Обязательства, регулирующие торговый оборот.

Торговый оборот регулируется, в основном, обязательствами, возникающими из договоров. В нынешних условиях договор стал главным регулятором экономической деятельности. Эффективность современной экономики решающим образом зависит от четкого регулирования и организации договорных связей. В западной литературе договор рассматривается как инструмент создания общественного богатства. Так, известный американский юрист Роско Паунд пишет, что богатство в коммерческий век вырастает преимущественно из договоров. Осакве выделяет экономические функции договора: создание и распределение богатства. В этих словах проявляется признание главной роли договора как инструмента регулирования хозяйственной жизни. Именно при посредстве договора можно насыщать рынок товарами, в которых нуждается общество, обеспечивать обмен материальными благами, получать доход от экономической деятельности. К сожалению, из-за методологической отсталости общей теории права и цивилистики у нас остаются не разработанными главные проблемы договора. Наше отечественное правоведение вошло в 3 тысячелетие без четкого понимания сущности договора, его действительной роли и возможностей в регулировании хозяйственной деятельности. У нас под договором понимают сделку и правоотношение, при этом регулирующие возможности договора там совершенно не рассматриваются.

Что же такое договор? Во-первых, это не сделка. К договору применяются правила о сделках, предусмотренные гл.9 ГК РФ, однако этот прием юридико-технический, использованный для экономичности изложения законодательного материала, не порождает тождества договора и сделки и не снимает принципиальных различий между ними. Договор получил в ГК РФ широкое самостоятельное регулирование. Общие положения о договоре, его заключении, определении условий, изменении и расторжении и др., закрепленные в подразделе II первой части ГК РФ, касаются лишь договоров и уже никак не относятся к сделкам. Т.о., на договор распространяются положения о сделке, но на сделку уже не распространяются положения о договоре.

Ст.420 ГК, именуемая «понятие договора», устанавливает, что договором называется соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении и прекращении гражданских прав и обязанностей. Понимание договора как соглашения было присуще юристам еще до Римского права. Причем дело не просто в соглашении; для выполнения своего основного предназначения – порождать права и обязанности – соглашение такое в силу ст.432 должно быть достигнуто по всем существенным условиям. А в соответствии со ст.431 в договоре также должна быть определена его цель.

Т.о., договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц по существенным условиям создаваемого обязательства и с определенной общей целью. Т. е. стержневой момент – целенаправленное соглашение сторон по существенным условиям обязательства. Юридически обязывающее соглашение, служащее для урегулирования взаимосвязанной и целенаправленной деятельности – вот, что такое договор. Коренное отличие договора от сделки еще и в том, что он образует целостность. Целостность договора порождается наличием согласованной сторонами цели и подчиненностью условий договора этой цели. В договоре как целостности наглядно прослеживаются системные признаки: в нем обязательно должен быть определен предмет, связанные с целью договора, а также иные необходимые условия, служащие достижению цели. Эти компоненты имеются у любого договора и, в тоже время, отсутствуют у сделок, не свойственны им. Договору как целостности присущи устойчивые функции, чего вообще нет у сделок. Функции выражают определенное воздействие объекта на другие объекты. Можно назвать следующие функции договора:

- 1) договор устанавливает юридическую связь между участниками; заключение договора ставит субъектов в юридическую зависимость друг от друга; такая юридически определяемая связь называется обязательством;

- 2) договор определяет и фиксирует цель взаимосвязанных действий субъектов, придает этим действиям целенаправленный характер;

- 3) договор фиксирует содержание действий, подлежащих выполнению сторонами; эти действия образуют предметное содержание договора;

- 4) договор обеспечивает правовую регламентацию действий сторон; он устанавливает юридические требования к подлежащим совершению действиям; требования эти выражаются в виде взаимных прав и обязанностей участников договоров.

результате сам договор приобретает вид юридически обязательной программы действий. Наряду с юридическими функциями в договоре выявляются экономические функции. Выявление функций позволяет раскрыть сущность договора и использовать его потенциал, позволяет решать на основе договора сложные и масштабные задачи экономического и социального характера. У нас Вердников, Грибанов и др. проводили в 70х годах исследования функций договора.

Узловая проблема в теории договора – определение того, как формируется содержание договора, как соотносятся в содержании договора установления нормативных актов и условия, создаваемые волевым усмотрением контрагентов. На оставлении без внимания этой проблемы, на боязни ее решения спотыкается отечественное правоведение. Теоретики права единогласно называют договор правоприменительным актом. Такая трактовка принципиально ошибочна. Согласно п.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано нормативным актом. Итак, общие требования к выработке содержания договора – это создание условий самими сторонами, их волевым усмотрением. И лишь как случай, т.е. как исключение, условия договора могут предусматриваться нормативным актом. Действия по выработке условий договора в определенной мере сходны с законотворчеством, а сам договор должен признаваться не только регулятором, но и источником права особого рода. Создаваемые в договоре права и обязанности обязательны, в первую очередь, для участников, для договорных контрагентов. Но они обязательны и для всех других лиц в том отношении, что никакие лица не могут вмешиваться в заключенные договоры, не могут препятствовать их исполнению, и договорные права в данном отношении подобны т.н. абсолютным правам. По этой причине о договоре можно говорить как об источнике права особого рода. Подтверждение тому – хотя бы ст.535 ГК РФ, предусматривающая виндикационную и негаторную защиту прав лиц, обладающих имуществом на основании договора. Ст.12 ГК предусматривает судебную защиту договорных прав наравне с правами, предусмотренными законом. Есть масса отличий договорных прав от прав, проистекающих из норм. Договорные права и обязанности по большей части существуют достаточно ограниченное время. Т.о., договор должен рассматриваться в связи (не наряду) с нормами и другими источниками права, хотя и с выделением названных особенностей. Покамест в учениях о праве договору вообще не находится места.

Договор – не единственное основание возникновения обязательств. Для нас особый интерес представляют совершенно не затрагиваемые виды обязательств, которые по основаниям их возникновения можно назвать составными обязательствами (не путать со смешанными договорами, упоминаемыми в ст.421 ГК РФ). Некоторые важные обязательства возникают не только из договора, но одновременно с этим из юридически значимых действий лиц, из односторонних сделок. Только вкупе два эти основания создают обязательства, а по одиночке – нет. Наглядным примером может служить обязательство по перевозке груза. Очевидно, что заключаемое отправителем и перевозчиком соглашение представляет собою договор перевозки груза. Однако это соглашение затрагивает еще и грузополучателя. Отсюда возникает спор, является ли договор перевозки трехсторонним или договором в пользу третьего лица. Обе эти позиции несостоятельные. Прежде всего, грузополучатель не участвует в заключении договора между отправителем и перевозчиком; мнение грузоотправителя о том что, как и когда ему грузить никто и не спрашивает, поэтому перевозка – это не трехсторонний договор. Но это и не договор в пользу третьего лица, как он закреплен в законе, потому, что у получателя возникают не только права, но и обязанности, и ответственность перед перевозчиком. Важно учитывать здесь, что грузополучатель имеет возможность отказаться от принятия доставленного в его адрес груза. Причем заставить его взять груз перевозчик не может. В этом случае, хотя договор перевозки заключен, грузополучатель не становится участником обязательства по перевозке. Он не имеет никаких прав по отношению к перевозчику, если он отказался взять груз, и он не несет никаких обязанностей перед перевозчиком, если не взял груз. Если же грузополучатель принял груз, то после совершения такой сделки, и только после, он становится участником обязательства по перевозке. Получатель сразу же обязан в установленный срок вывезти свой груз, очистить вагон (контейнер), довнести провозные платежи; в случае несвоевременной доставки или необеспечения доставки груза, получатель может заявить требования перевозчику. В такой ситуации единственным непротиворечивым объяснением будет считать перевозку груза не договором перевозки, а составным обязательством, возникающим из двух оснований: договора перевозки между отправителем и перевозчиком; односторонней сделки принятия доставленного груза получателем, порождающей в силу закона права, обязанности и ответственность в отношениях с перевозчиком и даже отправителем.

Составными являются обязательства по безналичным расчетам с участием банка. Основаниями для их возникновения служат, во-первых, договор банковского счета между клиентом и банком (носит организационный характер), во-вторых, односторонние сделки принятия исполняющим банком от клиента или от банка-эмитента распоряжения о зачислении или списании средств по счету лица, указанному в расчетном документе. Из-за непонимания этой простой конструкции у теоретиков и практиков возникает множество затруднений. Так, аккредитивное обязательство, наши цивилистики начинают рассматривать то как договор комиссии, то как договор поручения и т.д., а суды не знают толком, как применять ответственность между участниками этого сложного построения.

Для выделения КмП в самостоятельную отрасль частного права, возникает необходимость разграничения гражданских и торговых договоров, а также классификации договоров, относимых собственно к торговому праву. Опыты классификации торговых договоров многократно предпринимались в юридической науке. Рассвет российского КмП приходится на последнюю треть XIX – начало XX в., поэтому важны труды Федорова, Нерсецева, Шершеневича и др. По каким основаниям проводились прежде разграничения гражданских и торговых договоров? Шершеневич предлагал относить к торговым те, которые имеют целью дальнейшую перепродажу товара. Кроме того, одной из сторон в таком договоре обязательно должен быть профессиональный торговец. Такой подход неприемлем, потому что в настоящее время продажа созданного товара стала основной задачей любой организации-изготовителя. В зарубежном законодательстве договоры классифицируются как торговые либо по содержанию их обязательства (Франция, Испания), либо по признаку заключения его коммерсантом (немецкая цивилистика).

С учетом сказанного договорами КмП можно признать, прежде всего, такие, которые оформляют отношения по возмездной реализации товаров для предпринимательских и хозяйственных нужд. Они образуют ядро торгового оборота. Данную группу можно условно назвать реализационными договорами. В число реализационных договоров входят договоры: поставки, оптовой купли-продажи, контрактации, закупок для государственных нужд + примыкают договор мены (связанный с предпринимательской деятельностью). Важно отметить процесс развития реализационных договоров под влиянием потребностей торговой практики. Итак, основная группа торговых договоров – договоры на реализацию товаров для предпринимательских и хозяйственных целей. Участниками таких договоров могут быть лишь организации и ИП, но не граждане.

Вторую самостоятельную группу составляют посреднические договоры. В сфере торговли содержанием таких договоров служит совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого либо участника торгового оборота. К данной группе относятся, прежде всего, договоры комиссии, в т.ч. внешнеторговой комиссии, коммерческого представительства, торгового агентирования и ряд других.

Третью группу составляют договоры, по выражению Шершеневича, содействующие торговле. Однако в данную группу включаются совсем другие договоры, нежели предлагал Шершеневич. Развитие торгового оборота привело к видоизменению прежних и появлению новых видов договоров, которых не существовало в прошлом столетии. Некоторые из них используются исключительно в коммерции, другие имеют как торговое, так и общегражданское значение. Например, договоры на проведение маркетинговых исследований; на создание рекламной продукции, на распространение рекламы, на предоставление коммерческой информации; к этой же группе относятся договоры транспортной экспедиции, хранения товаров, страхования товаров и коммерческих рисков. К данным договорам приходится присоединять составные обязательства по перевозки грузов, по расчетам в торговле, но здесь ничего не поделаешь. Важно различать в этой группе договоры оказания услуг и на выполнение работ. Основной отличительный признак – договоры на выполнение работ всегда имеют конечным результатам создание материального или натурального продукта. Услуги – предусматривают совершение должником определенных действий в пользу кредитора. Здесь само совершение действий имеет значение. Причем время оказания услуги обычно совпадает со временем пользования ей. Требований договоров на работы и услуги различны, нельзя допускать их смешения.

Есть еще четвертая группа: франчайзинговые договоры, договоры о взаимосвязанной деятельности по снабжению или сбыту, договоры о межрегиональных поставках товаров, договоры органов власти с производственными и торговыми фирмами и др.

Приведенная классификация договоров по их отношению к процессу движения товара неполна и недостаточна. Кроме названных необходимо отметить существование нескольких групп торговых договоров, применяемых на специальных рынках. Это особые и самостоятельные основания классификации и особая классификация. Так, самостоятельная группа договоров заключается при осуществлении Интернет-торговли. В мире объемы электронных продаж ежегодно возрастают на 35%; в России эти темпы несоизмеримо ниже. Причина в том, что для введения электронной торговли требуется заключение сразу 6-7 договоров, не упоминаемых ГК, т.е. не ведомых гражданскому праву. Нужны детальная разработка и нормативное закрепление таких договоров, например, договор на Интернет-обслуживание, договор с провайдером об услугах на соответствующем рынке, имеется четыре договора, заключаемых между продавцом и покупателем при Интернет-сделках, договор с банком об электронных платежах и др. Без регламентации этих отношений электронная торговля не может развиваться. Еще одна группа – на товарных биржах для нормальной работы необходимо применять как минимум 11-12 биржевых договоров, также неизвестных ГП, например, общий договор с оплатой в день совершения, срочный договор с оплатой в установленный срок в пределах месяца, условные сделки с правом участника отказаться от договора или изменить условия при уплате другой стороне соответственно требованиям, форвардные сделки со роком исполнения в любой будущий день и оплатой, как правило, немедленным расчетом и т.д. Задача формирования рыночных отношений требует создания нормально работающих бирж и закрепления биржевых операций. Изучение показывает, что если ГК регламентирует 26 видов договоров, то для торгового оборота требуется регулирование еще около 30 видов договоров. Все они достаточно сложны, слабо разработаны в правовой науке, между тем, чрезвычайно значимы для практики.