Ответственность в торговом обороте.

В повышении точности исполнения обязательств содержатся огромные резервы экономического роста. Лишь за счет строгого исполнения договора можно без дополнительных инвестиций в два раза повысить производительность труда и ВВП.

В России пока юридическая наука не сумела даже связать задачу исполнения договоров с нормальным осуществлением хозяйственной деятельности. Нет самого понятия «договорная дисциплина». В результате проблемы укрепления договорной дисциплины и роль ответственности в этом деле остаются за рамками правовой науки.

Ответственность, применяемая в торговом предпринимательстве, устанавливается различными отраслями законодательства. Однако т.к. КмП – это, прежде всего, отрасль частного права, основное внимание – ответственности по гражданскому законодательству.

Гражданская ответственность – имущественный характер, состоит в претерпевании субъектом неблагоприятных имущественных последствий в связи с допущенным неисполнением обязательства, нарушением прав и интересов другой стороны. Применение ответственности предполагает участие в этом государственных органов, судебных и исполнительных. Проблематика ответственности – одна из наиболее запутанных в теоретическом плане.

Важно выявление функций, которые выполняет ответственность:

1. компенсационная – состоит в восстановлении потерпевшему понесенных им потерь;

2. предупредительная – заключается в предостережении от допущения нарушений;

3. стимулирующая – побуждение должника к устранению нарушений и реальному исполнению обязательств;

4. информационная – состоит в использовании данных о видах совершаемых нарушений и взысканных за них суммах для разработки мер по предупреждению нарушений.

Пока эти функции реализуются неудовлетворительно. Между тем, функции реализуются не сами по себе, а в результате соответствующих действий людей, поэтому от науки требуется разработка методик способов реализации функции и научение юристов и управленцев их использованию. Все функции равнозначно важны. Пока все они не будут реализованы, не будет реализован потенциал ответственности как необходимого правового средства воздействия. Например, огромный вред приносит государству игнорирование информационной функции. Нет статистического учета и анализа данных о видах нарушений договора, их количества и т.д. В результате внимание общества и предпринимателей к ответственности не привлекается. На ответственность не обращается внимание. Между тем, учет информации о применении ответственности за нарушения, создание доступа к этим данным могут оказать не меньший эффект, чем само применение воздействия. В России число арбитражных дел ежегодно растет на 12-15%, а в США, где объемы торговли в 25 раз выше, число дел остается стабильным и весьма низким; стороны не доводят споры до суда, ибо информация о допущенных нарушениях и взысканных суммах влияет на их деловую репутацию.

У нас остается отношение к ответственности как к карательному инструменту, ориентация на ужесточение санкций. Между тем, этим может причиняться огромный вред экономике. Применение ответственности должно находиться под жестким и беспристрастным судебным контролем.

В КмП ответственность носит имущественный характер; это ответственность, которую один субъект несет перед другим равноправным субъектом (исключение – конфискационные санкции); ответственность применяется всегда по усмотрению потерпевшей стороны; механизм ответственности приводится в движение усилиями самого потерпевшего. Суд лишь удовлетворяет требования истца о применении ответственности, а судебный пристав исполняет применение судом ответственности; возложение ответственности производится по иску заинтересованной стороны, между тем, допускается соглашение сторон. КС РФ указал, что внесудебное списание штрафов возможно только с согласия должника.

Следует различать основания (источники) и условия применения ответственности. Юридическими основаниями ответственности служат закон и договор. Это специфика имущественного оборота. Поскольку субъекты могут своими соглашениями устанавливать взаимные права и обязанности, он могут в договора предусматривать также и ответственность за их нарушения. Ответственность может устанавливаться договором за нарушение прав и обязанностей, устанавливаемых нормами права, входящими в содержание договора в качестве подразумеваемых условий (например, ст.457 ГК – передача документа о качестве товара – не подкреплено законной ответственностью).

Нынешний ГК предусматривает широкие возможности субъектов по регулированию ответственности. Стороны вправе устанавливать в договоре ответственность за арушение как императивных, так и диспозитивных положений закона, входящих в содержание договора. Они могут увеличивать размеры ответственности, ограничение этого права установлено лишь для отдельных видов обязательств. По соглашению сторон определяется соотношение неустойки и убытков. Субъектам дана возможность уменьшать в договоре ряд основных видов ответственности, в частности, убытков и процентов по денежным обязательствам.

Вместе с тем, в законе имеется ряд ограничений на договорное изменений ответственности, установленной законом. Например, не допускается изменение ответственности предпринимателей за качество потребительских товаров, работ и услуг. Имеется положений ст.401 о том, что заранее заключенное соглашение об устранении или уменьшении ответственности ничтожно.

Виды ответственности. 4 вида.

Во-первых, это обязанность должника возместить убытки, причиненные нарушением. Возмещение убытков служит общей мерой ответственности, применяемой за любые нарушения, если в законе (договоре) не предусмотрено изъятие. Состав убытков приведен в ст.15. Убытки складываются из:

- а) расходы, которое лицо понесло или олжно понести для восстановления нарушенного права (данная формулировка неточна, поскольку возмещению подлежат расходы, понесенные не только для восстановления нарушенного права; так, подлежат возмещению суммы неустоек, выплаченные кредиторам по вине должника третьим лицам, зарплата за вынужденный простой и многие другие расходы, обусловленные нарушением, связанные с ним);

- б) утрата или повреждение имущества (реальный ущерб);

- в) неполученные доходы, которые лицо получило бы, если бы его право не было нарушено. Доходы включают в себя любые причитающиеся кредитору блага, неполученные вследствие нарушения. Формулировка ст.15 о возмещении доходов также ошибочна. Правильным будет говорить о возмещении неполученной прибыли. В отличие от дохода прибыль представляет собой разницу между доходом и необходимыми расходами. В судебной практике происходит замена (совершенно обоснованная) понятия дохода понятием прибыли. Так, п.11 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 01.07.96 г. № 6/8 требует от истцов исключения из расчета убытков, необходимых производственно заготовительных и торговых затрат (это прямая установка на взыскание неполученной прибыли). Аналогично – в зарубежной практике (например, принципы УНИДРУА). Т.о., в Кодексе налицо грубая понятийная ошибка, которая создает путаницу и затруднения на практике.Ст.15 ГК наряду с неполученными доходами использует второй термин – «упущенная выгода» - трактуется как синоним слов «неполученный доход», что делает его ненужным, ибо повторы в законе не допускается. В международном торговом праве наряду с неполученной выгодой предусматривается право на компенсацию утраченной благоприятной возможности (шанса). Согласно п.7.4.3 принципов УНИДРУА компенсации подлежит утрата благоприятной возможности пропорционально вероятности ее возникновения. Если неполученная прибыль в силу прямой записи ст.15 ГК рассчитывается исходя из средних, нормальных условий хозяйствования, то упущенный шанс всегда выше. Таковы сезонные или конъюнктурные колебания цен на товары, изменения курса валют и ценных бумаг и др. Трактовка упущенной выгоды как шанса превращает ее в четвертую составляющую убытков (г), расширяет возможности возмещения убытков. Стороны могут в договоре придать соответствующее значение словам упущенная «выгода». Взыскание убытков в полной мере выполняет компенсационную функцию, т.е. возмещается столько, сколько причинено. Данная ответственность способна успешно выполнять стимулирующую функцию. Исследования показывают, что организации, которые смоги наладить взыскание убытков, способны добиться от контрагентов точного исполнения договоров.

Наиболее сложным делом является фиксирование и доказывание убытков. Оно требует подготовки большого числа документов, составляемых различными службами, соответствия содержания документов друг другу, взыскание убытков – не столько правовая, сколько организационная проблема. Она требует подхода ко взысканию убытков как коллективной деятельности, определения круга исполнителей, содержания выполняемых ими действий, последовательности и взаимной согласованности таких действий. Эта деятельность, по выражению Щедровицкого, должна выращиваться, т.е. налаживаться и постоянно поддерживаться на фирме.

Проблема возмещения убытков остается нерешенной в цивилистике потому, что она может быть решена лишь на основе деятельностного, а не господствующего нормативистского подхода к праву. Несмотря на распространенность нарушений договоров число дел о возмещении убытков в арбитражных судах за последние 15 лет снизилось в 15 раз, составляет менее 0,6% от общей массы дел (есть книга Евтеев – «Возмещение убытков»).

Ст.15 допускает возмещение убытков в твердом размере. Твердый размер убытков может быть установлен законом, но, что является гораздо более значимым, также договором. Ряд законов устанавливает взыскание убытков в заранее определенном твердом размере (та же ст.119 Воздушного кодекса). В фиксированной сумме обычно учитываются минимальные убытки, вместе с тем, такой порядок снимает крайне сложную проблему составления множества обосновывающих документов (здесь важен лишь сам факт нарушения и название суммы убытками). При определении размера убытков, связанных с утратой имущества, следует учитывать правила ст.393 ГК (цена вещи определяется на день предъявления иска либо даже на день разрешения спора). Это особенно важно для имущества, стоимость которого подвержена изменениям.

Эквивалент возмещения убытков – ст.307 ГК – право кредитора в случае невыполнения должником работы или услуги либо непередачи вещи поручить выполнение обязательства другому лицу за разумную цену. Это называется «покрывающая (заменяющая)» сделка. Или можно выполнить ее своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных расходов и других убытков. Данная мера должна рассматриваться как особый способ возмещения убытков. В настоящее время она может применяться по любым видам договора, в т.ч. по коммерческим договорам. Действующий ГК впервые закрепил возможность использования заменяющих сделок в торговых договорах (прежде они относились только к подрядным договорам).

Второй вид ответственности – неустойка. Ст.330 называет ей определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В прежнем законодательстве различие между собственно неустойкой и такими ее разновидностями, как штраф и пеня, проводились достаточно строго. В последнее десятилетие произошло стирание различий между видами неустойки. В издаваемых законах все меры ответственности зачастую называют одинаково. Различие между видами неустойки перестали проводиться и в правовой теории. По-видимому, тенденция идет к постепенному снятию различий между ними и отпадению необходимости указания трех видов неустойки. Имеется немало болезненных нарушений, в отношении которых установление в договоре неустойки является единственной реальной мерой воздействия. Взыскать убытки за такие нарушения бывает крайне сложно.

При определении конструкций и размера неустоечной ответственности необходимо учитывать: неустойка должна иметь достаточно крупные, но не чрезмерно высокие размеры; нередко допускаемая крайность – неоправданно высокие размеры, которые при разрешении споров снижаются удом; мерой здесь служит сопоставление неустойки с убытками, которые можно было бы взыскать за такое нарушение; когда неустойка достаточно велика, желательно давать суду ориентировочный расчет убытков. Стимулирующий эффект дает условие о снижении размера неустойки в случае оперативного устранения должником нарушения по требованию кредитора.

Кроме убытков и неустойки следует выделить еще два вида ответственности. Так, существует ответственность в виде конфискационных санкций. Самый расхожий пример – ст.179, согласно которой имущество или деньги, полученные по сделке, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, использования тяжелых обстоятельств потерпевшего обращается в доход государства; потерпевшему возмещается лишь понесенный реальный ущерб. Видом таких санкций служит конфискация контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в силу ст.49 Закона об авторских и смежных правах. Ст.169 ГК предусматривает более общие правила о взыскании в доход государства полученного по сделке, совершенной с целью, противной интересам правопорядка и нравственности. Из-за крайне неудачной формулировки эта мера почти не применяется на практике. Конфискационные санкции гражданского права применяются по правилам, установленным для гражданско-правовой ответственности.

Четвертую группу образуют «нетипичные» меры, т.к. они не подпадают ни под один из ранее названных видов. Они разбросаны по разным законам или разным частям ГК.

Так, ст.398 ГК установила ответственность в виде уплаты процентов на сумму долга (по ставке рефинансирования). При этом законом или договором могут быть установлены более высокие или более низкие проценты. Убытки от нарушения взыскиваются в части, не покрываемой процентами, т.е. применяется зачетный принцип. Однако проценты – это самостоятельная ответственность, а не неустойка.

Или взять обязанность уплаты задатка в двойном размере лицом, получившим задаток, и не выполнившим обязательств.

Основания ответственности: юридические и фактические.

Условия применения ответственности – таковым, прежде всего, служит неправомерность действий нарушителя (это правильнее, чем противоправность). Под неправомерностью предлагается понимать отсутствие закона или условия договора, разрешающего должнику не исполнять обязательство или нарушать чужое право. В законе содержится исчерпывающий перечень случаев, когда должнику дозволяется действовать подобным образом. Таковы действия при осуществлении мер самозащиты (ст.14 ГК), ситуации крайней необходимости, в определенной степени – при просрочке кредитора, пожалуй, все. В таких случаях действия должника, внешне образующие нарушение, будут, однако, правомерными, поскольку разрешены лицу законом. Разрешение может предусматриваться также договором. Все остальное, кроме дозволенного по закону (договору), оказывается неправомерным.

Наряду с фактом нарушения и неправомерностью как обязательными условиями ответственности имеются еще два условия, носящие факультативный характер. Так, для заявления требования о возмещении убытков требуется реальное их понесение. А вот для взыскания неустоек и процентов этого не требуется.

Еще одним факультативным условием для взыскания убытков служит наличие причинной связи между нарушением и взысканием убытков. Понятие причинной связи в праве подробно исследовал Красавчиков. Он вывел шесть признаков причинности. Однако для практики достаточно двух:

- а) предшествие причины во времени наступлению отрицательного результата;

- б) необходимость и достаточность причинного условия для наступления отрицательных последствий.

Правовое нарушение, как и всякое социальное явление, носит многофакторный характер, является многопричинным. Причина – это всегда вопрос оценки взаимозависимости конкретных фактов, а не момент научного познания. Рассуждения о причинах не пригодны для теоретической работы. Поэтому в ХХ веке все истинные науки отказались от применения категории причинности. Если для научной работы категории причина-следствие не пригодны, то для решения конкретных практических задач они имеют важное значение. Установление причин необходимо для определения того, имело ли место, в частности, убийство или естественная смерть, определения того, кем допущено нарушение и какие последствия оно повлекло. Президиум ВАС РФ стал проводить нелепую практику игнорирования причин нарушений. В хозяйственной и судебной практике причиной нарушения признается, прежде всего, неправомерное действие, повлиявшее на возникновение результата. Возьмем простой случай: причиной недоброкачественности изделия, изготовленного на недоброкачественном оборудовании, называют ошибку работника, нехватку контроля и т.д.

Основания для освобождения должников от ответственности. В предпринимательской деятельности ответственность применяется по большей части без учета вины. Ст.538 ГК делает изъятие для производителей сельхозпродукции, которые освобождаются от ответственности за нарушение договоров контрактации, если отсутствовала их вина в нарушении. При отсутствии вины освобождаются от ответственности исполнители маркетинговых и иных работ, транспортно-экспедиционные организации; договором может быть предусмотрено условие об освобождении от ответственности при отсутствии вины по любому виду обязательств.

Согласно ст.401 ГК предпринимательская организация может быть освобождена от ответственности, если докажет, что неисполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах. Доказывается таким образом наличие обстоятельств чрезвычайного и непредотвратимого характера. Точнее было бы говорить не о непредотвратимости, а непреодолимости отрицательного воздействия. По смыслу п.3 ст.401 ГК перечень таких обстоятельств может быть заранее предусмотрен в договоре. При этом закон не допускает ссылок на такие обстоятельства, как нарушение обязательства со стороны третьих лиц, отсутствие у должника денежных средств, отсутствие на рынке необходимого сырья и товаров. Этот перечень недопустимых ссылок закрытый в законе, но в целом не является исчерпывающим. Стороны вправе указать в договоре и иные обстоятельства, ссылки на которые не освобождают от ответственности, в т.ч. чрезвычайные обстоятельства. Более того, они могут предусмотреть, что ответственность применяется независимо от каких бы то ни было обстоятельств. Т.е. нельзя ссылаться ни на что, в т.ч. на непреодолимую силу. Однако гораздо чаще стороны развертывают в договорах перечни чрезвычайных обстоятельств, служащих основанием для освобождения от ответственности. Такие перечни любят называть форс-мажор.

Публикация МТП 1985 г. № 421 «Форс-мажорные обстоятельства», кроме того, в ст.79 Венской конвенции о международной купле-продаже дается четкий и лаконичный образец оговорки. Проблематика обстоятельств непреодолимой силы хорошо разработана в западной юридической литературе. Там принято разделять обстоятельства на три группы:

- 1) стихийного характера (наводнения, ураганы и т.д.);

- 2) юридического характера (властное решение о запрете экспорта или импорта, валютные меры и т.д.);

- 3) социального характера (забастовки, локауты и военные действия).

Принципы УНИДРУА предусматривают освобождение от ответственности по обстоятельства непреодолимой силы, если только ответчик незамедлительно уведомлял другую сторону о наступлении таких обстоятельств. Очень разумное правило, которое Пугинский рекомендует предусматривать в договорах. От обстоятельств непреодолимой силы следует отличать появляющуюся в договорах оговорку о затруднениях (повышение цен на сырое, возникновение трудностей с добычей ресурсов и др.). Ее правовое значение по российскому законодательству состоит в возможности требовать изменения договора в соответствии со ст.310 и 450 ГК.

Кроме непреодолимой силы закон предусматривает еще ряд оснований для полного или частичного освобождения должника от ответственности. Общим основанием для освобождения должника от ответственности, предусмотренным ст.328 и 405 ГК, является просрочка кредитора, т.е. несовершение кредитором обязанностей, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не может исполнить своих обязанностей. Согласно ст.404 ГК размер ответственности должника подлежит уменьшению, если нарушение обязательства произошло по вине обеих сторон. Обоюдная вина – случай, когда суд обязан принять решение в пользу должника. Если же кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков либо не принял разумных мер к их уменьшению, суд вправе снизить размер ответственности; поэтому в этом случае нужно проявлять инициативу, предъявлять ходатайства, подавать обоснования и т.д. Так, кредитор обязан принимать разумные меры к уменьшению убытков.

Последний случай – ст.333 – суд может уменьшить размер неустойки, если она явно не соразмерна нарушению. Критерий – сопоставление суммы неустойки с величиной убытков. Более грубый способ – сопоставление неустойки с ценой обязательства. Практика показывает, что это касается и процентов за нарушение денежных обязательств.

Требуется законодательное установление неустоечной ответственности за наиболее частые и убыточные нарушения обязательств. Например, в ст.521 ГК РФ упоминается установленная законом или договором неустойка за нарушение сроков поставки либо недопоставку, однако законная неустойка установлена лишь в отношении поставки для государственных нужд (в размере 50% стоимости недопоставленной продукции, причем по нарастающей). А всем прочим неустойку нужно предусматривать в договоре с поставщиком, что практически невозможно. Налицо – нарушение принципа, установленного в ст.8 КРФ. Частой является отгрузка недоброкачественного товара. В гл.30 закрепляется, что покупатель вправе в таком случае:

- 1) исправить недостатки своими силами и потребовать возмещения расходов;

- 2) принять товар с уценкой;

- 3) потребовать исправления недостатков или замены товара на доброкачественный. Однако процедура реализации не разработана и на практике реализация этих полномочий встречается редко. Удачной была указанная процедура реализации в прежних положениях о поставках – покупатель мог потребовать от поставщика замены товара или исправления недостатков в 20дневный срок с момента получения требования покупателя, иначе – взыскание полной стоимости товара + 20% штраф от стоимости товара. Согласно ст.13 Закона о защите прав потребителей убытки, причиненные потребителю, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки, установленной законом или договором. Но потребитель – это гражданин, а в отношении организаций оптовой торговли и иных субъектов такие меры отсутствуют (опять же нарушение ст.8 КРФ).

В ст.395 предусмотрена общая мера ответственности за такие нарушения. Данная мера удачна, но недостаточна. С учетом инфляции 12-15% в год указанные в статье проценты (ставка рефинансирования) целиком съедаются инфляцией. Требуется увеличить меру ответственности, указав, что она применяется с учетом процента инфляции.

Важный момент эффективности ответственности – уровень практической реализации решений судов. Судебная власть фактически всегда разделялась на власть собственно судебную и исполняющую. Суды не осуществляются защиту прав. Суд лишь признает право и принимают решение, а защита права начинается лишь с исполнения решения. Судебные приставы-исполнители реализуют лишь 25% дел (при том, что суд удовлетворяет лишь 50% исков).

По этой теме прочитать: учебник (2006 г.), Евтеев «Возмещение убытков».