5. Отпуска

5.1. Предоставление ежегодных оплачиваемых отпусков

Право трудящихся на отпуск закреплено в ст. 37 Конституции РФ. В ней прямо указано, что каждый имеет право на отдых. Работающему по трудовому договору гарантируются продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск, установленные федеральным законом. Это гарантированное Конституцией РФ право работника на отпуск нашло отражение и в ст. 114 ТК РФ, в соответствии с которой всем работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Для приобретения права на отпуск работник и работодатель должны находиться в трудовых правоотношениях (ст. 20 ТК РФ). Не имеет значения, заключен трудовой договор на неопределенный или определенный срок (ст. 58 ТК РФ), не важны и условия рабочего времени.

Работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав (ст. 93 ТК РФ). В ст. 291 ТК РФ указано на то, что работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев, предоставляются оплачиваемые отпуска или выплачивается компенсация при увольнении из расчета два рабочих дня за месяц работы. Аналогичное положение предусмотрено и для сезонных работников (ст. 295 ТК РФ). Из сказанного следует, что право на отпуск имеют все работники, состоящие с работодателем в отношениях на условиях трудового договора, в том числе заключившие такой договор на срок до двух месяцев и занятые на сезонных работах.

Право на отпуск имеют и лица, работающие по совместительству. Им в соответствии со ст. 286 ТК РФ ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе.

За всеми работниками, находящимися в ежегодном оплачиваемом отпуске, сохраняется место работы (должность). Во время отпуска не допускается увольнение работника по инициативе администрации, за исключением полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.

Отпуск оплачивается не позднее чем за три дня до его начала (ст. 136 ТК РФ).

Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя (ст. 122 ТК РФ). Следовательно, решая вопрос о предоставлении работнику ежегодного оплачиваемого отпуска, работодатель прежде всего должен определить, имеется ли у этого работника стаж работы, дающий право на отпуск.

В ст. 121 ТК РФ указано, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются:

- время фактической работы;

- время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, ЛНА, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;

- время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе;

- период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.

Как уже было сказано, в стаж работы, дающий право на отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность). В связи с этим время простоя не по вине работника также должно включаться в стаж работы, дающей право на отпуск.

Кроме названных периодов, в шестимесячный стаж работы, дающей право на ежегодный оплачиваемый отпуск, на практике включаются и некоторые другие. Например, свободные от работы дни, предоставляемые в соответствии с законодательством работникам, обучающимся в учебных учреждениях без отрыва от производства; время обучения в школах и на курсах по подготовке и переподготовке кадров по направлению предприятия (учреждения, организации), если работник вновь вернулся работать на это же предприятие; время отпуска, предоставляемого в соответствии с законодательством для сдачи вступительных экзаменов в высшие и средние учебные заведения, также для ознакомления с работой по избранной специальности и подготовки материалов к дипломному проекту.

В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:

- время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК РФ;

- время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

- время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.

В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время.

Трудовое законодательство предоставляет право некоторым категориям работников воспользоваться правом на отпуск независимо от стажа непрерывной работы у данного работодателя.

В ст. 122 ТК РФ указано на то, что до истечения шести месяцев непрерывной работы оплачиваемый отпуск по заявлению работника должен быть предоставлен: женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; работникам в возрасте до 18 лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Например, в соответствии со ст. 123 ТК РФ по желанию мужа ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам независимо от времени его непрерывной работы у данного работодателя.

Лицам, работающим по совместительству, в соответствии со ст. 286 ТК РФ ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству работник не отработал шести месяцев, то отпуск предоставляется авансом.

По просьбе одного из работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях родителей (опекуна, попечителя) работодатель обязан предоставить ежегодный оплачиваемый отпуск или его часть (не менее 14 календарных дней) для сопровождения ребенка в возрасте до 18 лет, поступающего в образовательные учреждения среднего или высшего профессионального образования, расположенные в другой местности (ст. 322 ТК РФ).

Как указано выше, в соответствии с ТК РФ отпуск за первый год работы предоставляется работнику по истечении шести месяцев его непрерывной работы в данной организации.

Запрещения на предоставление отпуска авансом действующее законодательство РФ не содержит.

Правилами об отпусках, утвержденными НКТ СССР 30 апреля 1930 г. N 169, действующими в настоящее время в части, не противоречащей законодательству РФ (ст. 423 ТК РФ), предусмотрено, что отпуск может быть предоставлен и до наступления права на него, и тогда отпуск предоставляется авансом. Он должен быть полным, то есть установленной законодательством продолжительности, и оплачиваться также полностью.

Вопрос о возможности предоставления отпуска авансом может быть также отрегулирован в коллективном договоре или другом ЛНА организации.

Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной в данной организации (ст. 122 ТК РФ).

Очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации не позднее чем за две недели до наступления календарного года.

В соответствии с этим графиком отпуска могут предоставляться в любое время в течение всего года, но без нарушения нормального хода работы предприятия. Планировать предоставление отпусков рабочим и служащим рекомендуется по возможности равномерно в течение всего года, и они необязательно должны быть приурочены к 1-му или 15-му числам каждого месяца.

При составлении графика отпусков администрация и соответствующий выборный профсоюзный орган должны учитывать, что в соответствии с действующим законодательством некоторые категории работников имеют право использовать свой отпуск в летнее или удобное для них время.

К таким категориям, в частности, относятся: работники моложе 18 лет; женщины, имеющие двоих и более детей в возрасте до 12 лет, а также мужчины, воспитавшие таких детей без матери; участники и инвалиды Великой Отечественной войны; ветераны труда; лица, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие аварии на Чернобыльской АЭС, участники ликвидации последствий катастрофы, инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы и некоторые другие лица, подвергшиеся радиации в результате аварии на Чернобыльской АЭС.

Коллективными договорами могут быть установлены преимущества и другим определенным категориям работников.

На практике часто возникают вопросы, в какие конкретно месяцы следует предоставлять отпуск в том случае, если работник имеет право использовать его в летнее время? По календарю летнее время определяется: июнь, июль и август. Следовательно, отпуск должен быть предоставлен в любой из этих месяцев.

При составлении графика отпусков от работников, имеющих право на использование отпуска в летнее или любое удобное для них время, желательно брать письменное заявление о том, в какое время он хочет использовать свой отпуск. При наличии такого заявления изменить время использования отпуска можно только по взаимному соглашению сторон.

Утвержденный график отпусков - это локальный нормативный акт, обязательный для исполнения как администрацией, так и работниками. Если работника не устраивает время отпуска, установленное в графике, он может просить администрацию и соответствующий профсоюзный орган изменить его. Это же правило относится и к администрации в случаях несогласия со временем начала отпуска конкретного работника. Отступить от времени использования отпуска, указанного в графике, можно только по договоренности сторон.

Утвержденный график отпусков должен вывешиваться в подразделениях для сведения всех работников или объявляться работникам под расписку.

О времени начала отпуска работник должен быть извещен работодателем (администрацией предприятия, организации) не позднее чем за две недели до его начала.

Трудовым законодательством установлена возможность продления или перенесения ежегодного оплачиваемого отпуска. В соответствии со ст. 124 ТК РФ ежегодный оплачиваемый отпуск должен быть продлен или перенесен на другой срок, определяемый работодателем с учетом пожеланий работника, в случаях:

- временной нетрудоспособности работника;

- исполнения работником во время ежегодного оплачиваемого отпуска государственных обязанностей, если для этого трудовым законодательством предусмотрено освобождение от работы;

- в других случаях, предусмотренных законами, локальными нормативными актами организации.

Если работнику своевременно не выплачены отпускные за ежегодный оплачиваемый отпуск либо работника предупредили о времени начала этого отпуска позднее чем за две недели до его начала, работодатель по письменному заявлению работника обязан перенести отпуск на другой срок, согласованный с работником.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.

Запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение двух лет подряд, а также непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска работникам в возрасте до 18 лет и работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

В этих случаях перенос отпуска на следующий рабочий год не допускается не только по инициативе администрации, но и по просьбе самого работника.

Досрочный отзыв из отпуска возможен только с согласия работника.

Предложение работнику прервать отпуск в связи с производственной необходимостью может выглядеть следующим образом.

Образец 6

Открытое акционерное общество "Энерго-Премиум"

Исх. N 54 от 20.07.2012

Инженеру-электрику Светлякову А.Д.

Уважаемый Андрей Дмитриевич!

В связи с техногенной аварией, произошедшей в ночь на 20 июля 2012 г. на электростанции, просим Вас прервать очередной ежегодный оплачиваемый отпуск с 20 июля 2012 г. для устранения последствий аварии.

На основании ч. 2 ст. 125 Трудового кодекса Российской Федерации не использованная в связи с отзывом часть отпуска будет предоставлена Вам по выбору в удобное для Вас время в течение текущего рабочего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год. Переплата отпускных пойдет в зачет заработной платы за июль 2012 г. Ставим Вас в известность, что согласно ч. 2 ст. 125 Трудового кодекса Российской Федерации Вы имеете право не прерывать отпуск.

Генеральный директор

ОАО "Энерго-Премиум" Дуговой Э.П. Дуговой

Я, А.Д. Светляков, занимающий должность инженера-электрика, согласен прервать отпуск и выйти на работу с 20 июля 2012 г. Неиспользованную часть отпуска в количестве 9 (девяти) календарных дней прошу присоединить ко второй части отпуска за текущий рабочий год и предоставить с 3 сентября 2012 г.

20 июля 2012 г. Светляков А.Д. Светляков

На основании такого согласия работника издается приказ по организации об отзыве работника из отпуска.

Отказ работника (независимо от его причины) от выполнения распоряжения администрации о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины.

Если работник не возражает досрочно выйти на работу, администрации необходимо внести изменения в график отпусков, предусмотрев использование работником оставшейся части отпуска в натуре. Часть отпуска, не использованная работником, либо предоставляется в данном рабочем году, либо в порядке исключения присоединяется к отпуску за следующий рабочий год (ст. 125 ТК РФ).

В приказе об отзыве из отпуска обязательно должно быть указано время, когда администрация предоставит оставшуюся часть отпуска в натуре.

При досрочном выходе работника из отпуска (отметим - только с его согласия) с первого дня его работы ему начисляется зарплата, а оставшуюся часть отпускных сумм он должен вернуть в расчетную часть (кассу) предприятия.

Оставшаяся часть отпуска в последующем оплачивается в установленном порядке, то есть средний заработок рассчитывается заново.

Не допускается отзыв из отпуска работников в возрасте до 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

Иногда работник изъявляет желание по собственной инициативе выйти на работу за несколько дней до окончания представленного ему согласно графику очередного отпуска. Как в этом случае решается этот вопрос?

По собственной инициативе работник не может досрочно выйти из отпуска, так как это может нарушить утвержденный в организации график отпусков и производственный процесс. Инициатива отзыва из отпуска принадлежит администрации предприятия, учреждения, организации.

В данном случае речь может идти только о разделении отпуска на части по согласованию между администрацией и работником.

Трудовое законодательство содержит правовую норму, позволяющую делить ежегодный оплачиваемый отпуск на части. Статьей 125 ТК РФ прямо определено, что по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. При этом хотя бы одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней.

Разделение очередного отпуска на части предусматривают и некоторые другие нормативные акты. Так, ст. 46 Закона о госслужбе определено, что ежегодный оплачиваемый отпуск по заявлению гражданского служащего может предоставляться по частям. Продолжительность одной части предоставляемого отпуска не может быть менее 14 календарных дней.

В соответствии с Постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС от 02.07.1990 N 647 у работников угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и отдельных базовых отраслей народного хозяйства при делении по их желанию ежегодного отпуска на части продолжительность одной из них не должна быть менее двух недель.

Зачастую на практике работники просят работодателя предоставить им несколько дней (некратных 7 календарным дням) в счет отпуска. У работодателя в этих случаях возникают вопросы, как правильно поступить и не нарушить трудовое законодательство.

Например, два работника организации принесли заявления руководителю, в которых просят предоставить им часть отпуска (в счет ежегодного), причем один работник написал заявление на 5 дней (с понедельника по пятницу), а второй на 9 дней (с субботы одной недели до воскресенья другой). Непонятно получается - оба работника будут в отпуске по одной неделе, а второй получит отпускных (при прочих равных условиях) почти в два раза больше. Рассмотрим на данном примере, не будет ли здесь нарушения трудового законодательства, если работодатель даст согласие и тому и другому работнику? Что будет, если работодатель им обоим откажет?

Как видно, работники хотят воспользоваться своим правом, предусмотренным ст. 125 ТК РФ, и заключить соглашение с работодателем о разделении своего отпуска на части. Так как эта статья предусматривает только одно ограничение, а именно, что одна из частей этого отпуска должна быть не менее 14 календарных дней, при соблюдении этого условия продолжительность одной из других частей отпуска может быть и 5, и 9 календарных дней. Все зависит от работодателя и соблюдения условий нормального функционирования предприятия.

Далее отметим, что в соответствии со ст. 112 ТК РФ в число календарных дней отпуска не включаются и не оплачиваются только нерабочие праздничные дни. Это предусмотрено ст. 120 ТК РФ. Следовательно, выходные дни (субботы и воскресенья) включаются в число календарных дней и оплачиваются.

Каждый из этих двух работников в рассматриваемых ситуациях преследует свою цель:

- первый - включая в дни отпуска только рабочие дни, пытается тем самым увеличить количество дней отдыха;

- второй - за счет включения выходных хочет в данное время максимально увеличить сумму отпускных, в которой он, вероятно, нуждается.

Если работодатель сочтет, что предоставление работникам отпусков предложенной ими продолжительности не скажется отрицательно на функционировании организации или конкретного структурного подразделения, он вправе такие отпуска работникам согласовать. Работодатель, не согласный с предложенной работником продолжительностью частей отпуска, может предложить свой вариант разделения этого отпуска на части. В случае, когда работник с таким вариантом не согласится, взаимное соглашение по вопросу не достигнуто и отпуск должен предоставляться полностью.