Договоры, содействующие торговле.

Этот термин был еще у Шершеневича. Однако Пугинский в данную группу включает не только договоры, которые рассматривал Шершеневич. Развитие торгового оборота привело ко появлению в 20 в. новых видов договоров: договоры на выполнение маркетинговых работ, на создание рекламной продукции, на возмездное предоставление и переработку Км информации. Эти договоры Шершеневичем не упоминаются, поскольку в его время их просто не существовало. Хуже то, что эти договоры не упоминает нынешний ГК.

Договоры на выполнение маркетинговых работ (на проведение маркетинговых исследований).

По данным западной печати в маркетинговой деятельности занято более ¼ работников хозяйственной сферы. По американской статистике затраты на маркетинг составляют до 50% конечной цены многих товаров. Свое развитие маркетинговые исследования получили в США после великой депрессии, потом распространились во всем цивилизованном мире. Именно маркетингу принадлежит главная роль в снятии проблемы сбалансированности между производством и потреблением в рыночном хозяйстве, устранении кризисов перепроизводства. Маркетинг предполагает изменение самой идеологии хозяйствования. До 30х гг. предприниматели исходили из верховенства производства. Т.е. сначала изготавливали товар, а потом прилагали всяческие усилия, чтобы его продать. После 30х гг. постепенно, а с 50х гг. окончательно господствующей стала концепция маркетинга, которая требует первоначального определения запросов в товаре и выявления круга потребителей, а лишь затем – изготовления необходимых товаров. Итак, основная цель маркетинга в том, чтобы производить лишь то и столько, что будет безусловно продано. Всеобщее следование этому требованию и позволило исключить кризисы перепроизводства.

В современных условиях маркетинг стал обязательным этапом любой производственной и торговой деятельности и приобрел комплексный характер. Он не только обеспечивает приспособление производства к запросам покупателей, но также включает в себя разработку способов стимулирования сбыта, активизации продаж.

В зарубежной литературе под маркетингом понимаются самые различные явления, приемы и методы рыночной работы. Насчитывается до 3х сотен определений маркетинга. Но среди огромной массы материала о маркетинге нам, как юристам, надо выявить правовые моменты маркетинга. С этим дело обстоит крайне плохо. Регулированию, в первую очередь, подлежат отношения между производителями и оптовиками и специализированными маркетинговыми организациями, отношения по проведению маркетинговых исследований. Дело в том, что сами производители и торговые фирмы не в состоянии осуществить маркетинговые исследования. Они могут заниматься всяческими финтами для того, чтобы активизировать продажу; но узловые вопросы (определение того, какой товар, в каком количестве и кому может быть продан) сами изготовители и оптовики обычно не в состоянии. За рубежом имеется утвержденный МТП и Европейской комиссией по маркетингу Международный кодекс о практике маркетинговых и социальных исследований. Его можно найти в книжке Измайловой «Правовое регулирование маркетинга».

В России маркетинговые исследования находятся в эмбриональном состоянии, реальный анализ рынка и выработка на этой основе стратегии производства и продаж обычно подменяются услугами по поиску покупателей для конкретной партии товаров. Почти все договоры на маркетинг фактически являются договорами торгового агентирования. В результате наши производственники и оптовики продолжают работать вслепую. Множество предприятий простаивают или производят ненужные товары, не могут их продать.

Можно дать следующее определение: по договору на выполнение маркетинговых работ исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследования круга покупателей и возможностей продажи определенного товара и передать полученный результат в виде отчета, содержащего выводы и рекомендации, а заказчик обязуется принять результат исследования и оплатить стоимость работ.

Интересен вопрос о классификации маркетинговых договоров. Это важно для определения их содержания. Такие договоры входят в группу подрядных договоров на выполнение работ (неверно говорить о маркетинговых услугах, это работы с результатом). Они имеют некоторое сходство с договорами на выполнение научно-исследовательских работ, однако это внешнее сходство. Дело в том, что содержанием данного договора является не научное, а прикладное исследование. Научное исследование может иметь отрицательный результат (т.е. вывод о нерешаемости задач); маркетинговый договор всегда имеет конкретный позитивный результат. Это может быть неутешительный для заказчика результат, например, вывод о том, что ботинки какой-нибудь тамбовской обувной фабрики никто не будет носить, но это будет ответ, а не вывод о невозможности ответа. Маркетинговые работы фактически родственны давно известным и закрепленным в законе договорам на выполнение проектно-изыскательских работ. Их отличия определяются сферой применения и способами осуществления. Так, изыскатели бурят грунт для расчета фундамента здания, а маркетологи, образно говоря, бурят рынок для расчета объемов и возможностей продаж. Для сторон важно четко и конкретно определить задачи маркетингового исследования. Расплывчатое либо вообще неправильное определение задания может повлечь значительные расходы, на давшие результат. Поэтому в большинстве случаев заключению маркетингового договора должно предшествовать составление задания. Сами клиенты зачастую не в состоянии сформулировать это задание. Они видят лишь негативные проблемы в своей работе. Кстати, выявление и правильное формулирование задания на работу – это общая ситуация для многих видов обязательств (хороший лозунг: «Дадим заказчику не то, что он просит, а то, что ему нужно!»). Вследствие этого задание должно разрабатываться маркетологом, затем согласовываться с заказчиком и утверждаться им.

Задание должно включать:

1. направление и цели исследования;

2. определение методов исследования: таковыми являются наблюдение, эксперимент, опросы, анкетирование, экспертные оценки и др.;

3. масштабы изучения материала;

4. допустимые величины погрешности и др. моменты.

Разработка задания позволяет определить объемы исследовательских работ и стоимость маркетинга. Только через задание можно определить масштабы, срок и стоимость. Нередко при разработке задания выясняется, что затраты на исследования превысят ценность их результата, что влечет отказ заказчика от продолжения отношений. Поэтому само составление задания следует оформлять самостоятельным договором на оказание консультационных услуг с отдельной платой.

В договоре маркетинга должен быть сформулирован его предмет – это указание задачи, которая должна быть решена, и описание способа ее решения. Должны быть названы документы, в соответствии с которыми выполняется работа. Это, прежде всего, задание, а когда сторонами установлены этапы, то также программа работ с указанием содержания каждого этапа, сроков выполнения этапа и результатов каждого этапа. Устанавливается порядок сдачи работ, требования к отчету исполнителя. Результатом работ признаются выводы и рекомендации, подготовленные исполнителем и содержащиеся в отчете. Конечно, в договоре определяются стоимость работ и порядок расчетов.

Спецификой маркетинга является конфиденциальный характер, недопустимость передачи результатов исследования и даже самого задания другим лицам. Как и любые работы, маркетинговые исследования должны обеспечиваться гарантией достоверности, точности результата. Может предусматриваться ответственность маркетолога, например, в виде обязанности возврата части либо всей полученной платы при недостижении спрогнозированных результатов. Вместе с тем, достижение желаемого результата в виде соответствующего увеличения продаж зависит не только от достоверности выводов маркетолога, но и от множества других факторов, в том числе правильности действий самого заказчика. Поэтому критерии и размеры ответственности исполнителя в маркетинговых договорах должны определяться очень взвешенно. Как всякий подрядчик, маркетолог отвечает за нарушение договора лишь при наличии его вины. Это специфика.

Для целей стимулирования качества больший эффект дает установление дифференцированной платы: так, предусматривается, что часть платы вносится за выполнение работ, а вторая часть – за достижение расчетного результата. При этом маркетолог должен будет осуществлять надзор и консультирование выполнения своих рекомендаций.

Имеющаяся огромная литература по маркетингу носит организационно-управленческий характер, она не может найти применения и дать значительных желаемых результатов из-за неразработанности правовых вопросов взаимоотношений между заказчиками и маркетологами. Пока наш маркетинг, по большей части, это псевдомаркетинг. Приоритетной задачей является законодательное урегулирование договора маркетинга, на основе которого может быть решена вторая задача: создание необходимой сети маркетинговых организаций, в т.ч. превращение в таковые нынешних псевдомаркетинговых фирм. Без решения этих задач крайне затруднительно успешное развитие российской экономики.

Огромное значение для развития рынка имеют договоры о рекламе и на возмездное предоставление и переработку Км информации. Нынешний ГК также никак не регламентирует эти отношения. В 1995 г. издан закон «Об информации, информатизации …». В нынешнем году принят и с 01.07.2006 вводится в действие новый закон «О рекламе». Оба закона устанавливают лишь публичные правила и требования к соответствующей деятельности. Они не регламентируют договорные отношения, не регулируют обязательства участников рынка по поводу рекламы и информационных ресурсов.

В рекламном деле важно различать, прежде всего, отношения заказчика и рекламопроизводителя по поводу создания рекламного продукта. Содержание такого договора может определяться нормами о договоре на выполнение подрядных работ с соответствующими особенностями, диктуемыми спецификой создаваемой продукции.

Для изготовления рекламы, требующей творческой деятельности, широко используется авторский договор заказа в чистом виде. Это касается рекламы на телевидении, по радио, плакатной рекламы, даже наружная реклама обычно не сводится к написанию текста, а требует художественного решения. Создание такой рекламы определяется общей моделью договора авторского заказа. Плюс должны соблюдаться требования закона о рекламе в части недопущения недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной и неэтичной рекламой. Заказчик обязан принять рекламный продукт и оплатить его стоимость. В договоре должна предусматриваться обязанность произвести именно рекламный продукт.

Большинство отечественных рекламных фирм в целях ухода от ответственности указывают в договорах, что они создают не рекламу, а рекламную информацию, порядок использования которого определяет сам заказчик. Это одно из негативных следствий отсутствия законодательного регулирования рекламных отношений.

Ответственность сторон устанавливается по общим правилам для обязательств подряда и авторского заказа. Вместе с тем, в договоре специально должна предусматриваться обязанность изготовителя рекламы возместить клиенту убытки, если реклама нарушает авторские или смежные права третьих лиц. При отсутствии в договоре такого условия ответственность за нарушение авторских и смежных прав возлагается уже на заказчика рекламы.

От этих отношений отличаются договоры на распространение рекламы. Несмотря на огромное развитие рекламы ГК также не регулирует данную деятельность. За рубежом существует национальное законодательство и развитые обычаи делового оборота о рекламе. МТП еще в 1937 г. был принят Международный кодекс рекламной практики. Он существенно обновлен и переиздан в 1986 г. Наша цивилистика не смогла разработать модель договора на рекламные услуги.

Можно предложить следующей определение такого договора: по договору на оказание рекламных услуг исполнитель (рекламораспространитель) обязуется совершить в определенном сторонами порядке и форме действия по распространению соответствующих сведений о рекламируемом объекте в целях привлечения интереса к этому объекту, а заказчик (рекламодатель) обязуется оплатить стоимость оказанных услуг.

Содержанием договора является совершение исполнителем действий по распространению сведений рекламного характера. Предмет такого договора определяется тремя составляющими:

1. наименование услуги;

2. способ ее реализации;

3. объем услуг.

Определяются и другие условия. Трудности конкретизации предмета и других условий создаются множественностью видов рекламы. Международная рекламная ассоциация предложила классификацию готовой рекламы, включающую 12 видов, резко отличающихся друг от друга: такова реклама в прессе, печатная реклама (листовки, плакаты), радиореклама, телереклама, рекламные сувениры, наружная реклама (щиты, перетяжки) и др. Но фактически видов рекламы даже не 12, а значительно больше. Можно назвать ту же рекламу в сети Интернет, которая сама насчитывает 10 видов. Порядок распространения, а, соответственно, и содержание договора будут значительно различаться в зависимости от используемых способов рекламы.

Одним из основных недостатков работы наших рекламораспространителей является безадресность действий, неразработанность приемов доведения информации до активных пользователей, т.е. лиц, являющихся потенциальными покупателями товара. Между тем, целенаправленный, прицельный характер рекламных действий многократно повышает эффективность рекламы, сокращает ненужные затраты. Такой недостаток должен сниматься через договор. Перед рекламной фирмой должно выдвигаться требование об осуществлении мер по обеспечению целенаправленного адресного распространения рекламы. Такая работа достаточно сложная и трудоемкая. Она требует исследования, накопления баз данных о потенциальных потребителях. Западные фирмы работают так. Пока адресность рекламных действий обеспечивают лишь сети Интернет, да и то, лишь в отношении своих пользователей. В определенных случаях действия по распространению рекламы выглядят не как оказание услуг, а как выполнение работ. Такова установка рекламных щитов.

От оказания рекламных услуг нужно отличать проведение рекламные кампании. Для заключения договора на проведение рекламной кампании требуется, обычно, предварительное составление программы выполнения действий с выделением в ней отдельных этапов, сроков и результатов. Пока даже крупные наши рекламные агентства не обладают необходимыми возможностями для проведения грамотно спланированных и дающих правильный результат рекламных акций.

Ответственность рекламораспространителя:

1. неисполнение либо ненадлежащее исполнение предусмотренной договором обязанности – ответственность наступает по общим правилам наступления ответственности;

2. разглашение конфиденциальной информации является нарушением договора;

3. провал рекламной кампании не может рассматриваться как нарушение рекламораспространителем своих обязанностей и не влечет ответственности для него.

Для российской экономики сейчас намного важнее развитие отношений по передаче Км информации. Оперативное получение сведений о потребителях соответствующих товаров, финансовой надежности контрагентов и т.д. представляет одну из важных предпосылок наращивания объема товарооборота. Необходимые для предпринимателей сведения концентрируют и предоставляют многочисленные центры и агентства. Причем информационные и рекламные агентства называются агентствами чисто по недоразумению. Они не являются чьими-либо представителями, заключаемые ими договоры не имеют ничего общего с агентскими обязательствами. Информационные службы обычно работают на основе заключаемых с клиентами долгосрочных договоров.

Информация представляет собой объект ГП, вместе с тем она не является материальным объектом, вещью, потому не включается в круг объектом КмП, хотя использование информации служит актуальным моментом Км деятельности. Согласно ст.2 Закона об информации под ней понимаются сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях, процессах независимо от формы их предоставления. Информация представляет собою идеальный объект. Ее сущность состоит в фиксировании в соответствующих органах сведений, используемых в практической деятельности. Информация есть непотребляемый объект, он подвергается лишь моральному, но не физическому старению. Она характеризуется возможностью неограниченного тиражирования и распространения. К информации неприменимы категории владения, пользования и распоряжения. Эти правомочия по отношению к информации выглядят как обладание, использование и передача. Обладание информацией служит основанием юридических действий с ней.

По поводу информации могут заключаться договоры на ее возмездную или безвозмездную передачу, на оказание информационных услуг и на переработку информации. Передача деловой информации опосредуется договором на возмездное предоставление, фактически договором купли-продажи. К сожалению, в законе и цивилистической литературе имеет место путаница в определении видовой принадлежности договора на предоставление информации. В ст.799 неосновательно говорится лишь об информационных услугах, хотя ведущее значение в предпринимательстве принадлежит договорам на возмездную передачу информации.

В чем принципиальное различие между услугой по предоставлению информации и ее продажей? Основной отличительный признак услуги – это совпадение во времени предоставлению услуги и пользования ею. Получение за деньги деловых сведений – это купля-продажа. Необходимых сведений у информатора в момент заключения может не быть, они только будут собираться. И приобретатель использует сведения не одномоментно, а неограниченное время, когда эти сведения потребуются. Здесь информация – это уже особого рода товар, используемый покупателем по его усмотрению. Весьма пригоден в данном случае термин «информационный продукт».

Предмет договора на продажу информации – выражается через характер сведений и цели, для которых предназначается получаемая информация. Объем сведений, которые могут быть составлены об объекте, зачастую безграничен. Без указания цели, для которой требуется информация, крайне трудно, порою невозможно обеспечить сбор именно тех сведений, которые нужны приобретателю. Качественными характеристиками информационного продукта служат достоверность и полнота. Достоверность означает соответствие информации реальным факторам действительности. Полнота должна пониматься как охват всех возможных по имеющимся источникам сведений об объекте.

Важным моментом является определение материального носителя, на котором закрепляется информация. В случае передачи на носителе должна обеспечиваться пригодность этого носителя для ознакомления с содержащейся на нем информации. Вместе с тем, особым свойством информации является возможность преобразования формы ее фиксирования. Например, проигрывание магнитной записи и использование уже звуковой информации, которая может передаваться другим способом. Поэтому неточны и даже ошибочны повсеместные суждения в литературе о неразрывности связи информации с материальными носителями. В договоре на предоставление информационного продукта передача может привязываться не к материальному носителю, а к способу передачи. Важно лишь, чтобы имеющиеся у получателя приемные средства позволяли получать информацию и осуществлять практическое ее использование.

В договоре определяются сроки, при необходимости – периодичность или точное время предоставления информации.

Цена информации, конечно же, должна признаваться существенным условием ввиду специфики предмета и невозможности определения сопоставимой цены.

Можно предложить следующее определение: по договору продажи информации одна сторона (продавец) обязуется передать другой стороне (покупателю) требуемые сведения, закрепленные на соответствующем материальном носителе либо выраженные иным доступным для восприятия способом, а покупатель обязуется оплатить стоимость этих сведений.

Определение видового характера договора на информацию – это не научный спор, а сугубо практическое дела. Заключение договора на передачу информации в режиме купли-продажи значительно повышает ответственность продавца за полноту, качество, своевременность информации, нежели в договорах на оказание информационных услуг. Главным образом, по этим причинам информационные фирмы именуют себя агентствами и со страшной силой держатся именно за договор на оказание информационных услуг, поскольку такой договор существенно ослабляет требования к ним.

Вместе с получением различных сведений коммерсантам требуется переработка и квалифицированный анализ информации о своей деятельности, о других участниках рынка либо проходящих рыночных процессах. Переработка деловой информации и составление на этой основе различных прогнозов (обзоров, рекомендаций) также нередко поручается информационным фирмам. Договоры на переработку и анализ информации относятся уже к договорам на выполнение работ. Результатом такой работы служит создание нового информационного продукта. Квалифицированно переработанная информация представляет уже большую ценность, она позволяет принимать управленческие решения по более значимым и сложным вопросам.

Самое общее для всех случаев жизни и «тощее» определение договора хранения дается в ст.886 ГК. При использовании в коммерции договор хранения получает значительно более широкое регулирование. Так, ст. 907-918 ГК выделяют как особый подвид договор хранения на товарном складе. Хранителем по такому договору является специальный субъект (товарный склад). У нас в стране незначительное количество товарных складов в подлинном значении. Создание сети таких организаций является частью задачи формирования общей инфраструктуры товарного рынка.

Вопросы Км хранения затрагиваются также в законодательстве, регулирующем отдельные виды обязательств. Так, согласно ст.38 Устава ж/д транспорта и ст.79 Кодекса внутреннего водного транспорта, прибывшие в адрес грузополучателя грузы хранятся бесплатно на станции (пристани) в течение 24 часов, а за хранение сверх этого срока взимается сбор (причем это не мера ответственности, а тариф). Имеются и другие специальные нормы о хранении по отдельным видам обязательств.

Договор хранения должен быть заключен строго в письменной форме. Форма считается соблюденной, если принятие товара на хранение удостоверено сохранной распиской, квитанцией, складским свидетельством или иным документом, подписанным хранителем. При несоблюдении письменной формы ссылка на свидетельские показания допускается лишь для определения тождества сданной на хранение и возвращенной вещи.

Основная цель договора состоит в сохранности вверенного имущества, однако в Км деятельности хранителям приходится сочетать хранение с агентированием и выполнять множество дополнительных обязанностей: обязанности отгрузки или отпуска товара получателем по указанию поклажедателя, обязанности освежения запасов товара с ограниченными сроками годности, подбора ассортиментных наборов товара, выписка сохранных и залоговых свидетельств и др. Здесь договор уже оформляется как смешанный, совмещающий обязанности хранения и агентирования. Договор хранения в коммерции является платным.

Ответственность хранителя носит общий характер (т.е. хранитель отвечает за убытки от несохранности товара в полном объеме, в отличие от безвозмездного хранения).

Особый случай – т.н. ответственное хранение (ст.514 ГК и некоторые другие законы). Отгруженные без договора или с нарушением условий договора товары принимаются получателем на ответственное хранение. Согласно ст.36 Устава ж/д транспорта получатель груза, поставка которого не предусмотрена договором с продавцом, обязан вывезти груз со станции и принять его на ответственное хранение. Каков режим ответственного хранения? – Получатель обязан незамедлительно уведомить отправителя о принятии товара на ответственное хранение и предложить ему распорядиться товаром. При этом получатель должен обеспечить сохранность таких товаров. Если отправитель в разумный срок не распорядится товаром, то получатель вправе: а) возвратить товар, б) реализовать его на месте. Скоропортящиеся товары, во избежание убытков, обычно подлежат реализации на месте. Вырученные средства, за вычетом расходов на хранение и продажу, перечисляются отправителю. Проблема ответственного хранения – это часть общих вопросов хранения. То, что норма об ответственном хранении включена не в гл.47, регулирующую хранению, а неизвестно почему в параграф о договоре поставки – это очевидная ошибка, дефект ГК.

Договор страхования.

Регулируется гл.48 ГК, Законом об организации страхового дела и рядом других законов. Природа страхования множество раз исследовалась в юридической литературе, однако предложенные решения по объяснению договора представляются неточными. Эти неточности сказались на нечеткости и противоречивости законодательного определения страхования.

Так, согласно ст.2 Закона о страховании 1992 г., который перенесен в Закон об организации страхового дела, определяет страхование как отношение по защите имущественных интересов лица на случай наступления определенных событий.

Ст.929 ГК, определяя договор страхования, говорит о возмещении страховщиком убытков страхователя. Однако защита устанавливается для случаев нарушения прав. Обязанность же по выплате возмещения предусматривается на случай наступления конкретного события – страхового случая, а вовсе необязательно в связи с чьими-то действиями, нарушающими права. Страхование может не быть связано с возмещением убытков.

Более точным будем считать страхованием обязанность уплаты страховщиком страхователю обусловленной суммы для возмещения его потерь или удовлетворения интересов в связи с наступлением определенных обстоятельств (страхового случая).

Страховщиками могут быть только ЮЛ, имеющие лицензию на осуществление данной деятельности. Выбор вида (видов) страхования производится самим страховщиком. Лицензия носит общий характер. Договор заключается на основании устного или письменного заявления страхователя; он может оформляться путем подписания составленного сторонами документа. Наряду с этим, договор может выглядеть в виде страхового полиса, подписанного страховщиком. В состав договора могут входить, если это в нем указано, правила страхования. Правила – это внутренний документ страховщика, в который он может вносить изменения. Поэтому страховщик обязан удостоверить сам факт передачи и дату передачи правил страхования. В этом случае правила признаются частью договора и действуют в редакции, существовавшей на день передачи их страхователю. Для личного страхования, когда оно обязательно, достаточной является подписанная страховщиком квитанция. Полис, квитанция – это договорные эрзацы, которыми изобилует Км и имущественный оборот.

В качестве объекта страхования ст.928 ГК называет непротиворечащие закону имущественные интересы лица. П.2 ст.929 ГК дает примерный перечень таких интересов:

- риск утраты, недостачи, повреждения товара и иного имущества;

- риск убытков от предпринимательской деятельности;

- риск неполучения ожидаемых доходов.

Этот перечень не исчерпывающий. При заключении договора страхования в нем должны быть согласованы условия о конкретном имуществе или ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (хотя возможно страхование от любых страховых случаев); о размере страховой суммы и, что важно, о сроке действия договора.

По сложившейся практике страхование не должно приносить выгоды страхователю. Поэтому при страховании имущества действует ограничение: установленная в договоре страхования сумма не может превышать действительной стоимости имущества в месте его нахождения в день заключения договора. Если страховая сумма, объявленная в договоре, превышает действительную стоимость застрахованного имущества, то договор признается ничтожным в части, превышающей действительную стоимость имущества. Что касается рисков неполучения прибыли и иных предпринимательских рисков, то размер возмещения не должен возмещать убытков, которые страхователь понес бы при наступлении страхового случая. Страхование предпринимательских рисков может производиться только в пользу страхователя, но не в пользу третьих лиц.

Договор страхования вступает в силу с момента уплаты страхователем первого взноса (страховая премия). В договоре может быть установлено и иное, т.е. возможность вступления договора в действие с даты заключения. кламные агентства не обладают необходимыми возможностями для проведения грамотно спланированных и дающих правильный резулДоговор страхования прекращается истечением срока, на который он заключен, прекращается при ликвидации организации-страхователя и в иных случаях, предусмотренных законом или договором. Выплата страхового возмещения производится на основании заявления страхователя или выгодоприобретателя о наступлении страхового случая. В самом договоре может быть указан конкретный срок, в течение которого должна быть произведена выплата. Если такой срок не указан, то надлежит руководствоваться общим 7-дневным сроком исполнения со дня предъявления требования.

Рекомендуется в коммерческом страховании также устанавливать в договоре пени за задержку выплаты возмещения страховщику. Когда она не установлена, страхователь имеет право на взыскание процентов по 397 ст. за просрочку исполнения страховщиком денежного обязательства.

Ст.963 и 964 ГК называют основания для отказа в выплате страхового возмещения. Они достаточно просты:

- а) наступление страхового случая в результате умышленных действий страхователя или выгодоприобретателя;

- б) в результате военных действий, волнений и забастовок;

- в) ядерный взрыв.

Перечень оснований для отказа в выплате возмещения может быть дополнен договором. Обычно страховщики включают такие основания в Правила страхования. В этих вопросах нужно проявлять бдительность, добиваться исключения кабальных оснований. Для исков по договорам имущественного страхования установлен специальный срок исковой давности – 2 года.

Одним из наиболее своеобразных и интересных договоров, содействующих торговле, является договор франшизы. Он известен с середины 19 века, однако расцвет – США с 70х гг. 20 в. как способ легального обхода антитрестового законодательства. Под воздействием американской практики сформировалась целая группа обязательств, обозначаемых общим понятием: «франчайзинг». Франчайзинг представляет собой не просто совокупность обязательств, но также новую систему правовой организации бизнеса. Суть ее в том, что один предприниматель, обладающий известностью, экономической мощью и организационным опытом, включает в сферу своей деловой активности ряд других, более слабых и посредственных. Франчайзинг обеспечивает объединение группы хозяйствующих субъектов вокруг единого центра и создание контролируемых таким центром предпринимательских сообществ. Это чисто контрактные объединения, потому что новых ЮЛ здесь не возникает.

В нашей юридической литературе франчайзинг определяют как право на использование одной организацией фирменного наименования, эмблемы, логотипа, товарного знака, патентов другой организации. Такая трактовка совершенно ошибочна. Наряду с внешними реквизитами правообладатель всегда предоставляет пользователю свои производственные технологии, накопленный опыт, приемы деятельности. Передача новых технологий и производственного опыта имеет во франчайзинге главенствующее значение; оно образует суть и смысл франчайзинга, а передача фирменных атрибутов – сопутствующее.

Правовое регулирование франчайзинга в России является неудовлетворительным. ГК в гл.54 предусмотрел новый вид договора коммерческой концессии; само название не соответствует содержанию главы, поскольку в ней подразумевается франчайзинговый договор; налицо элементарная путаница. За ошибочным использованием термина «коммерческая концессия» скрывается неверное понимание правовой природы договорных отношений франчайзинга. В отличие от концессии, под которой традиционно понимают аренду государственных предприятий и участков природных ресурсов для их разработки, договор франчайзинга предусматривает принципиально иное обязательство. Кроме того, нормы гл.54 касаются даже не производственной или ресурсной аренды, а условий самых примитивных лицензионных соглашений о передаче пользователю на срок объектов промышленной собственности, принадлежащих правообладателю.

Стороны в договоре называются правообладатель (или франчайзер) и пользователь (франчайзи). Франчайзер – это всегда организация, которая смогла создать жизнеспособный бизнес и завоевать высокую репутацию. Она может развивать дело двумя путями: расширять за счет инвестиций собственное производство либо вовлекать на основе договоров в сферу своего влияния другие фирмы. Второй путь обеспечивает рост дохода, не требуя значительных финансовых вложений. Создание франчайзинговых сетей позволяет расширяться, занимая новые ниши рынка, через связанные франшизой организации. Принято различать следующие виды франчайзинга:

- коммерческий франчайзинг, применяемый в сфере торговли: здесь правообладатель передает, а пользователь получает исключительное право вести торговлю с использованием фирменного наименования и торговых технологий правообладателя; разновидностью коммерческого является сбытовой франчайзинг, причем мощно идет по миру;

- производственный франчайзинг, дающий пользователю право на изготовление и реализацию продукции с использованием фирменного наименования, товарных знаков и технологий франчайзера. Два уровня производственной франшизы:

а) пользователь осуществляет лишь заключительную стадию производства продукции, которая, в основном, изготовлена и передана ему франчайзером (в промышленности этот уровень называют «отверточной франшизой»);

б) пользователь целиком изготавливает продукцию под фирмой и товарными знаками франчайзера;

- деловой франчайзинг, применяемый в сферах обслуживания, общественного питания, обучения и других. Здесь пользователь осуществляет бизнес с использованием фирмы, знака обслуживания, а также технологий и опыта франчайзера.

Франчайзинговые договоры всегда заключаются на длительный срок. Подписанию договора должна предшествовать тщательная и обычно достаточно длительная подготовка. Она включает обучение персонала (наиболее тяжелая позиция). Правообладатель обычно устанавливает отношения не с одним, а с многими пользователями. Условия договоров, заключаемых со всеми пользователями, являются стандартными. Это принцип франчайзинга. Большинство договоров франшизы содержат в качестве раздела т.н. «лицензионное соглашение», по которому пользователь получает право на использование фирменного наименования, эмблемы (логотипа), бренда и иных символов правообладателя. По лицензионным соглашениям предоставляется право использования также иной промышленной собственности, а именно: изобретений, технологий, ноу-хау.

Франчайзинговый договор подлежит регистрации под угрозой недействительности. Регистрация производится в тех органах, где был зарегистрирован соответствующий объект. В отношении фирменного наименования и эмблемы – в налоговой инспекции, где зарегистрирован правообладатель, когда правообладателем является иностранная фирма, то регистрация производится по месту нахождения пользователя. Регистрация передачи товарных знаков, изобретений, ноу-хау осуществляется в федеральном агентстве по интеллектуальной собственности.

Когда передаваемые технологии, производственные рецепты или ноу-хау не защищены патентами или свидетельствами, то не требуется и госрегистрация их передачи.

В зарубежной практике основным компонентом договора франшизы признается условие о передаче т.н. «бизнес системы» и обучение ее применению. Бизнес система, ее иногда именуют «операциональной системой», она представляет собою полный регламент организации производства, в котором описываются все детали функционирования фирмы. Бизнес системы обычно жестко стандартизируют требования ко всем сторонам деятельности, вплоть до вида мебели, окраски стен и т.д., чтобы обеспечить полную узнаваемость. Бизнес система, а вовсе не лицензионное соглашение, образует центральное звено и составляет сущность франчайзинга. Именно она обеспечивает подтягивание множества мелких и посредственных организаций до уровня передовых и высокорентабельных и этим служит повышению уровня хозяйствования в стране в целом. Освоение бизнес системы предполагает стадию подготовки пользователя к работе по новым правилам, включая обучение персонала. Постоянное совершенствование производственного процесса делает необходимым периодическое внесение изменений в бизнес системы, что специально оговаривается в договоре. Эти изменения вносит франчайзер. Все обязаны их воспринимать. Вместе с тем, необходимость работы по строго предписанным правилам ограничивает инициативу пользователей, и это не всегда нравится людям с творческим характером.

Договоры предусматривают внесение пользователем первичного взноса за покупку франшизы. Такая первичная плата покрывает расходы правообладателя на содействие пользователю в переустройстве его фирмы и обучении персонала. Пользователь также должен делать ежемесячные (а на Западе – еженедельные) выплаты франчайзеру за право пользования его системой и поддержку деятельности. Эти взносы называются различно: управленческая плата, роялти, сервисная плата. Размер платы определяется в виде процента от суммы доходов пользователя по основной деятельности за соответствующий период.

Франчайзер, в свою очередь, должен поддерживать репутацию франчайзинговой сети. В этих целях в договоре предусматривается право осуществления контроля качества и соблюдения правил бизнес системы. Несоблюдение установленных требований, в частности, неспособность следовать деловым стандартам, служит основанием для разрыва отношений. В договорах обычно предусматривается условие о содействии в поставке пользователю производственного или магазинного оборудования, иных материалов от централизованных поставщиков со значительной скидкой с цены. Пользователи централизовано обеспечиваются также стандартизированными рекламными средствами. Это уменьшает необходимые затраты пользователя на переход к тербованиям бизнес системы. Договор франшизы предусматривает предоставление правообладателем комплекса разнообразных услуг пользователю. По своему типу это договор на оказание услуг, услуг по организации бизнеса. Франчайзинг повышает устойчивость работы фирм-пользователей. По статистике продолжительность существования франчайзинговых организаций в 4-5 раз дольше чем обычных.

Посмотреть гл.54 ГК: она в основном касается лицензионных соглашений по передаче пользователю на время объектов промышленной собственности правообладателем. Между тем, без передачи и освоения бизнес системы, передача одних патентов и свидетельств – это никчемная затея. Грубые просчеты ГК имеют тот результат, что договоры коммерческой концессии между отечественными предпринимателями насчитываются единицами. Более активно франчайзинг используется во взаимоотношениях иностранных и отечественных фирм, обеспечивая внедрение иностранцев на наш рынок. Что существенно – такие договоры, как показывает изучение, составляются по западным образцам на основе зарубежного правового и хозяйственного опыта, т.е. в обход российского законодательства. Подобная ситуация совершенно ненормальна. Договор франшизы имеет огромную перспективу. Согласно прогнозам, к середине 21 века половина малых предприятий в развитых странах будет работать в режиме франшизы. Между тем, наше отсталое законодательство и невежественная правовая наука сдерживают в стране эти прогрессивные процессы.

Еще посмотреть Закон о рекламе, об информации, книгу Измайловой «Правовое регулирование маркетинга».

Договор транспортной экспедиции. Ее иногда ошибочно трактуют как договор перевозки и рассматривают вместе с транспортными договорами. Это неверно. По своей природе он является агентским договором. Шершеневич в качестве важного признака указывал на отсутствие у экспедитора транспортных средств, вследствие чего он не может осуществлять перевозку. Пугинский: у экспедитора отсутствуют средства для выполнения основной перевозки – ж-д, водной, воздушной и т.д., хотя могут иметься автотранспорт, морские средства для выполнения вспомогательной перевозки.

Отличительные черты договора определяются сферой применения. Здесь услуги оказываются в связи с процессом перевозки. Существует книжная, почтовая экспедиция, денежная и т.д., но они также связаны с перевозкой соответствующего имущества. Вне перевозки никакого экспедирования не бывает. Отношение по экспедирование регулируют гл.41 ГК и ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности». Закон регламентирует только товарное экспедирование и напрямую относится к Км сфере. Закон предусматривает издание правил транспортно-экспедиционной деятельности, которые должны быть утверждены Правительством (пока их нет).

По договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента) выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой груза.

Обязанности по экспедированию принимают на себя специализированные организации, создаваемые для этих целей. Таковы различные экспедиционные агентства и фирмы. Они заключают с клиентами договоры на оказание комплекса услуг по организации перевозки. Развитие транспортной экспедиции идет по пути увеличения числа таких организации и объемов оказываемых ими услуг. На Западе это мощный сектор бизнеса.

Наряду с этим часть функций по экспедированию принимают на себя сами транспортные организации. Это порты, станции, автопредприятия. Для этого в составе транспортных организаций создаются специальные подразделения, выполняющие экспедиционные обязанности.

Наконец, отдельные экспедиционные услуги оказывают работники транспортных организаций, непосредственно участвующие в перевозке грузов. Это персонал речных и морских судов, на автотранспорте – шофер, наряду с перевозкой, как правило, выполняет для клиента отдельные обязанности по экспедированию (производить увязку, укрытие, крепление груза в кузове, следить за сохранностью, оформлять на станции документы для клиента). В таких случаях он становится шофером-экспедитором и за оказываемые услуги получает надбавку к зарплате (предусмотрено 25%).

Как правило, функции экспедирования распределены между несколькими экспедиторами, осуществляющими те или иные функции в разных местах. С учетом этого стороны предусматривают функции и оплату услуг различных экспедиторов:

- а) в договорах на транспортно-экспедиционное обслуживание;

- б) в организационных договорах, заключаемых с транспортными организациями;

- в) в договорах на выполнение разовых перевозок грузов.

Договоры предусматривают оказание экспедиторами фактических и юридических услуг. Содержание фактических услуг составляет проверка количества и состояния груза, проверка целостности тары и упаковки, нанесение транспортной маркировки на груз, организация доставки груза на станцию или в порт либо со станции к получателю. Погрузка или выгрузка груза, уведомление клиентов об отправленных и прибывших в их адрес грузах и иные действия.

Наряду с фактическими экспедитору приходится совершать также юридические действия. Таково заключение договоров перевозки с транспортными организациями от имени клиента, оформление документов по отправлению и приему грузов от перевозчика, участие в составлении Км и иных актов и др. В таких случаях экспедитор вступает в отношения от имени клиента и должен иметь доверенность на совершение действий по его уполномочию. Сдача продавцом товара экспедитору не считается исполнением договора по купле-продаже, поскольку экспедитор обязан лишь передать товар основному перевозчику, а не доставить его покупателю. Покупатель лишен возможности заявлять требования к экспедитору по поводу несохранности груза. Подобные требования могут заявляться лишь к основному перевозчику, принявшему груз от экспедитора.

Согласно ст.4 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности при приеме груза экспедитор обязан выдать клиенту экспедиторский документ. Это документ, принятый в международной практике экспедирования. У нас его пока не выдают, потому что нет утвержденных Правительством правил. Экспедитор обязан также предоставить клиенту оригиналы договоров, заключенных экспедитором от имени клиента на основании полученной доверенности.

Ответственность по договору характеризуется рядом особенностей. Экспедитор отвечает за несохранность груза лишь при наличии его вины. За иные нарушения он как предприниматель отвечает без учета вины. При этом, согласно ст.803, если экспедитор докажет, что нарушение обязательства вызвано нарушением договора перевозки, то он отвечает перед клиентом по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик. Это особая правовая конструкция, по которой ограниченный характер ответственности должника обусловливается ограничением по закону ответственности третьего лица, действиями которого вызвано нарушение. По ст.401 должник не может ссылаться на то, что нарушение допущено третьими лицами. А здесь предусмотрено, что должник (экспедиционная организация) может ссылаться на то, что нарушение допущено по вине перевозчика, и тогда она отвечает перед клиентом по тем же правилам, т.е. в ограниченных размерах и с учетом оснований ответственности, предусмотренным для перевозчика. В соответствии со ст.6 Закона в случае одностороннего отказа экспедитора или клиента от договора сторона возмещает другой стороне убытки, вызванные расторжением договора, и уплачивает штраф в размере 10% суммы затрат, понесенных клиентом или экспедитором (эта статья прямо нарушает ст.721 ГК). Данная норма обусловлена международными соглашениями по экспедиционной деятельности. До предъявления экспедитору иска обязательно предъявление к нему претензии. Претензия заявляется клиентом в течение 6 месяцев с приложением обосновывающих документов. Ответ на претензию должен быть дан в течение 1 месяца. Срок исковой давности по требованиям из договора транспортной экспедиции составляет 1 год.