Субъекты Км деятельности.

Шершеневич предлагал считать субъектами КмП исключительно купцов и торговые общества. При этом он формально ссылался на Торговый Устав 1887 г., в котором регламентировалась деятельность лишь этих видов субъектов. Другие профессора также включали действия фабрикантов и иных предпринимателей по продаже произведенных продуктов. Т.о, они относили к числу субъектов КмП не только профессиональных торговцев, но также лиц, реализующих производимые ими товары. Такой подход более правильный. Интересно решается вопрос о субъектах в зарубежных торговых кодексах. Так, ГТУ относит к ним все организации и ИП, которые систематически либо в разовом порядке осуществляют продажу закупленных или созданных товаров. Для этого ГТУ наряду с профессиональными торговцами выделяет в отдельную группу «торговцев по необходимости», которые вынуждены хотя бы эпизодически совершать торговые операции. По этому закону для совершения всех торговых сделок субъекты должны быть зарегистрированы в торговом реестре. У них общие правила деятельности, отчетности и т.п.

В российской современной литературе высказываются предложения о введении специальной регистрации участников торговой деятельности. Согласно ФЗ «О государственной регистрации ЮЛ и ИП» ФНС и ее органы ведут ЕГРЮЛ и ЕГРИП. При регистрации организации присваивается ОГРН. В числе сведений, подлежащих обязательному учету при государственной регистрации указываются все виды экономической деятельности организации и коды соответствующих видов деятельности по ОКВЭД. Такой учет позволяет автоматизировано выделять все организации, ведущие как основную или одну среди прочих торговую деятельность, не требуя установления специального реестра. Что касается необходимости единого порядка документирования торговых операций, то единство это обеспечивается на основе единообразных правил бухучета. Кроме того, единообразное документирование торговых операций создается жесткими положениями НК РФ. Вывод – введение дополнительного реестра не вызывается никакой необходимостью.

В современном торговом обороте кроме производственных организаций, посреднических организаций и потребителей активно участвуют и играют важную роль также другие группы лиц. Огромные масштабы и постоянное развитие торговли создали значительное разнообразие ее субъектного состава. Для нас важно выявить правовое и организационное своеобразие лиц, обусловленное их участием в торговом обороте. Это своеобразие реально существует, причем оно представляет высокое значение и интерес.

Следует, прежде всего, отметить, что круг участников Км деятельности не совпадает с общим кругом субъектов гражданского права. Отличия начинаются с того, что в торговом обороте могу участвовать не любые субъекты гражданского права. Физические лица, граждане не являются субъектами Км деятельности. Они не участвуют в возмездном продвижении товаров. Отдельный гражданин может стать участником торгового оборота лишь в случае получения статуса ИП. Что касается ЮЛ, то организации любого вида являются субъектами как гражданского, так и КмП. Вместе с тем, характер и степень участия различных организаций в торговом обороте являются не одинаковыми. Прежде всего, различия определяются отнесенностью организаций к предпринимательским и непредпринимательским. Так, предпринимательские организации в полном объеме могут участвовать в торговом обороте. Что до некоммерческих организаций (по варварской терминологии ГК), то возможности их участия в торговом обороте ограничены. Некоммерческие организации вправе производить и продавать товары, но лишь в соответствии с уставными целями деятельности. Они также не вправе заключать договоры поставки в качестве поставщиков. Для реализации изготовленных товаров ими могут заключаться лишь договоры купли-продажи. Однако было бы ошибочным сводить участие некоммерческих организаций в торговом обороте лишь к продаже или приобретению товаров. В последние полвека с развитием торговли возникли новые функции по формированию торгового оборота. Функции, выполнять которые призваны именно некоммерческие организации. Здесь мы должны выделить особую группу субъектов, которые, в основном, являются некоммерческими организациями, и которые определяют в литературе КмП как организаторов товарного рынка. Цель их деятельности состоит не в совершении сделок, а в создании условий для выполнения торговых операций другими лицами. Таковы товарные биржи, оптовые ярмарки, оптовые продовольственные рынки и др. Здесь из-за дефектов ГК возникают терминологические нелепости. Все эти организации – они коммерческие по своей предназначенности (для организации торгового оборота) и по своему нахождению в структуре рынка. Однако они некоммерческие (непредпринимательские) по своим экономическими целям.

В качестве самостоятельных участников торгового оборота надо назвать также и субъектов РФ, территориальные и муниципальные образования. Они участвуют в торговых отношениях через свои исполнительные органы. Причем они не прост приобретают товары, анализ зарубежного опыта и имеющихся зачатков отечественного опыта показывают, что возможности их влияния на развитие торгового оборота поистине огромны. В деятельности названных органов следует, прежде всего, отметить функцию государственного регулирования торговли и производства, без которого невозможно развитие рыночной экономики. Причем развитые страны воздействуют на торговые отношения, главным образом, не административными и приказными, а экономическими методами, с помощью различных субсидий, поощрений, налоговых льгот. Причем спектр таких мер, чрезвычайно широк. К сожалению, эти методы влияния на рыночные процессы у нас разработаны крайне слабо, и потому почти не используются. Ни административное, не предпринимательское право не разрабатывают данные проблемы. И лишь в курсе КмП можно хоть что-то услышать о них.

Предпринимательские организации. На протяжении более 50 лет российская цивилистика упорно стремилась выяснить, кто стоит за ЮЛ. Так, профессор Аскназьев в 30х гг. высказал мнение, что за ЮЛ всегда стоит государство, являющееся собственником имущества этого ЮЛ. Данная позиция получила название «государственной теории ЮЛ». В противовес ей академии Венидиктов стал утверждать, что за ЮЛ стоит коллектив его работников. Такие суждения получили название «теории ЮЛ как коллектива». Затем выступил профессор Толстой, который считал, что за ЮЛ стоит директор организации. Это – «теория директора». Вся эта «ахинея» обсуждалась более полувека. Никакого практического значения эти теории не имели, поскольку они ставили некорректные вопросы для проверки обоснованности своих теорий: кто стоит за ЮЛ? – а возможна ли в принципе такая постановка вопроса по отношению к правовому объекту, - очевидно, что нет. Место подобных теорий в сборниках научных курьезов. Пугинский резко критикует такие концепции.

ЮЛ – это социальный объект, который создан и используется людьми в их практической деятельности. По отношению к таким объектам научная методология требует постановку следующих вопросов: какие действия совершает человек с ЮЛ, для решения каких задач он его использует (и это касается не только ЮЛ, но и любого правового объекта). Последние научные достижения на этом направлении гласят, что конструкция ЮЛ предназначена для обособления (персонификации) имущества, за которым признается качество персоны. Это представляется очередным фантастическим построением. Лица, создающие организацию, вовсе не намерены обособить имущество, они стремятся в результате придания организации статуса ЮЛ включиться в гражданский оборот, стать субъектами. Главное назначение конструкции ЮЛ в том, чтобы обеспечить допуск организаций в гражданский оборот как самостоятельного субъекта этого оборота. Поэтому ЮЛ служит правовым средством, обеспечивающим допуск организаций в гражданский оборот для решения на этой основе самых различных задач. Задачи разные. Для предпринимательских организаций – основная задача, при становлении ЮЛ, - это максимизация прибыли. Для непредпринимательских организаций – это содействие решению уставных задач. По этим причинам практика создала виды организаций. Наличие обособленного имущества – лишь одно из условий для получения статуса ЮЛ. Причем само обособленное имущество вовсе не персонифицируется. У нас имеется огромное множество ситуаций, когда имущество обособлено, но из этого не возникает никакая персонификация. Например, наделение деньгами войсковых частей (заработная плата и довольствие денежное солдат, деньги на текущие расходы). Интересна статья Энгельса, посвященная приданию статуса ЮЛ английским трейд юнионам (1892 или 1895 г.), он считает, что для получения большей мощи, эти профсоюзы (trade unions) должны были бороться за получения статуса ЮЛ.

Предпринимательские организации, участвующие в торговом обороте, имеют, в основном, формы ООО или АО, реже – другие. От формы следует отличать функциональный вид организации, который определяется местом организации в торговом обороте и основным содержанием деятельности. Эти различия, хотя и не закреплены в законодательства, однако стали уже общепринятыми на практике. Наиболее четко функциональные отличия сформировались и устойчиво закрепились в торгово-посреднической деятельности. Объясняется это тем, что на посредников приходится ¾ товарооборота.

Среди посреднических организаций различают 2 основные группы:

- одни занимаются закупкой и последующей продажей товара, приобретая права собственности на него;

- а другие, совершая операции с товаром, не становятся собственниками. Они лишь содействуют продавцам и покупателям в осуществлении торговых сделок. Организации каждой из этих групп, в свою очередь, подразделяются на несколько видов.

Так, организации, непосредственно работающие с товаром и приобретающие на него право собственности, подразделяются на:

- 1) торговые и посреднические фирмы, носящие универсальный характер, т.е. работающие с любым товаром;

- 2) дилеры, которые специализируются на торговле товарами определенных видов. Дилерами могут быть лишь организации-распространители товаров. Работа через дилеров удобна для изготовителей. Дилер – это всегда ЮЛ, ФЛ-дилеров в торговле быть не может.

- 3) Торговые дома представляют собой многофункциональные организации. Они занимаются не только торговлей, но отчасти и производственной деятельностью по обработке, расфасовке реализуемых товаров. СРФ используют создание торговых домов зарубежом как инструмент обхода законодательного запрета на создание торговых представительств (первым это организовал Лужков). В США штаты создают представительства зарубежом, поэтому Штаты имеют 25% мирового товарооборота. А у нас – лишь 3%.

- 4) Наконец, специализированными посредниками являются трейдеры. Они совершают сделки по поручению клиентов, но от своего имени и за свой счет. В отличие от дилеров, трейдерами могут быть не только ЮЛ, но и индивидуальные предприниматели. Другая их важная особенность в том, что трейдеры специализируются на краткосрочных сделках (спотовых операциях).

- 5) Особыми участниками внешнеторгового оборота являются дистрибьюторские фирмы. Дистрибьюция – в переводе означает распределение. Дистрибьютеры выступают реализаторами закупленного по импорту товара на территории своей страны. Для этих субъектов показательным является долгосрочный характер отношений с иностранными поставщиками. Дистрибьютеры, как правило, создают свою сбытовую сеть. Крупные производители осуществляют реализацию своих товаров в других странах, как правило, подыскивая там дистрибьюторов и заключая с ними соответствующий контракт.

Перечисленные виды организаций занимаются самостоятельной закупкой и последующей продажей товаров. От них следует отличать организации, не приобретающие право собственности на товар, а лишь содействующие реализации товаров. Организации данной группы также подразделяются на несколько видов.

Так, фирмы, действующие во внешнеторговом обороте, зачастую выступают в качестве комиссионеров. Они сделки совершают от своего имени, но по поручению клиента и за счет клиента. Поэтому собственником продаваемого и покупаемого товара является клиент – комитент.

Гибридом комиссионных и дистрибьютерских организаций являются стокисты. Это фирмы, осуществляющие по договору комиссии исключительную продажу товаров определенного импортера в своей стране. Специфика стокистов заключается в создании ими складских запасов импортного товара, которые реализуются мелким и средним покупателям, причем запасы эти рассчитаны на долгосрочную торговлю в течение ряда лет, поэтому контракт с ними традиционно заключается на 5 лет.

Распространенным видом распространителей являются брокеры. Они заключают договоры от имени и за счет принципала. На биржах товары продаются, в основном, при посредничестве брокеров. Они действуют обычно в качестве фирм, могущих иметь филиальную сеть. Брокеры могут действовать как ИП. Различают независимых брокеров и другие их виды.

Наконец, среди субъектов, участвующих в торговле, но самих не совершающих никаких сделок, надо назвать торговые агентства и агентов. Их функции состоят в подыскании клиента для фирмы-принципала, в пользу которой работает агент. Агент проводит переговоры с возможным покупателем, используя проформу договора, и сообщает данные фирме-продавцу для заключения ею договора с покупателем. Имеется ряд других четко специализированных по функциям видов организаций в сфере торгового оборота.

Уже начались первые попытки русского определения этих иностранных терминов. Например, в ст.3 и 4 Закона о ранке ценных бумаг. Но такие субъекты встречаются не только на финансовом, но и на товарных рынках. Причем, распространено явление нечеткости, неоднозначности употребления этих терминов. 90% возникает по причине разного понимания людьми используемых слов. К сожалению, даже предложения об унификации торговых терминов встречаются «в штыки». Конечно, не здорово, что приходится пользоваться иностранной терминологией, но обозначать соответствующие объекты необходимо, а российских эквивалентов попросту нет. Специальной терминологии, как это сложилось в математике, медицине, кибернетике и т.д. – нет.

Очень важны выявление и учет тех предпосылок, которыми следует руководствоваться при выборе оптимального, т.е. наиболее подходящего для данных условий, вида организации. В юридической науке эти сложные вопросы почти не исследованы. Лишь в единичных книгах можно найти обоснование того, когда и по каким причинам целесообразней создавать товарищества, а когда предпочтительнее ООО либо АО. На Западе практика исходит исключительно из указанного прагматического подхода. Выбор виды ЮЛ в торговом обороте обусловливается рядом обстоятельств экономического и организационного порядка. Основания выбора зависят также от целей и содержания деятельности организаций. Все такие основания должны рассматриваться в совокупности. Какие основания берутся в учет: для учредителей нередко существенное значение имеет быстрота, оперативность создания организации. В части скорости создание товариществ и ООО имеет явные преимущества перед АО, средний срок оформления которых составляет примерно 45 дней. У нас даже существуют юридические конторы, специализирующиеся на оформлении организаций, они готовы за несколько дней зарегистрировать и сдать «под ключ» организацию. Более того, существуют фирмы, которые занимаются регистрацией и продажей готовых организаций. Согласно Постановлению Правительства от 13.12.2005 г. ЮЛ может быть исключено из реестра в случае непредставления в течение 12 месяцев налоговой отчетности или отсутствия движения средств по банковским счетам. Исключение производится не ранее 3х месяцев со дня опубликования решения об этом, если решение не будет оспорено в суд. Исключение из государственного реестра не работающих организаций является одним из способов ликвидации. Так вот, учет оперативности создания – это общая ситуация.

В мировой практике при выборе вида организации предпочтение обычно отдается таким, которые обладают более льготным режимом налогообложения. В России за последнее десятилетие имевшиеся различия в режимах налогообложения сгладились. Отдельные удобства в порядке уплаты налогов имеются для малого бизнеса, где, в частности, предусмотрено единого налога на вмененный доход, что практически всегда выгоднее. Налоговая политика является важным рычагом развития организации. Так, до 1995 г. выгодным в налоговом отношении было создание полных товариществ. Однако с приданием им по ГК статуса ЮЛ имевшиеся преимущества исчезли. Появилось, как и везде, двойное налогообложение (сначала – уплата налога товариществом, а потом уплата налога на доход каждым из ФЛ). Если прежде число полных товариществ было велико, то сейчас их вообще не стало. В нашей литературе полные товарищества трактуют (безосновательно) как форму мелкого бизнеса, причем отношение к ним пренебрежительное. Надо однако учитывать, что эти формирования могут осуществлять крупномасштабную деятельность. Налоговое подавление полных товариществ явно не соответствует интересам общества в развитии такого вида организаций, не соответствует задаче вовлечения в оборот имеющихся у населения денежных средств, расширения индивидуальной инициативы.

Следующий фактор – производительность труда и обеспечиваемое ею повышение прибыли. У нас в последнее десятилетие просто «махнули рукой» на производительность труда, перестали брать ее в расчет. Между тем, производительность труда в высшей степени важна и требует учета как по отраслям хозяйства, так и по каждой отдельной предпринимательской организации. Марксистское обществоведение рассматривает историю развития человечества в свете экономических формаций, отличающихся по уровню производительности труда. Жизнеспособность любого строя определяется уровнем производительности труда, который он способен обеспечить. То же касается и каждой отдельно взятой фирмы. Отличавшиеся наибольшей производительностью производственные кооперативы и арендные предприятия были попросту разгромлены реформаторами и попали, практически, в запрет почти на 6 лет. Когда Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности вообще исключил упоминание об этих организациях, было произведено вообще их истребление из предпринимательской деятельности. Вообще производственные кооперативы способным обеспечить очень высокую производительность труда даже при примитивных средствах труда. Явный рост производительности труда сейчас наблюдается: 1) в производственных фирмах, эффективно использующих высокие технологии; 2) в организациях с высоким уровнем управления и организации труда и с умелой системой стимулирования, потому что с неправильным стимулированием можно подорвать работу любой организации с любым прогрессивно-подготовленным персоналом.

Другой фактор – сохранение за учредителями прав на передаваемое в уставной фонд имущество. Согласно закону внесенное учредителями имущество становится собственностью ЮЛ. Лишь члены кооператива при выходе из него, в силу ст.111 ГК, имеют безусловное право на возврат им паевого взноса. Что же касается товариществ и ООО, то при выходе из них участнику должна быть выплачена стоимость его доли в уставном или складочном капитале. Право на возврат в натуре внесенного имущества закон не допускает. Включенные в устав организации условия о возможности возврата имущества считаются недействительными. При выходе из акционерного общества участник также не может забрать имущество или денежный вклад. Он лишь вправе продать свои акции обществу или другому лицу. Сама возможность или невозможность изъятия из уставного капитала имущества или денежного вклада влияет на устойчивость существования организации. Это еще один фактор, требующий учета. Организация, стремящаяся застраховать себя от произвольных действий отдельных учредителей, от возможности выхода одного из учредителей, - такие организации выбирают для себя форму АО.

Имеются другие немаловажные факторы для выбора организации. Лет 10 назад была издана на русском языке книга Роналда Коулза «Фирма, рынок и право» (лауреат нобелевской премии). Книга совершенно оригинальная. Он вводит и обосновывает понятие транзакционных издержек, под которыми понимаются расходы на заключение договоров и их юридическое сопровождение. Транзакция – это продажа, смена собственника. Подход Коулза необычен уже тем, что у нас ни один юрист или управленец не удосуживались подсчитать, во что обходится фирме работа по заключение договоров и их юридическому сопровождению. Почему-то принято полагать, что здесь все происходит само собой. Но экономистам давно известно, что в любом деле при нуле затрат получают нуль результата. Коулз утверждает, что структура, размеры и вид каждой организации должны определяться в зависимости от величины транзакционных издержек. Суть идеи Коулза в следующем: внутри единой фирмы полуфабрикаты или товар передаются из подразделения в подразделение без оформления договоров и без взаимных расчетов; когда же товар отчуждается от одной фирмы к другой, то приходится тратиться на заключение договора и на юридическое сопровождение этого договора. Согласно подсчетам, приводимым в работе, размер транзакционных издержек составляет от 5 до 12% затрат фирмы. Это весьма значительные потери. Для сокращения таких расходов Коулз предлагает включать в состав единой фирмы возможно большее число звеньев, по которым продвигается товар в процессе изготовления и реализации. Причем включать в качестве внутренних структурных подразделений единой фирмы (цеха, участки, филиалы и т.п.). Такие организационные изменения дают резкое снижение транзакционных издержек. Когда удается осуществить такое слияние, это всегда дает резкое повышение производительности и доходов. На Западе учет транзакционных издержек при создании организаций ведется давно. Сейчас дошел черед и до России. Т.е. нужно постоянно просчитывать возможности и добиваться слияния или присоединения организаций для превращения сделок по купле-продаже сырья или готового товара во внутренние операции фирмы, не требующие заключения договоров и несения связанных с этим затрат.

Т.о., определение вида организации должно базироваться на анализе комплекса факторов.

Рассмотрение состава участников торгового оборота свидетельствует об актуальности и сложности возникающих здесь проблем. К сожалению, наша юридическая наука мало берется за их разработку. Развитие КмП, как убежден Пугинский, позволит преодолеть это отставание теории от запросов общества. Следует прочитать упомянутую книжку Коулза. Вообще важно там не более 15-20 страниц. Более того, ст.7 и 8, 10 и 17 Закона о лицензируемых видах деятельности нужно также знать.