оформляется:

- 1) подписанием составленного сторонами документа либо обменом письмами или телеграммами, подписанными сторонами (случаи с приписками «при неполучении ответа в течение определенного срока считаем договор расторгнутым» не пройдут).

- 2) При изменении или расторжении договора по соглашению сторон обязательство считается измененным или прекращенным с момента заключения соглашения. Однако стороны могут в самом соглашении установить иной срок для изменения или прекращения обязательства. Здесь важно просчитывать все последствия своих действий и четко определять оптимальный срок.

- 3) Сторона, заинтересованная в изменении или расторжении договора, сначала направляет письменное предложение об этом. Здесь действует обязательная процедура досудебного урегулирования путем направления предложения. Другая сторона обязана дать ответ в 30-дневный срок, установленный ст.452 ГК. Однако в самом предложении может быть указан иной срок для ответа на предложение. И эту возможность надо использовать для ускорения работы.

При отказе или непоступлении ответа в установленный срок, сторона может предъявить в суд иск об изменении или расторжении договора.

Нынешний ГК ограничил основания для изменения или расторжения договоров. Так, в силу ст.424 ГК, изменение цены товара после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных законом или договором. Согласно ст.614 ГК размер арендной платы может изменяться по соглашению не чаще одного раза в год. Соответственно и в суд с исками при недостижении соглашения об изменении арендной платы можно ходить не чаще.

Договор может быть изменен или расторгнут по решению суда в нескольких группах случаев:

- а) возможность изменения или расторжения договора по суду в связи с какими-либо обстоятельствами предусмотрена самими сторонами договора;

- б) закон предусматривает в нескольких случаях возможность требовать в суде изменения или расторжения договора:

- в случае существенного нарушения условий договора другой стороной; существенным, согласно ст.450 ГК, признается нарушение, вследствие которого другая сторона в значительной мере лишается возможного дохода от сделки; что считать значительной мерой утраты дохода? – согласно принципам УНИДРУА значительной мерой признается утрата 50% или более возможного дохода; на эти положения ориентируются и отечественные арбитражные суды;

- ст.451 ГК – существенное изменение обстоятельств после заключения договора; речь идет об изменении возможностей или условий деятельности одной или обеих сторон; заявитель иска обязан доказать комплекс фактов для удовлетворения требований:

- 1) новизну обстоятельств, т.е. появление их после заключения договора;

- 2) существенный характер таких обстоятельств, необходимость корректировки договора с учетом изменений;

- 3) требуется подтвердить значительную утрату возможного дохода по сделке.

Изменение договора по данному основанию допускается в исключительных случаях. Из-за затруднительности пересмотра договора при существенных изменения, стороны предусматривают в среднесрочных и долгосрочных договорах оговорки о специальных рисках, в которых определяют распределение потерь при существенных изменениях обстоятельств. Они могут предусматривать собственно оговорки об определенных существенных изменения, и эти оговорки дают уже договорное основание для изменения договора по суду;

- при реорганизации ЮЛ любым способом кредиторы вправе требовать досрочного расторжения любых договоров в судебном порядке, ссылаясь на сам факт реорганизации;

- в) законодательство предусматривает немало оснований для судебного изменения и расторжения договора, например, ст.619 ГК предусматривает право на расторжение договора аренды в случае использования нанимателем имущества не в соответствии с его назначением, а также при невнесении более двух раз подряд арендной платы. Покупатель по договору купли-продажи при обнаружении недостатков товара вправе требовать соразмерного уменьшения цены, замены вещи или иных изменений условий договора. Все эти изменения договора производятся в судебном порядке, если стороны не смогли добровольно урегулировать ситуацию.

Для предпринимателей и юристов важно прогнозировать возможность тех или иных нарушений и изменений обстоятельств и закладывать в договоре право на судебное или одностороннее изменение условий либо прекращение договора. Для учета таких ситуаций важно изучать практику расторжения и изменения соответствующих договоров.

При оспаривании договора в судебном порядке, в силу ст.453 ГК, договор считается измененным или прекращенным с момента вступления в силу решения суда. Данное правило представляется крайне неудачным. Суд оказался лишен возможности, даже когда это необходимо по обстоятельствам дела, назначить иной срок, с которой договор считается измененным или прекращенным.

П.4 ст.453 установил, что в случае изменения или расторжения договора любым способом стороны не вправе требовать возврата того, что было исполнено до момента изменения или расторжения договора. Поэтому если сторона произвела частичное или полное исполнение, то не следует торопиться и требовать расторжения с неисправной стороной, иначе Вы сами ограничите свои возможности.

Выработка условий договоров. Не только общая теория права, но даже цивилистика, утверждая, что договор является правовым регулятором, не различают нормативного и договорного методов регулирования. Что касается нормативного – с ним все понятно. А о договорном регулировании нечего прочитать.

Центральная проблема теории договора – вопрос о соотношении правовых норм и усмотрения сторон в выработке условий договора. Ст.421 ГК закрепляет общее положение, согласно которому условия договора определяются соглашением сторон, кроме случаев, когда содержании соответствующего договорного пункта предусмотрено законом или иными нормативными актами. Характеризуя соотношение закона и договора в выработке содержания договора профессор Томсинов пишет, что правовые нормы составляют «скелетик» договора, а основное содержание договора создается волевым усмотрением субъектов. Наша цивилистика подходит к договору с нормативистских позиций. Основания и способы выработки условий договора субъектами не исследуются. Следование такой линии на протяжении последнего века привело к деградации цивилистической науки, постоянному снижению уровня договорной работы в стране в целом. По отношению к договору нам сейчас требуется иное, новое знание. Нужны не комментарии к законодательству о договорах, нужны основанные на анализе успешной позитивной практике методики, определяющие порядок выработки содержания договоров. Речь идет о том, как в зависимости от возможностей, конкретных условий деятельности и интересов сторон должны формулироваться хотя бы основные условия договоров. Здесь требуются другие подходы к праву, а также специальная подготовка. Владение техникой договорной работы, умением квалифицированной выработки условий договора – это уже переход на более высокий уровень юридической квалификации, чем примитивное толкование норм. В России первые труды по технике договорной работы появились лет 40 назад, это книги: Замойского, Хохлова, Софиульского. Последний десяток лет можно встретить публикации Вахнина, Пугинского. На Западе существуют на высоком уровне разработанные методики по формированию условий договора. Причем они сделаны на более высоком уровне, в виде компьютерных программ.

Виды договорных условий по способу их образования (выработки). Применительно почти к любом договору можно выделить условия двух основных видов:

- 1) подразумеваемые;

- 2) прямые.

Подразумеваемые условия являются частью содержания договора, хотя обычно не записываются в нем. Они входят в договор из закона и иных нормативных актов и обычаев торгового оборота. Они становятся обязательными для участников в силу само факта заключения договора. Подразумеваемыми условиями, например, всегда являются относящиеся к соответствующему договору императивные положения договора и иных нормативных актов. Важная группа подразумеваемых условий – относящиеся к договору диспозитивные правила, если стороны намеренно или по недосмотру не выработали собственную формулировку соответствующего условия. Сторонам приходится учитывать также обычаи делового оборота, в определенном объеме и судебную практику.

Считается, что договор – юридический факт. Красавчиков говорит, что юридический факт приводит в движение закон. Это означает, что если нет закона, относящегося к действию или событии, оно не будет юридическим фактом. Должен быть закон, относящийся к определенному действию или событию. В данном отношении договор лишь отчасти юридический факт. Он может признаваться юридическим фактом лишь в отношении подразумеваемых условий, воспринимаемых из нормативных актов в силу заключения договора. А вот в остальной части договор сам является источником возникновения прав и обязанностей. Важно постоянно различать нормативное и договорное регулирование соответствующей деятельности. Юридический факт – это конструкция, объясняющая модель, созданная для показа и объяснения нормативного регулирования. Она непригодна для объяснения регулирования договорного, которое осуществляется совсем по другим схемам и принципам. Поэтому суждения о договоре как юридическом факт – они не истины и не ложны, они бессмысленны по отношению к договору. Ибо модель, предназначения для объяснения работы с нормами, она не приложима к договору.

В этой связи нас гораздо больше интересует другая группа условий – те, которые вырабатываются самими сторонами. Их называют прямыми условиями. В отношении них договор – никакой не юридический факт, а инструмент создания взаимных прав и обязанностей участников. Закон также оказывает влияние на выработку прямых условий, но это влияние уже совершенно иного рода, чем при создании подразумеваемых условий.

Следующие способы влияния закона на выработку прямых условий договора:

- 1) закон содержит общедозволительные положения, т.е. дозволяет сторонам заключать договоры, вообще не упоминаемые в законы, разрешает включать в договоры условия, о которых ничего не говорится в нормах права (примеры – ст.1, 329, 421 и т.д.); метод КмП, как и ГП, прежде всего – дозволительность;

- 2) закон может предписывать сторонам вырабатывать определенные условия, не касаясь при этом их содержания; так, закон требует наличия в каждом договоре условий о предмете и иных существенных условиях, однако содержание таких условий целиком определяется сторонами;

- 3) в нормативных актах имеется немало указаний, относящих решение соответствующих вопросов к усмотрению сторон, подобные нормы не предписывают, а уполномочивают субъектов на самостоятельную выработку содержания соответствующих условий, эти нормы можно назвать управомочивающими;

- 4) закон нередко предусматривает договорные условия в диспозитивном виде, стороны могут выработать любую формулировку такого условия, но если они этого не сделали, то будет действовать условие, содержащееся в диспозитивной норме; диспозитивность представляет собой частный случай, одно из проявлений дозволительности;

- 5) многие нормы, особенно технического характера, рассчитаны на конкретизацию их содержания в условиях договора; Софиулин называет это явление эффектом масштаба правовых норм: в законе даются предельно общие правила, которые с неизбежностью должны развертываться сторонами; это касается лишь сферы Км и ГП. Независимо от способа воздействия выработка прямых условий должна осуществляться усилиями договорных контрагентов.

Соотношение стандартных и индивидуально вырабатываемых договоров. Стандартизированные формы договоров пригодны, прежде всего, для организации связей для реализации такой продукции или в таком порядке, на который рассчитана данная проформа. Проформы разрабатываются строго для определенных видов товаров и даже для порядков поставки этих товаров. Применение шаблонных договоров также приемлемо, когда дело касается продажи незначительных количеств товара и когда в отношениях сторон нет существенных особенностей. Если на Западе проформы разрабатывают на конкретный товар и порядок поставки, то в России предлагают единую шаблонную проформу для реализации любых видов товаров безотносительно к условиям деятельности субъектов. Если составить договор руководствуясь текстом учебника или комментария, или взять за основу какую-нибудь схемочку, то в таком договоре всегда будет отсутствовать главное – связь, или даже обусловленность содержания договора конкретными возможностями, условиями деятельности исполнителей и их интересами. Поэтому необходимо использовать другой способ работы: каждое включаемое в договор условие должно формулироваться так, чтобы максимально учитывать возможности и интересы контрагентов, служить достижению цели договора, его необходимого результата для сторон. В этом и состоит основной смысл техники договорной работы, в этом заключается важный принцип КмП.

Институции Гая – источник и для выработки законодательных решений регулирования договора, и для формирования юридико-технической работы самих предпринимателей.

Существенные условия. Для торговых договоров существенным является условие о предмете. В российском законодательстве порядок определения предмета купли-продажи и поставки впервые обозначен в ст.455 ГК: условия о предмете считается согласованным, ели из него можно определить наименование и количество товара. Т.е. предмет должен выражаться через наименование и количество. На практике приходится сталкиваться с затруднениями, когда указанное нечетко наименование обозначает предмет договора. Так стороны, порою, используют такие обобщенные понятия, как нефтепродукты, кондитерские изделия и т.д., что недопустимо. В таких случаях возникает необходимость указать конкретизированные сведения в виде ассортимента товаров. В отношении количества наши законодательные акты многие годы требовали конкретного указания в договорах числа единиц, метров или массы товаров, однако постепенно стало допускаться установление в договоре не собственно количества, а порядка определения количества товара. Определение порядка равнозначно непосредственному указанию количества. Возможность такого косвенного определения количества закреплена в ст.465 ГК, а для внешнеторговых договоров – п.14 Венской Конвенции. В торговых отношениях российских предпринимателей все чаще встречается примерное определение количества товара путем указания минимального и максимального пределов. Разновидностью установления верхнего и нижнего пределов являются допустимые отклонения. Отклонения устанавливаются при поставках массовых товаров и означают, что договор выполнен надлежащим образом, если отступления не превышают допустимого процента. Согласно обычаям международной торговли если количество товара указано со словами «около» или «приблизительно», то отступления могут составлять не более 10%. Количество товара как общий предмет может дробиться на отдельные партии с отгрузкой в частные сроки. Когда в договор определены партии или порядок их определения, то они рассматриваются как предмет, но уже для соответствующего частного периода. Кстати, понятие партии как количества, подлежащего отгрузке в частный срок, появилось в российском законодательстве лишь с вступлением в силу части 1 ГК. Необходимость различного размера партий может диктоваться неодинаковым спросом на товар в разные сезонные периоды, может диктоваться колебаниями уровня производства в течение года из-за остановок оборудования на профилактический ремонт, из-за массовых летних отпусков рабочих и т.д.. Индивидуальная разработка договора как раз и предназначена для учета таких обстоятельств.

При реализации товаров с ограниченными сроками годности, приходится использовать сложные конструкции для определения количества. Здесь в договоре согласовываются минимальный объем продаж на месяц или квартал. При этом предусматривается, что отгрузка должна производиться в соответствии с заказами получателей, суточными, пятидневными, декадными и иными. Такой порядок позволяет планировать необходимый минимум производства и продаж и, вместе с тем, оперативно увеличивать его с учетом реального спроса. Так определяется количество поставляемых в торговую сеть хлебобулочных, молочных, мясных, рыбных товаров. Причем это эффективная конструкция.

Непосредственно с предметом соприкасается такой показатель, как ассортимент и номенклатура товара. Принято различать укрупненный и развернутый ассортимент. Укрупненный ассортимент обозначается виды товара (например, обувь мужская), под развернутым ассортиментом поднимаются разновидности товаров (конкретные марки, модели, размеры фасоны товаров). Изделие может переводиться в самостоятельную ассортиментную позицию в результате указания в договоре любого признака, выделяющего его из товаров данного вида. Это может быть требование к цвету, рисунку, порядку упаковки, расфасовки и любое другое. При большом числе ассортиментных позиций они указываются в т.н. спецификации, оформляемой как часть договора. Если изделие выделено в отдельную ассортиментную позицию, то покупатель заинтересован в передаче ему именно такого товара. В поставочных отношениях замена изделий одного вида другим допускается с предварительного письменного согласия покупателя (ст.512). Согласие должно быть письменным и предварительным, т.е. даваться до отгрузки заменяющего товара. При несоблюдении этого правила поставщик несет ответственность за неисполнение обязательства, даже если покупатель принял и оплатил товар другого ассортимента. Это предусмотрено только для поставки ГК, поэтому нужно дополнительно оговаривать в договоре.

При колебании спроса и сложности установления ассортимента на длительные сроки, возможно определение ассортимента лишь на ближайший период, а на последующие периоды условия об ассортименте оставляются открытыми. В таких случаях в договоре следует определять порядок согласования ассортимента на каждый последующий период. Надо также устанавливать, кто и в какие сроки высылает проект спецификации на следующие периоды, в какой срок могут заявляться разногласия по спецификации, и как они урегулируются. В интересах покупателя важно предусматривать право высылки проекта спецификации самим покупателем. Это дает значительное преимущество в части ассортимента. Когда договор определяет ассортимент на год или на ряд лет, в нем может предусматриваться противоположный порядок, а именно: право покупателя требовать уточнения согласованного ассортимента. Например, за 30 дней до начала каждого квартала или полугодия. Эти вопросы важны, прежде всего, для договоров оптовой купли-продажи, покупатели в которых обязаны постоянно реагировать на изменения конкретных запросов населения. Исключительно в торговых договорах могут и должны предусматриваться обязанности продавцов по расширению ассортимента, освоению выпуска новых товаров, более пригодных по своим свойствам.

Договор – это единственное правовое средство решения задачи удовлетворения ассортиментных запросов покупателей и общества в целом. Планирование производства и распределение в советский период велось примерно по 10 или 12 тысячам видовых позиций, а вес развернутый ассортимент – это около 22 млн наименований – он согласовывался в договорах. Ни в одном законодательном акте, ни в одной юридической книге сейчас не найти рекомендации об использовании договора для улучшения и обновления ассортимента.

Процесс расширения ассортимента российских товаров идет крайне медленно, поэтому много импорта. Движущей силой в деле должны стать требования розничных и оптовых организаций при заключении договоров. Промышленность сама улучшать ассортимент не будет. Только когда в договорах начнут предусматриваться условия о расширении и обновлении ассортимента, дело может сдвинуться к лучшему. Ориентировку на такое использование договора должен дать закон, хотя бы закрепил модель договора оптовой купли-продажи. Закон должен также предусмотреть приоритет покупателя при определении в договоре ассортимента товаров. Пока ст.467 ГК закрепляет диктат производителя. Она предусматривает, что если ассортимент в договоре не определен, то продавец может отгружать товар в ассортименте по своему усмотрению. Это антирыночное правило сохраняет советскую практику верховенства производителя над потребителем. Следует учитывать, что включение в договор условий об изменении ассортимента нередко требует от изготовителя финансовых затрат, инвестиций на покупку нового оборудования, освоения новых технологий. Чтобы быть уверенным в возмещении таких затрат, поставщик должен добиваться точного определения в договоре того, какие конкретно изделия, в каких объемах и начиная с какого периода должны поставляться покупателю. В этом случае поставщик застрахован от неоправданного отказа покупателя от оплаты заказанных изделий. Договор не просто фиксирует наличные особенности, он может предусматривать обязанность в расчете на изменение существующих условий и возможностей. И, более того, он сам может содействовать изменению таких условий. Вот в чем одна из регулятивных возможностей договора, вот в чем великая роль долгосрочных договоров. Они не просто констатируют и закрепляют то, что есть, они позволяют изменять возможности и переходить к новым, более высоким параметрам отношений.

С предметом договора тесно связано условие о сроках. Следует, прежде всего, различать срок действия договора и срок передачи или отгрузки товаров.

В отношении сроков передачи товара законодательство о купле-продаже не требует их указания в договоре. Это совершенно неприемлемо для торговых отношений, где сроки должны определяться четко и конкретно. Срок передачи или отгрузки может определяться конкретной датой или указанием периода для отгрузки. При регулярном характере отгрузок наряду с общим сроком в договоре могут устанавливаться частные сроки, т.е. сроки отгрузки частями. Если договор предусматривает поставку отдельными партиями, но сами сроки при этом не определены, то, согласно ст.508, товары должны поставляться равными партиями помесячно. Установление частных сроков актуально для любых видов торговых договоров. Разработчики же ГК урегулировали вопросы сроков только в договорах поставки, поэтому при заключении других договоров самим сторонам следует предусматривать в них частные сроки отгрузки.

При выработке условий о сроках надлежит учитывать такие моменты, как длительность цикла производства товара, способ отгрузки, вид транспорта, продолжительность транспортировки, наличие у продавца и покупателя складов для хранения готового товара и другие моменты. Частный срок должен рассчитываться исходя из совокупности этих обстоятельств. Условие о частных сроках требует его увязки с ассортиментом и количеством. Изготовление изделий в широком ассортименте связано с частыми переналадками оборудования, а остановки для переналадки уменьшают выпуск готовой продукции. Поэтому для совмещения ассортиментных запросов покупателя с задачей сохранения объемов производства используются сложные конструкции условия о сроках.

Так, применяются двойные частные сроки: по общим объемам поставок (они более краткие) и по развернутому ассортименту (они более продолжительные). На определение сроков влияет длительность транспортировки. По закону обязательство считается исполненным своевременно, если товар сдан перевозчику для доставки покупателю в последний день срока. Но еще необходимо время на перевозку, поэтому если покупатель предусмотрел поставку ему товаров в марте, то поставщик вправе отгрузить товар 31 марта, и его действия будут правомерны, хотя товар может придти даже в мае. Для заблаговременного поступления товара стороны нередко предусматривают т.н. дискретные сроки, например, месячные, но с обязанностью отгрузки товара до 10 или до 15 числа каждого месяца. Такой режим положение поставщика не ухудшает. Он располагает тем же месячным объемом времени для изготовления каждой партии товара. Изменяется лишь порядок отсчета месяца, этот месяца начинает исчислять не с 1 по 31, а, например, с 15 по 14 следующего месяца. Эти дискретные сроки хотя и не предусмотрены законом, но ему не противоречат.

Досрочная отгрузка товара, согласно ст.457 и 458 ГК, допускается лишь с согласия покупателя. Поставщикам выгодно включение в договор условия о праве досрочной отгрузки. Для покупателя это условие нередко создает опасность. Можно не отказываться вообще от такого условия, но ограничивать возможность досрочной отгрузки, например, определенным объемом, с целью использования полной грузоподъемности автомобиля или контейнера (покупатель не платит за перевозку фактически непереведенного товара) и т.д. В обмен на право досрочной отгрузки покупатель может требовать ответные льготы для себя. Определение условий договора – это результат выторговывания взаимных льгот и преференций.

В договорах нередко применяются и иные конструкции условия о сроках. Основаниями их выработки служат не нормы закона, ибо закон не регулирует всего многообразия ситуации, субъекты сами осуществляют юридико-конструктивную работу в этом направлении.

В качестве самостоятельного условия, определяющего частоту передачи товаров, помимо сроков, могут устанавливаться графики отгрузки товаров (это расписания с указанием дней отгрузки). Они могут устанавливаться как часовые, даже минутные. Установление графиков резко упорядочивает процесс доставки товаров и дает значительную экономию средств как для отдельных организаций, так и для общества в целом. Исполнение таких графиков требует жесткой дисциплины и согласованности действий всех субъектов, участвующих в процессе доставки товара. Умение рассчитывать в договорах и соблюдать графики – это общехозяйственная, национальная проблема. Графики отгрузки и сроки – это разные условия. Дело в том, что частные сроки могут быть соблюдены, а все графики сорваны. Поэтому за нарушение графиков должны устанавливаться отдельная ответственность. Доказать убытки от таких нарушений весьма сложно, поэтому более удобно установление в договорах штрафов за несоблюдение графиков, причем достаточно высоких. Для торговых договоров важно определение порядка доставки и места сдачи товара. Необходимо определять более экономичный для покупателя вид транспорта. Действуют следующее правило торгового оборота: погрузка на транспортное средство производится продавцом и за его счет, если иное не установлено договором; выгрузка поступившего товара производится средствами и за счет покупателя. Что касается собственно транспортных расходов, то они всегда ложатся на покупателя.

Проблема доставки своих товаров является одной из основных для продавцов, которые стремятся выйти на широкий рынок. Оптимальным вариантом служит доставка по схеме «от двери до двери», т.е. до склада покупателя. Пока немногие продавцы способны обеспечить такой завоз. Здесь используется несколько решений. Перед покупателем выдвигается требование, чтобы купленная партия товара была равна полному контейнеру или норме загрузки крытого автомобиля. В этом случае шоферу легче обеспечить сохранность товаров.

При выработке условия о способе доставки необходимо предусматривать в договоре меры по повышению сохранности товаров. Таково включение требований об использовании отправителем средств пакетирования, укрытия, крепления груза. Средства пакетирования – это тканевые и проволочные сетки, грузовые пакеты из плотного полиэтилена, специализированные контейнеры, поддоны и др. Их применение не только затрудняет хищение, но значительно ускоряет и удешевляет погрузку и выгрузку. Сокращает потери включение условия об отгрузке всех снимающихся частей и деталей в отдельном контейнере, идущем вместе с грузом.

При массовых отгрузках товаров следует определять в договоре частоту отгрузок. Например, не более двух вагонов или автомобилей в день, в неделю и т.д. Необходимо устанавливать предельные размеры одновременно отгружаемых партий товара, чтобы не столкнуться с проблемой выгрузки целых эшелонов.

Выработка условий о качестве товаров осуществляется двумя способами государственного регулирования качества – стандартизацией и сертификацией. ФЗ «О техническом регулировании». Ст.13 этого закона определяет виды документы, устанавливающих требования к качеству товаров. Это, прежде всего, национальные стандарты и стандарты организаций. Кроме стандартов закон предусматривает издание общих и специальных регламентов (технические регламенты). Общие технические регламенты определяют порядок безопасной эксплуатации оборудования, зданий и сооружений. Специальные регламенты устанавливают обязательные требования к отдельным видам продукции, производство и эксплуатация которых характеризуется высокой степенью риска. Регламенты утверждаются федеральными законами, указами Президента либо постановлениями Правительства. Для КмП актуальность представляют не технические регламенты, а стандарты. Каждый вид стандартов утверждается соответствующим органом. Проекты национальных стандартов могут разрабатываться заинтересованными организациями и вноситься на утверждение Росстандарта (Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии). Стандарты организаций разрабатываются и утверждаются самой заинтересованной организацией. Принципами стандартизации являются:

1. добровольность применения стандартов;

2. недопустимость препятствий к созданию и использованию продукцией с более высокими характеристиками, чем требуются по правилам стандартизации; т.е. требования стандартов рассматриваются как минимальные, которые могут без ограничений дополняться в договорах более высокими требованиями.

Национальные стандарты и стандарты организаций применяются независимо от места происхождения товара, поэтому как национальные стандарты, так и стандарты организаций могут быть установлены на товары, закупленные по импорту и реализуемые в России. Кроме того, данное правило означает возможность применения одной организацией стандарта, разработанного и утвержденного другой организацией. При этом лицо обязано указать, какой организацией утвержден стандарт, его название, дату утверждения и номер. Закон допускает возможность применения международных стандартов. Имеется более 12 тыс. международных стандартов, принятых международной организацией по стандартизации (ISO). Стороны вправе предусмотреть в договоре применение соответствующего международного стандарта.

Другим элементом регулирования качества, подлежащим применению в торговом обороте, являются документы сертификации (подтверждения соответствия качества товаров заявленным требованиям). Изготовитель или продавец подтверждают путем сертификации соответствие реализуемых товаров требованиям применяемых ими стандартов или условиям договоров. Сертификация служит инструментом обеспечения соблюдения применяемых стандартов либо показателей качества, указанных продавцом в договоре. Подтверждение качества заявленным требованиям бывает обязательным или добровольным. Сама процедура подтверждения может основываться на:

- 1) проверке товара органом по сертификации либо

- 2) подаваемой заявителем декларацией о соответствии.

Перечень товаров, подлежащих обязательной сертификации, установлен Постановлением Правительства от 10 февраля 2004 г. № 72. Обязательная сертификация проводится с проверкой самих товаров, а при необходимости, также с проверкой возможностей изготовителя обеспечить устойчивый уровень качества. Наряду с этим подтверждение соответствия товаров по перечню, установленному Постановлением Правительства от 7 июля 1999 г. № 766, осуществляется путем подачи заявителем декларации в орган по сертификации. Подтверждение принятия декларации означает ее одобрение. Добровольное сертифицирование проводится по инициативе заявителя на основании договора с органом по сертификации за плату. Предпринимательская организация или объединение организаций могут создавать системы сертификации на целые группы товаров. Для подтверждения их соответствия организация направляет комплект необходимых документов в территориальный орган Росстандарта. Документы подтверждают соответствие товара требованию стандартов или условиям заключаемых договоров, а также наличие у изготовителя возможностей устойчивого обеспечения качества. Орган по сертификации, во-первых, выдает заявителю сертификат соответствия на товар, прошедший добровольную сертификацию, во-вторых, предоставляет заявителю право на применение знака соответствия, когда он предусмотрен его внутренней системой сертификации либо знака обращения на рынке, образец которого утвержден Постановлением Правительства от 19 ноября 2003 г. № 696. Что касается товаров, которые прошли соответствие национальном стандарту, то они помечаются знаком по образцу, утвержденному Росстандартом. Закупаемые по импорту товары, подлежащие обязательной сертификации, должны быть предварительно сертифицированы в России. Для этого сначала истребуют один или несколько образцов изделия и прогоняют его по системе сертификации. Иногда импортеры предъявляют полученные за рубежом документы о качестве. Закон о техрегулировании установил, что выданные иностранными органами документы о соответствии качества товара могут быть признаны на территории России в соответствии с международными договорами. При этом на товар должно быть выдано свидетельство о признании зарубежного сертификата. Итак, в отношении подобных товаров должен иметься международный договор и свидетельство о признании органом Росстандарта предъявляемого сертификата.

Как распределяются обязанности по обеспечению качества между субъектами? – По принятой практике изготовитель несет ответственность за соответствие товара принятому стандарту или договору и правильное применение сертификата и знака соответствия. Оптовые и розничные продавцы отвечают за само наличие сертификата соответствия и знака соответствия на реализуемом товаре, когда сертификация обязательна, либо когда она предусмотрена договором и проводится добровольно. Поэтому обращаться с требованием о предъявлении сертификата к продавцу можно в отношении тех товаров, сертификация которых обязательна. Новый ГК вообще не упоминает стандартов и не предусматривает способы привязки стандартов к условиям договоров. В результате деятельность по стандартизации, а также сертификации и договорная работа оказались разрознены, оторваны друг от друга. Это серьезнейший просчет, который наносит стране огромный ущерб. Более того, согласно публикуемым данным, в последние годы отмечается ухудшение качества российских товаров. Если в советский период низкое качество товаров объясняли и оправдывали низкими ценами на них, то сейчас цены поднялись до зарубежного уровня, а качество продолжает идти вниз. Это уже результаты просчетов в законодательном регулировании.

Какие приемы могут использоваться для привязки договорных условий о качестве и требований стандартов. Можно назвать следующие способы:

1. Если на товар имеется стандарт, и стороны условились им руководствоваться, то в договоре должны быть указаны реквизиты этого стандарта.

2. При отсутствии у покупателя текста стандарта надо предусматривать его высылку продавцом, устанавливая срок для этого. Часты ситуации, когда в договоре стандарт назван, а работники фирмы-покупателя с ним не знакомы. Переход на стандарты – это один из аспектов конкурентной стратегии.

3. В любом стандарте предусматриваются отдельные изменяющиеся характеристики товаров, конкретное определение которых отнесено к усмотрению сторон. Поэтому при согласии использовать стандарт в договоре надлежит конкретизировать марки, сортность и другие изменяющиеся характеристики товара. Для покупателя важно настаивать на поставке изделий лучших сортов и марок, предусмотренных стандартом.

4. Должен быть конкретно определен порядок удостоверения продавцом соответствия товара. Это должна быть запись о высылке продавцом надлежаще заверенного нотариусом или выдавшим органом сертификата соответствия, а также проставления на изделиях знака соответствия, когда он предусмотрен. ГК не только не содержит упоминания о стандарте, но не требует обязательного указания качества, определения условия о качестве в договоре. Ст.469 предусматривает, что при отсутствии в договоре условия о качестве продавец обязан передать товар, пригодный для целей обычного использования товара. Согласно п.5.6 Принципов УНИДРУА при неуказании в договоре данных о качестве товара, качество должно быть средним для страны продавца, исполнение должно быть среднего качества. Такая регулирующая линия ГК неприемлема для общества, где низок общий уровень качества товара. Поэтому в каждом торговом договоре надлежит конкретно определять качество товаров. Это можно делать, договорившись с продавцом о разработке и утверждении стандарта организации на товар либо путем указания непосредственно в договоре основных характеристик товара, возможна продажа по согласованным образцам и др.

Вместе с тем, главным является не просто указание качественных характеристик в документах, а улучшение качества. У нас в стране вплоть до 2002 г. проводилась практика административного регулирования качества. Аппарат Госстандарта издавал стандарты, где подробнейше устанавливались качественные показатели товара. Между тем, невозможно правом установить более высокие отношения, чем сложились в обществе. По уровню качества большинства товаров Россия отстает на 30-50 лет. Беда еще в том, что фактическое низкое качество товаров наслаивается на низкий уровень производства, на отсутствие конкуренции, на правовую необеспеченность качества. По закону о техрегулировании мы отбросили как неэффективные административные методы регулирования качества. Взамен этому требовалось включить другие рычаги обеспечения качеств. Однако ровным счетом ничего здесь сделано не было. Безразличие Правительства к повышению качества – показатель его некомпетентности. В настоящее время главная роль в деле улучшения качества принадлежит договору, как главному регулятору экономики. Причем договор не просто позволяет определить характеристики товаров, еще важнее понимать и использовать регулятивный потенциал договора в деле наращивания качества. В России требуется не просо поддержание качества на уровне стандартов (поскольку они закрепляют в целом низкие требования к качеству), требуется постепенное улучшение качества большинства товаров. Главным инструментом решения этой задачи является договор.

Как же использовать договор для содействия улучшению качества? Как уже сказано, важно определять в договоре конкретные показатели качества, не оставляя их неурегулированными. Для улучшения качества требуется следующее:

1. выделять в договоре условие о качестве в виде отдельного раздела;

2. независимо от того, имеется ли стандарт на соответствующий товар, следует до закупки выяснять у других покупателей или у госторгинспекций, какие недостатки встречаются в товарах данного вида, и включать в договор условия о недопустимости таких дефектов;

3. нужно спрашивать у специалистов, работающих с товаром, и у покупателей, какие пожелания имеются к улучшению качества товара и включать их в договоры в виде требований к продавцам (т.е. требования к улучшению качества должны не выдумываться, а определяться исходя из практики);

4. договор надлежит использовать для поэтапного улучшения качественных характеристик; наиболее эффективным в данном отношении долгосрочные договоры, в которых могут по годам наращиваться уровни качества, предусматриваться все более высокие пороги качества;

5. каждая организация-изготовитель обязана осуществлять производственные, технологические и иные меры по улучшению качества; наряду с мерами, направленными во внутрь предприятия, должно оказываться воздействие на организации смежников по улучшению качества сырья, материалов, комплектующих и т.д.; главным инструментом такого воздействия являются договоры со смежниками.

Поставщик, независимо от сертификации и представления сертификата соответствия, удостоверяет качество товара определенным документом. Документы о качестве могут быть различными, таковы: технический паспорт, удостоверение о качестве и др. Роль этого документа возросла. Ст.464 ГК установила, что если документы, относящиеся к товару, не переданы в установленный срок, то покупатель вправе отказаться от товара. Поэтому в договоре должно определяться содержание такого документа и порядок его высылки. Высылка документа, с необходимой полнотой удостоверяющего качество товара, крайне важна. Закон о защите прав потребителей установил, что документы о качестве к импортным товарам должны предоставляться на русском языке, но это правило предусмотрено лишь в отношении граждан. Организациям-покупателям при закупке импортных товаров необходимо предусматривать условие о предоставлении документа о качестве на русском языке.

С качеством связано установление гарантийных сроков и сроков годности (службы изделия). Под гарантийным понимается срок, в течение которого проданный товар должен соответствовать требованиям качества, заявленным продавцом. Сроке гарантий устанавливаются стандартом на товар либо договорным образом. В договоре могут быть предусмотрены более продолжительные сроки против указанных в стандарте. Однако гораздо чаще на импортируемые товары устанавливают более короткие сроки, чем предусмотрены производителем. Это запрещенная практика, но ответственности за нее не устанавливается. Что до сроков годности – это периоды времени, в пределах которых изделие обнаруживает свои потребительские свойства либо допустимо к употреблению. Для машин, приборов и других товаров длительного пользования могут устанавливаться сроки службы (эксплуатации). Перечень товаров длительного пользования, на которые изготовитель обязан установить сроки службы, установлен Постановлением Правительства от 16 сентября 1997 г. № 720. В этом же постановлении содержится перечень товаров, которые по истечение срока годности считаются непригодными для использования. Причем сроки службы (годности) на товары, не указанные в этих перечнях, могут предусматриваться в договорах. В соответствии со ст.478 ГК сроки годности (службы) исчисляются от даты изготовления изделия. При закупках таких товаров важно предусматривать в договоре условие об остаточном сроке годности, конкретно определяя его. Например, при закупке партии цемента с годичным сроком годности можно предусматривать, что он должен быть поставлен с остаточным сроком годности не менее 2/3 от начального срока. Несоблюдение такого правила приводит к серьезным потерям. Основная причина получения непригодных к использованию товаров – это неумение вырабатывать условия договоров, касающиеся сроков годности.

Наряду с качеством в договоре должны решаться вопросы комплектности. Комплектность – набор изделия и отдельных вспомогательных частей, принадлежностей к нему. По общему правилу все единицы комплекта должны отгружаться одновременно, комплектность устанавливается стандартом либо договором. Причем в договорах может предусматриваться поставка товаров с дополнительными против стандарта частями комплекта за добавочную плату либо без отдельных частей. Изменения комплектности производятся по требованию покупателя.

Порядок выработки условия о цене и способах расчетов.

В настоящее время ст.424 ГК вывела цену из числа необходимых условий договора. Установлено правило, что при отсутствии в договоре условия о цене оплата производится по той цене, которая в момент заключения договора обычно взималась за аналогичное имущество. Для коммерческой практики подобное положение неприемлемо. Необходимо добиваться конкретного определения цены в договоре либо указания порядка ее определения. П.2 ст.424 ГК предусмотрел важное правило, что изменение цены после заключения договора не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором. С учетом таких ограничений стороны по-разному определяют в договорах порядок реагирования на инфляционные и коньюктурные колебания цен. Для учета инфляционных процессов цены в договорах, в соответствии со ст.317 ГК, могут устанавливаться применительно к более устойчивой зарубежной валюте. Закон о защите прав потребителей запрещает указание цен на товары и услуги в т.н. «условных единицах». Для учета коньюктурных колебаний нередко предусматривается, что цены на товар согласовываются до начала каждого частного срока или даже перед отгрузкой каждой отдельной партии товаров. Имеется множество других способов учета в договоре колебаний цен.

Цена может эффективно использоваться как средство стимулирования к надлежащему исполнению обязательств. Причем согласно исследованиям, это наиболее действенный стимул в сравнении с иными способами обеспечения. Для этого в договорах могут устанавливаться ценовые коэффициенты или дифференцированные цены. Например, при отгрузке точно в срок – более высокие, при задержке – уменьшающиеся в зависимости от длительности задержки; может предусматриваться уменьшение цены при предварительной оплате либо увеличение цены в случае несвоевременной оплаты. Нужно учитывать, что такие изменения цен не должны рассматриваться как мера ответственности. Но это следует специально оговаривать в договоре для неграмотных судей арбитражных судов. Во внешнеторговых контрактах условие о цене нередко выглядит как таблица, в которой указывается возможное изменение цены в зависимости от исполнения или нарушения тех или иных условий в соответствии с обстоятельствами. Надо смелее работать с ценами для решения различных задач.

Одним из важнейших для договора является условие о способе расчетов. Способы (формы) расчетов предусматриваются в договоре самими сторонами с учетом положений закона. Конкретные способы расчетов сейчас регулируются главой 46 ГК, а также Положением о безналичных расчетах в РФ, утвержденных ЦБ 3 октября 2002 г. Письмом П-2. Ст.861 предусматривает общие для ЮЛ требования о безналичном осуществлении расчетов. По установленному ЦБ порядку наличные расчеты между организациями допускаются на сумму до 60 000 рублей, а при с-х закупках – до 100 000 рублей. В мировой практике таких ограничений нет. В развитых странах 80% всех платежей осуществляется в наличном порядке. Но по сумме эти 80% платежей составляют лишь ¼ денежного оборота. Там применение наличности сдерживается теми же естественными причинами, что и у нас (неудобство перевозки и пересчета крупных сумм и т.д.). Ст.862 предусматривает следующие способы безналичных расчетов:

- а) платежными поручениями;

- б) чеками;

- в) по аккредитиву;

- г) по инкассо.

Наряду с этим признаются допустимыми иные способы расчетов, предусмотренные законом или применяемые в банковской практике, в т.ч. западной практике. Любой уважающий себя юрист обязан знать способы и технику осуществления расчетов.

Платежи через банк производятся на основании расчетных документов, оформленных на бумажных носителях или в электронном виде. Расчетные документы оформляются на бланках по формам, установленным ЦБ в Положении о безналичных расчетах. Расчетные документы считаются действительными к предъявлению в банк в течение 10 дней от даты составления. Документы подписываются уполномоченными лицами клиента с проставлением печати. Образцы подписей и оттиска печати, нотариально удостоверенные, сдаются в банк при заключении договора банковского счета. Расчетные документы предъявляются в банк, с которым у клиента имеется договор банковского счета. Банк обрабатывает документы и направляет их непосредственно либо через расчетно-кассовый центр ЦБ банку, обслуживающему получателя. Принятие документов исполняющим банком, т.е. обслуживающим получателя, создает составное расчетное обязательство с несколькими участниками. Это обязательство создается договорами банковского счета + односторонней сделкой исполняющего банка по принятию документов. Надо знать права, обязанности и ответственность каждого из участников расчетного обязательства.

Из каких предпосылок должны исходить стороны при выборе способа расчета? Для каждой из сторон выгодно сближение моментов передачи товара и получения за него денег продавцом. Совпадение во времени актов вручения товара и получения денег является оптимальным в экономическом отношении. Помимо такого сближения способ расчетов должен обеспечивать для продавца надежность и полноту получения денег за товар, для покупателя важно обеспечить соответствие уплачиваемой суммы фактическому количеству и качеству приобретаемого товара. Способ расчетов следует определять в договоре так, чтобы по возможности совместить указанные интересы сторон. Как же выглядят в этом отношении разные способы расчетов?

1. При расчетах платежными поручениями плательщик сдает в обслуживающий его банк поручение о перечислении денежной суммы в пользу определенного получателя. Поручение принимается банком независимо от наличия средств на счете плательщика. При отсутствии или недостатке средств поручение помещается в картотеку по внебалансовому счету плательщика и оплачивается по мере поступления средств. Вместе с тем, договором между банком и плательщиком может предусматриваться оперативное кредитование счета. Такой способ называется Овердрафт. Банк проставляет штемпель и расписывается на всех экземплярах платежного поручения, один экземпляр с печатью и подписью возвращает плательщику. Однако принятие банком поручения вовсе не означает, что деньги обязательно поступят на счет получателю. Во-первых, денег может не быть у банка на корреспондентском счете; во-вторых, может не быть средств на счете банка получателя. В целом расчеты платежными поручениями мало надежны для обеих сторон. Они не позволяют покупателю контролировать количество и качество товара, поскольку товар оплачивается обычно до его поступления. Они дают возможность недобросовестным продавцам завладевать чужими средствами без фактической отгрузки товара и т.д. Вместе с тем, если в договоре поставке не определен иной способ расчетов, то в силу ст.516 ГК расчеты должны быть осуществлены платежными поручениями. Это решение неудачное.

2. Более надежны, чем платежные поручения, расчеты чеками. В теории возобладало мнение, получившее закрепление в законе, что чек представляет собою ценную бумагу (у нас нет в цивилистике четкой теории ценной бумаги, поэтому ею можно объявить совершенно неподходящую для этого вещь). Это суждение ошибочно, у чека отсутствуют свойства ценной бумаги. Прежде всего, лицо не может свободно обратить свои денежные средства в чек и получить их обратно, на сумму чека нельзя получить процентный доход; чек следует за требованием об оплате, а не наоборот; наконец, жизнь чека длится 10 дней, между субъектами стран СНГ – 20 дней, в международном обороте – 70 дней. Пока единственная функция чека – функция расчета. При расчетах чеками организация дает распоряжение банку в виде чека уплатить указанную в нем сумму денег в пользу лица, которому выдан чек.

Сторонами расчетного обязательства являются чекодатель, чекодержатель и один или два банка. Чекодатель – лицо, имеющее денежные средства в банке, которыми оно распорядилось путем выдачи чека; чекодержатель – лицо, в пользу которого выписан чек. Реквизиты чека перечислены в ГК. Они отражают принятые в мировой практике требования к содержанию чека. Указанные в 878 статье 6 реквизитов должны иметься у любого чека.

Расчеты чеками имеют то достоинство, что позволяют совместить операции передачи товара и вручения чека, который в тот же день может быть предъявлен банку для оплаты. На чеке может делаться надпись «расчетный». В этом случае наличные деньги по нему не выдаются, а средства в безналичном порядке зачисляются на указанный счет получателя. При неоплате чека банком возможно списание суммы чека по исполнительной надписи нотариуса.

В связи с многочисленными злоупотреблениями глава 7 Положения о безналичных расчетах существенно ограничила применение чеков. Бланки чеков выпускаются коммерческими банками и являются документами строгой отчетности. При получении чековой книжки клиент обязан задепонировать всю сумму на счете в банке и хранить ее, пока не исчерпается книжка. Положение ЦБ не допускает межфилиальный оборот, т.е. расчеты чеками через расчетно-кассовые центры. Т.е. ЦБ устранился от обслуживания чеков. В результате чеки, выпускаемые коммерческими банками, могут использоваться, как правило, лишь между клиентами одного этого банка. Т.о., чек, выпущенный одним банком, не может быть принят к оплате другим банком. В результате общепринятая в мире практика инкассирования, т.е. предъявления к оплате чека чекодержателем в своем или любом ином банке, в России исключена. В результате сфера применения чеков, этой эффективной формы расчетов, у нас в стране резко ограничена. Если в США доля расчетов чеками в безналичных платежах составляет 75-80%, то в России расчеты чеками составляют 0,1%.

3. Расчеты по аккредитиву. Порядок аккредитивным расчетов регулируется ст.867-873 ГК, Положением о безналичных расчетах, а во внешнеторговых отношениях применяются Унифицированные правила для документарных аккредитивов. Во внешнеторговом обороте как раз основным формами являются расчеты по документарному аккредитиву и документарному инкассо. Аккредитивные расчеты применяются в случаях, предусмотренных сторонами в договоре. Контрагенты вправе решать в договоре многие вопросы, касающиеся аккредитива, этим обусловлено активное развитие техники расчетов аккредитивом по сравнению с другими способами расчетов, которые более консервативны. В науке нет четкой концепции аккредитива. К нему пытались применить модель договора комиссии, поручения, причем совершенно безуспешно.

Аккредитивное обязательство – классическое составное расчетное обязательство. Аккредитивные расчеты значительнее надежнее для сторон, чем расчеты платежными поручениями и даже чеками. Продавцу гарантируется получение денег в день отгрузки товара, а контроль со стороны банков за обоснованностью выплаты средств также весьма надежно защищает интересы покупателя (плательщика). Для расчетов по аккредитиву покупатель сдает в свой банк – банк-эмитент – расчетный документ – аккредитив. В аккредитиве должны быть указаны реквизиты, предусмотренные Положением о безналичных расчетах. Денежные средства по аккредитиву переводятся в банк продавца – исполняющий банк. Там они хранятся на отдельном лицевом счете.

Различают безотзывные и отзывные аккредитивы, об этом должно быть указано в самом тексте аккредитива. При отсутствии записи о виде аккредитива, он считается отзывным. Такой аккредитив может быть изменен либо отозван банком-эмитентом без согласования с получателем средств. Аккредитив может открываться на один платеж – быть разовым, или делимым – с оплатой стоимости каждой отгружаемой партии товаров.

В зарубежной практике применяются, кроме делимых, так называемые револьверные, т.е. пополняемые покупателем, аккредитивы при регулярных отгрузках продавцом товара. Сама процедура открытия аккредитива достаточно сложна, в связи с чем плательщики, при неоднократном характере расчетов, предпочитают использование делимых или револьверных аккредитивов.

Чтобы избежать отвлечения на длительный срок из оборота средств плательщика, может предусматриваться, что сами денежные средства в исполняющий банк не переводятся, а посылаются только расчетный документ для открытия аккредитивного счета. По данному признаку различают покрытые (депонированные) аккредитивы, сопровождающиеся переводом денег в исполняющий банк, и непокрытые, которые выставляются под ответственность банка-эмитента. Денежные средства, выплаченные продавцу исполняющим банком, затем списываются этим банком со счета банка-эмитента. По договоренности между банками исполняющий банк может давать продавцу подтверждение об обеспеченности платежа. Речь идет о подтверждении непокрытых аккредитивов. Такие аккредитивы называются подтвержденными. Это дополнительный для продавца способ повышения надежности платежа.

Во внешнеторговой практике аккредитивы, подтвержденные исполняющим банком или снабженные гарантией банка признанного уровня надежности, имеют достаточное распространение.

Конечно, за гарантию или за подтверждение аккредитива получателю средств приходится платить какой-то бонус, однако такая плата обычно меньше, чем если бы покупателю пришлось брать кредит для выставления покрытого аккредитива. Здесь выбор строится на соизмерении затрат.

Применение аккредитива имеет тот недостаток, что связано с отвлечением из оборота денежных средств покупателя, которые на достаточно длительные сроки (месяц или 20 дней) блокируются на лицевом счете в исполняющем банке. Для устранения такого отрицательного момента – замораживания средств – и предназначаются подтвержденные (гарантированные) аккредитивы. Для этих же целей могут предусматриваться сокращенные, ограниченные сроки, на которые должен выставляться аккредитив. Так, в договоре можно установить, что аккредитив будет выставляться не на 30 дней, как это обычно принято, а на 10 или даже 7 дней. В этом случае при готовности товара к отгрузке продавец направляет покупателю телеграмму с требованием о выставлении аккредитива. Покупатель выставляет аккредитив, и когда он поступает в исполняющий банк, банк извещает продавца об этом. Продавец обязан в срок действия аккредитива отгрузить товар и в этот же срок обратиться в исполняющий банк для перевода денег с лицевого счета на свой расчетный счет.

Для получения денежных средств продавец после отгрузки товара предъявляется исполняющему банку реестр счетов на отгруженные товары и комплект документов, предусмотренных в аккредитиве. По этой причине такие аккредитивы и называются документарными. Полный перечень необходимых документов и их точная характеристика согласовываются сторонами в договоре купли-продажи. Это условие чрезвычайно важно. Но, что главное, что они – виды документов – указываются покупателем в тексте аккредитива. Это обычно, кроме реестра счетов, счет-фактура, заверенный перевозчиком транспортный документ, подтверждающий отгрузку товаров для покупателя в установленный пункт; отгрузочная спецификация с перечнем видов отгруженных товаров и количества по каждому виду; экземпляр сертификата соответствия и т.д. Для импортных товаров сообразно дополнительно требовать акт о наличии маркировки и инструкций на русском языке и др. Банк после проверки представленных документов зачисляет средства на счет продавца. Контроль исполняющих банков по представленным продавцом документам за правильностью отгрузки защищает интересы покупателя, хотя пока нередки случаи небрежностей в действиях российских банков.

Ст.881 ГК ввела порядок, который резко повысил роль и ответственность банков-эмитентов в аккредитивных расчетах. Пока эту норму плохо понимают, хотя она чрезвычайно важна. В соответствии с этой статьей исполняющий банк, после выплаты денег продавцу, пересылает комплект документов, против которых произведен платеж, банку-эмитенту. Последний, в свою очередь, проверяет документы. При установлении несоответствия документов условиям аккредитива банк-эмитент вправе, даже обязан, потребовать от исполняющего банка возмещения сумм, выданных продавцу. Таким образом, проверку документов, предусмотренных аккредитивом, сейчас обязаны проводить два банка: исполняющий банк, которому документы передает продавец, и банк-эмитент, которому эти документы пересылает исполняющий банк. И если допущена небрежность или злоупотребление, то плательщик всегда сможет добиться возмещения ему неосновательно списанных сумм. Иск нужно предъявлять сразу к обоим банкам, а суд разберется, кто виноват. Но более того, в соответствии с банковской практикой, в договоре между плательщиком и банком-эмитентом может быть предусмотрено, что банк-эмитент, получивший от исполняющего банка документы по аккредитиву, предъявляет их покупателю. При установлении любых несоответствий документов условиям аккредитива он может дать банку-эмитенту указание потребовать от исполняющего банка возврата выплаченных средств. При неисполнении такого указания ответственность будет нести банк-эмитент.

Ст.874, 875 ГК и Положение о безналичных расчетах предусматривают такой способ, как расчеты по инкассо. Инкассо означает осуществляемую банком по поручению заявителя операцию по получению денежных средств от плательщика. Если по всем другим расчетным документам производится перевод денежных средств от плательщика к другому лицу, то инкассо – это обратная операция, операция истребования денежных средств от должника.

Кодекс и Положение о безналичных расчетах предусматривают два вида списания по инкассо: акцептное и безакцептное. Безакцептное списание средств производится взыскателем на бланке инкассового поручения или платежного требования, на котором печатаются слова «без акцепта». А акцептное инкассо осуществляется путем предъявления платежного требования. Инкассовое поручение и платежное требование сдаются заявителем в свой банк, который пересылает их в банк плательщика. К расчетному документу прилагаются, согласно реестру, документы, обосновывающие требование о платеже. Законодательством достаточно широко предусмотрено безакцептное, т.е. без согласия плательщика, списание сумм с его расчетного счета. Так, в публичных отношениях в безакцептном порядке производится списание сумм недоимок налоговыми органами, пенсионными фондами и т.д. Право на безакцептное списание стоимости товара или услуг может быть предусмотрено договором между продавцом и покупателем. Это эффективная мера обеспечения платежа.

Закон разрешает предусматривать способы обеспечения, не указанные в Кодексе. Банк, принимающий к исполнению распоряжение о безакцептном списании, проверяет лишь правильность заполнения бланка инкассового поручения и указание в нем законных либо договорных оснований для списания, причем списание средств со счета плательщика допускается лишь если такая возможность предусмотрена в договоре с банком: как общая возможность в договоре расчетного счета или как специальная для определенной организации по дополнительному соглашению с банком. Заключают иногда трехсторонние соглашения: банк, плательщик и кредитор. Опыт свидетельствует о целесообразности включения в договоры расчетного счета условия об обязанности незамедлительного уведомления банком клиента о поступлении инкассового поручения на списание средств. В таком случае плательщику нередко удается через арбитражный суд добиться приостановления исполнения инкассового документа, а затем, при рассмотрении дела по существу, признать не подлежащему исполнению само требование, если оно выписано с нарушением закона или договора. Инкассовое поручение и платежное требование, не исполненные из-за отсутствия денежных средств на счете плательщика, помещаются банком в картотеку либо, по указанию взыскателя, возвращаются ему для реализации в судебном порядке.

Договором между продавцом и покупателем могут быть предусмотрены расчеты платежными требованиями, акцептуемыми покупателем. При поступлении платежного требования в банк, обслуживающий плательщика, банк делает представление к акцепту, т.е. предлагает плательщику в срок, указанный в требовании, а при неуказании – в 5-дневный срок, сообщить о согласии на уплату суммы. При наличии предусмотренных законом либо договором оснований плательщик может заявить отказ от акцепта. Акцепт должен быть активным, он делается в письменной форме. Если плательщик не представил в установленный срок заявление об акцепте либо отказе от акцепта, то платежное требование не считается акцептованным и возвращается без исполнения. Расчеты в порядке акцепта платежных требований в советский период являлись наиболее распространенным способом расчета. Сейчас они практикуются нечасто, хотя этот порядок имеет определенные достоинства и для продавца, и для покупателя, он гораздо надежнее, чем платежные поручения. А не используют его из-за исключительно невежества бухгалтерских работников.

Особый способ представляет собой документарное инкассо, применяемое во внешнеторговых расчетах. Здесь продавец через свой банк высылает инкассовое требование и комплект документов на отгруженный товар. Этот комплект документов проверяется покупателем под контролем банка. Причем документы передаются покупателю только в обмен на выписанное платежное поручение на перечисление средств либо акцептованный (принятый к оплате) вексель. Если покупатель не выписал такой документ, то товарные документы возвращаются продавцу, и продавец вправе распорядиться товаром, найти другого покупателя.

От способа расчетов надо отличать порядок расчетов, есть несколько порядков.

Прежде всего это периодические платежи. Расчеты в таком порядке предусматриваются в договоре между контрагентами, когда действия по передаче и оплате товаров или услуг носят многократный, систематический характер. Договором определяются размеры частных платежей и сроки их внесения, а также сроки сверки расчетов и погашения разницы. При периодических платежах расчеты обычно осуществляются платежными поручениями или расчетными чеками. В чем резон такого порядка? – Он удобен тем, что при регулярных отгрузках товаров не требуется оформления расчетных документов на каждую отправку и резко сокращается бухгалтерский и банковский документооборот. К примеру, указом Президента от 22 октября 2003 г. № 401 предусмотрено, что при постоянных хозяйственных связях расчеты за получаемую покупателями сельскохозяйственную и пищевую продукцию производятся в порядке периодических платежей в размерах и в сроки, определяемые соглашением сторон, но не реже трех раз в месяц. Что это дает сторонам? – К примеру, продавец ежедневно отгружает покупателю по несколько партий товара. И если делает все по правилам, то на каждую отгруженную партию нужно нести в банк отдельный расчетный документ. Стороны договариваются о периодических платежах. Для этого они делят месячную стоимость товара на несколько частей и определяют сроки оплаты. Покупатель в эти сроки перечисляют соответствующую часть месячной стоимости товара, а потом сверяет расчеты. Это дает сокращение во много раз банковского и бухгалтерского документооборота.

Ст.823 ГК легализовала авансовые и предварительные платежи, которые прежде не допускались. Это также порядки расчетов. При этом авансирование и предварительная оплата названы в законе коммерческим кредитованием. Авансовые и предварительные платежи никак не обеспечивают интересы покупателя, поэтому во избежание риска утраты средств следует добиваться согласия на расчеты по аккредитиву, акцептуемыми платежными требованиями или под обеспечение исполнения договора продавцом. Можно предусматривать в договоре частичную оплату, но не в виде аванса, а в качестве задатка. В этом случае при неисполнении договора продавцом с него можно требовать взыскание суммы задатка в двойном размере. Более надежный способ расчетов должен выторговываться в ответ на предоставление встречных льгот по ценам, по ассортименту и др. Предоставление взаимных уступок, выторговывание льгот и преференций является принципом договорной работы, причем не только в сфере коммерции, но и в любом ином предпринимательстве.

Итак, во-первых, формирование условий договора контрагентами позволяет обеспечить учет индивидуальных особенностей взаимоотношений субъектов. Он позволяет обеспечить соответствие содержания договора реальным возможностям и условиям деятельности субъектов. Во-вторых, в результате этого повышается реальная исполнимость договоров за счет достигаемого учета в содержании договора возможностей и условий деятельности субъектов. В-третьих, существенно повышается экономический эффект, отдача от договора, в результате решения на основе договора всего комплекса задач, касающихся взаимоотношений сторон.

Проработать Закон О техрегулировании, гл.44 ГК, Положение о безналичных расчетах, «Договорная работа» Разу и Цветков, «Правовая экономика» Пугинский и Сафиуллин.