6.10. Порядок розірвання трудового договору, оформлення звільнення і проведення розрахунків із звільненим працівником

Законність дій роботодавця щодо правильності звільнень працівників залежить не тільки від того, наскільки вірно вибрана підстава для звільнення, але й чіткого порядку припинення трудового договору, на що неодноразово звертається увага У постанові "Про практику розгляду судами трудових спорів". Слід також зауважити, що порядок припинення трудового до­говору за трудовим законодавством України і Конвенцією МОП № 158 суттєво різниться. В одних позиціях більш суттєві га­рантії для працівників містить національне законодавство, в інших — міжнародне.

Попередження працівника стосовно переважної більшості звільнень — важлива гарантія забезпечення його права на за­конність звільнення. Згідно зі ст. 11 Конвенції МОП № 158 працівник, з яким вирішено припинити трудові відносини, має право бути попередженим про це за розумний строк або має право на грошову компенсацію замість попередження, якщо він не вчинив серйозної провини, тобто такої провини, у зв'язку з якою було б недоцільно вимагати від підприємця продовжу­вати з ним трудові відносини протягом строку попередження. Тобто, йдеться про те, що будь-який працівник повинен бути заздалегідь попереджений про звільнення, за виключенням ви­падків учинення ним серйозних дисциплінарних проступків або інших діянь, які перешкоджають продовженню трудових відносин (наприклад, втрата довіри до працівника, який безпо­середньо обслуговує товарні або грошові цінності). Трудове законодавство України передбачає таке обов'язкове поперед­ження тільки для звільнення за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Так, відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше, ніж за 2 місяці. В цілому ця норма КЗпП відповідає нормі Конвенції. Хоча, на наш погляд, вона має бути доповнена нормою про виплату компенсації за не попередження про звільнення або звільнення до перебігу строку попередження. Судова практика певною мірою усунула цю прогалину. Згідно з абз. 6 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" при недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював. Але ч. З ст. 235 КЗпП, з формальної точки зору, дозволяє виплачувати компенсацію за не попередження або несвоєчасне попередження працівника про звільнення, тільки у випадках, коли неправильне формулювання причини звіль­нення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Таким чином, можна стверджувати, що норми ст. 49-2 і ст. 235 КЗпП не повною мірою відповідають вимогам Конвенції МОП № 158 щодо встановлення норм про поперед­ження працівника про звільнення.

Порядок звільнення працівників з ініціативи роботодавця регу­люється підрозділом "В" Конвенції, який визначає процедури, застосовувані до і під час припинення трудових відносин. Згідно зі ст. 7 Конвенції МОП № 158 трудові відносини з працівни­ком не припиняються з причин, пов'язаних з його поведінкою або роботою доти, доки йому не нададуть можливість захища­тися у зв'язку з висунутими проти нього звинуваченнями, крім випадків, коли від підприємця не можна обґрунтовано чекати надання працівникові такої можливості. Чинне трудове законо­давство України обґрунтовано встановлює жорсткий порядок розірвання трудового договору у випадку порушення працівни­ком трудової дисципліни. У судовій практиці також чітко ви­являється ця позиція законодавця. Так, відповідно до п. 22 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів", у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за пору­шення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилося порушення, що стало приводом для звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудо­вого договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 та п. 1 ст. 41 КЗпП. чи додержані роботодавцем передбачені ст.ст. 147-1, 148, 148 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стяг­нень. Частина 2 ст. 31 Дисциплінарного статуту митної служби України встановлює правило, відповідно до якого застосуванню дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення передує обов'язкове службове розслідування. Уявляється, що з метою уникнення непорозумінь між працівником і роботодавцем у разі звільнення першого за порушення дисципліни, норма зі змістом, аналогічним п. 22 Постанови, має міститися й у законі. Розділ III Конвенції МОП № 158 містить додаткові по­ложення, що стосуються припинення трудових відносин з еко­номічних, технологічних, структурних або аналогічних причин. Перша вимога щодо порядку звільнення стосується консульта­цій з представниками працівників, що передбачено ст. 13 Кон­венції. Норми цієї статті повністю відображено в ч. З ст. 22 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльнос­ті". Крім того, ст. 14 Конвенції МОП № 158 передбачає обов'язок роботодавця, у разі звільнення працівників з економіч­них або організаційних причин, повідомити про це компетент­ний орган держави і письмово викласти підстави звільнення, кількість і категорії працівників, яких воно може торкнутися, та строк, протягом якого його намічено здійснити. Відповідно до ч. З ст. 49-2 КЗпП водночас із попередженням працівника про звільнення, роботодавець доводить до відома державної служби зайнятості інформацію про наступне вивільнення пра­цівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці. А згідно з ч. 5 ст. 20 Закону України від 1 березня 1991 р. "Про зайнятість населення" при вивільненні працівників (у тому числі працюючих пенсіонерів та інвалідів) у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, у тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням під­приємств, установ, організацій, скорочення чисельності або штату працівників, підприємства, установи, організації, незалежно від форм власності, повідомляють про це не пізніше, як за 2 місяці в письмовій формі державну службу зайнятості, вказуючи підстави і строки вивільнення, найменування професій, спе­ціальностей, кваліфікації, розмір оплати праці, а в десятиден­ний строк після вивільнення направляють списки фактично вивільнених працівників, зазначаючи в них інвалідів. У разі неподання або порушення строків подання цих даних стягується штраф у розмірі річної заробітної плати за кожного вивільне­ного працівника. Таким чином, норми трудового законодав­ства України встановлюють суттєвіші вимоги до роботодавця щодо дотримання порядку звільнення працівників з економіч­них мотивів.

Однак трудове законодавство України, на відміну від Кон­венції, передбачає додаткові гарантії для працівників, що вивіль­няються. Так, сприяння роботодавця зайнятості працівників, що вивільняються, складає сутність норм трудового права, пе­редбачених ст.ст. 13, 42 та частинами 2 і 3 ст. 49-2 КЗпП. Закон встановлює мінімум 2 критерії для переваженого сприяння зайнятості осіб, що вивільняються: більш висока кваліфікація і продуктивність праці працівника; наявність роботи за відпо­відною професією чи спеціальністю. Практичне значення цих критеріїв для правового регулювання звільнень працівників з економічних або організаційних мотивів важко переоцінити. Для судової практики вони — основні орієнтири визначення правомірності звільнень працівників. Так, "кваліфікація" — це ступінь і вид професійної підготовки, навичок та досвіду необ­хідної для виконання роботи. Продуктивність праці характе­ризує працівника з точки зору ефективності його роботи (її результативності, якості та значення для роботодавця). Профе­сія як критерій вказує на сферу і вид постійної, стабільної трудової діяльності. Спеціальність — знання і практичні на­вички, необхідні для виконання певних трудових функцій у межах відповідної професії. Таким чином, урахування при звільненні працівників цих критеріїв робить його прозорим та зрозумілим для працівника, а в разі спору дає судді можли­вість обґрунтовано оцінити дії роботодавця.

Стаття 43 КЗпП передбачає санкціонування переважної більшості звільнень виборним органом первинної профспілко­вої організації або профспілковим представником. Для членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, орга­нізації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника встановлено додаткові гарантії із санкціонування їх звільнень (ч. З ст. 252 КЗпП). Норми ст.ст. 184, 198 КЗпП передбачають додаткові гарантії щодо звільнень вагітних жінок і жінок, які мають дітей, та працівників молодше 18 років. Але законодавство України не надає праців­никам, що підлягають звільненню (навіть з об'єктивних причин), часу для пошуку роботи, який би роботодавець оплачу­вав або принаймні визнавав поважною таку причину відсут­ності працівника на роботі.

Стаття 12 Конвенції МОП № 158 передбачає загальні пра­вила щодо виплати працівникам, із якими припиняються тру­дові відносини вихідної допомоги та надання інших видів захисту доходу. Стаття 44 КЗпП встановлює значну кількість підстав для виплати працівникові вихідної допомоги та диференціює її розміри залежно від підстав звільнення. Відповідно до цієї статті Кодексу, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у п. 6 ч. 1 ст. 36 та пунктах 1, 2 і 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП, працівникові виплачується допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку. У разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. З ст. 36 КЗпП) допомога виплачується у розмірі не менше двох мінімальних заробітних плат. Якщо працівник звіль­няється внаслідок порушення роботодавцем законодавства про працю, колективного чи трудового договору (ст.ст. 38, 39 КЗпП), то допомога виплачується у розмірі, передбаченому колектив­ним договором, але не менше тримісячного середнього заро­бітку. Однак норма ст. 44 КЗпП не повною мірою відповідає нормі п. "а" ч. 1 ст. 12 Конвенції, яка встановлює критерії для визначення розміру вихідної допомоги, яку виплачує робото­давець. Такими критеріями є: стаж роботи і розмір заробітної плати. Юридична конструкція, яку передбачає ст. 44 КЗпП — "середній місячний заробіток", відображає тільки другий кри­терій, передбачений Конвенцією. Стаття 25 і ст. 26 Закону "Про зайнятість населення" в цілому розкривають положення ст. 12 Конвенції МОП № 158 та встановлюють ряд важливих гарантій для осіб, що втратили роботу. Але є незрозумілими з точки зору назви ст. 26 "Особливі гарантії працівникам, які втратили роботу у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці" положення п. "б" ч. 1 цієї статті щодо зниження розмі­ру допомоги залежно від часу тривалості перебування особи в статусі безробітного. Для такого зменшення в нормі мають бути передбачені більш вагомі причини, аніж та, яка зазначена в законі. Це ж стосується й визначення максимального розміру допомоги, бо виглядає суперечливою ситуація, коли внески до різних спеціальних фондів залежать від рівня оплати праці працівника, а максимальний розмір допомоги пов'язується із середньою заробітною платою, що склалася в народному гос­подарстві відповідної області за минулий місяць. У більшості країн працівники, яких вивільняють з підприємств отримують матеріальні компенсації у вигляді вихідної допомоги (від під­приємця) і допомоги від держави (із фонду допомоги по без­робіттю або іншого центрального державного фонду). Останнє виплачується додатково до звичайної допомоги по безробіттю протягом встановленого часу (від 6 місяців — до 1 року у різних країнах). Тобто йдеться про підвищення соціальної відповідальності роботодавців за прийняті ними управлінські рішення.

Оскарження незаконного звільнення. Частина 1 ст. 8 Конвен­ції МОП № 158 гарантує працівнику, який вважає, що його звільнили необґрунтовано, право оскаржити це рішення, звер­нувшись до відповідного юрисдикційного органу, передбаче­ного національним законодавством. Такими юрисдикційними органами відповідно до ч. 1 ст. 221 КЗпП є районні, районні у місті, міські чи міськрайонні суди. Згідно з абз. 2 п. З постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів", у будь-якому разі, безпосередньо в районних (міських) судах розглядаються заяви звільнених працівників про поновлення на роботі неза­лежно від підстави припинення трудового договору, зміни дати і формулювання причин звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи. Саме тут і виникає основна проблема. Частина 2 ст. 9 Конвенції перед­бачає можливість використання двох механізмів покладання тягаря доведення необґрунтованості звільнення. Пункт "а" ч. 2 ст. 9 Конвенції тягар доведення наявності законної підстави Для звільнення покладає на роботодавця, а п. "b" встановлює правило, відповідно до якого органи, що наділяються повно­важеннями виносити рішення про причину звільнення (а таким органом в Україні є суд), з урахуванням поданих сторонами Доказів та відповідно до процедур, передбачених національ­ними законодавством і практикою. Такі процедури передбачає Цивільне процесуальне законодавство. Згідно з ч. 1 ст. 10 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК) цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Частина 3 ст. 10 та ч. 1 ст. 60 ЦПК зобов'язують кожну сторону спору доводити ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановле­них цим Кодексом. Розгляд цивільних справ про поновлення на роботі через незаконне звільнення до таких випадків не належить. Таким чином, ні трудове, ні цивільне процесуальне законодавство України не покладають тягаря доведення обґрун­тованості звільнення на роботодавця, що, безумовно, негативно впливає на рівень правової захищеності працівників. Крім того, суттєвим недоліком КЗпП є відсутність у ньому спеціальної норми, яка б містила чітке застереження про заборону звільняти працівника за подання скарги на неправомірні дії роботодавця, як це передбачено у п. "с" ч. 1 ст. 5 Конвенції МОП № 158. Проте норма ст. 234 КЗпП містить суттєвіші гарантії захисту права на працю, бо передбачає таку юридичну конструкцію, як поновлення судом строків, пропущених з поважних причин. У той час, як ч. З ст. 8 Конвенції встановлює правило, відповідно до якого можна вважати, що працівник відмовився від свого права оскаржити рішення про звільнення, якщо він не скористався з цього права протягом розумного строку після припинення трудових відносин. Тобто, якщо в місячний строк з дня вру­чення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки працівник не скористався своїм правом на оскаржен­ня, то працівник вважається таким, що відмовився від цього права. На наш погляд, норма ст. 234 КЗпП є все ж прогресив­нішою, ніж відповідна норма Конвенції. Але місячний строк на звернення до суду у разі незаконного звільнення, передба­чений ч. 1 ст. 233 КЗпП, не повною мірою відповідає кри­терію розумності строку на звернення до юрисдикційного органу, що передбачений ч. З ст. 8 Конвенції, хоча б з огляду на те, що працівник повинен мати певну альтернативу. Наприклад, працевлаштуватися в іншого роботодавця, стати на облік у службу зайнятості, а не у статусі безробітного боротися за своє право на працю.

Перебіг двотижневого строку попередження про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, дає право працівнику припинити роботу та вважати себе звіль­неним за власним бажанням. Але такої норми КЗпП не містить, що викликає постійні проблеми у працівників під час розірвання трудового договору. Мотивів у роботодавця завжди достатньо: відсутність працівника, який би замінив особу, що звільня­ється, не передача працівником документації або матеріальних цінностей тощо. Тому норму про безумовність розірвання трудового договору на вимогу працівника, безумовно, необхідно передбачити у проекті Трудового Кодексу України, що дасть можливість на практиці уникати випадків порушення робото­давцем фундаментального принципу трудового права про свободу праці та заборону використання примусової праці.

Відповідно до ст. 47 КЗпП роботодавець зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунки у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП. У разі звільнення працівника з ініціативи ро­ботодавця він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу про звільнення видається на вимогу працівника. В разі потреби на вимогу працівника згідно зі ст. 49 КЗпП роботодавець зобов'язаний видати працівнику до­відку про його роботу на відповідному підприємстві, установі, організації із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи і розміру заробітної плати. Стаття 116 КЗпП встановлює строки розрахунку при звільненні. При звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від під­приємства, установи, організації провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені йому не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про роз­рахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звіль­ненні, роботодавець повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, роботодавець в усякому випадку повинен у зазначений ст. 116 КЗпП строк виплатити не оспорювану ним суму. Трудове законодавство в ст. 117 КЗпП встановлює відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. В разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП, при відсутності спору про їх розмір, підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного Розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівнику сум роботодавець повинен сплатити зазначене в ч. 1 ст. 117 КЗпП відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

6.11. Правові основи оцінки результатів трудової діяльності працівників.

Атестація та інші форми перевірки кваліфікацій працівників

Важливим аспектом характеристики гуманізму норм трудо­вого права є нормативне закріплення гарантій для реалізації можливостей особи на об'єктивну соціальну оцінку з боку ро­ботодавця. Йдеться про критерії визначення місця працівника у виробничому середовищі та забезпечення його права на гідну оцінку вкладу в спільні результати діяльності. Відповідно до п. "с" ч. 1 ст. 7 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право кожного на справедливі і сприятливі умови праці, включаючи, зокрема, однакову для всіх можливість просування по роботі на відповідні, більш високі ступені виключно на підставі трудового стажу і кваліфікації. Трудове право повинно гарантувати людині можливість для розкриття її професійного потенціалу, надавати можливість для розвитку особистості та унеможливлювати "кадровий авантюризм" з боку роботодавців і керівників. Не менш важливе значення для підвищення творчого потенціалу людини мають питання вста­новлення критеріїв оцінки і просування спеціалістів по роботі, їх професіоналізації. Так, згідно зі ст. 145 КЗпП, працівникам, які успішно й сумлінно виконують свої трудові обов'язки, нада­ється перевага при просуванні по роботі. Пропонуються різні шляхи реалізації в життя наведених вище критеріїв соціальної оцінки і визначення місця працівника у виробничому середо­вищі: запровадження практики виборності на усіх рівнях керів­ництва на альтернативній основі; виключення номенклатурного підходу в роботі з кадрами; скорочення строків перебування на виборних постах; підвищення змінності керівного складу; покра­щення його професійної підготовки тощо. Частково ці критерії вже отримали нормативне закріплення. Наприклад, відповідно до підпункту 5 п. 11 Дисциплінарного статуту митної служби України керівник митного органу зобов'язаний забезпечувати гласність та об'єктивність під час оцінки службової діяльності підлеглих посадових осіб, присвоєння їм чергового звання або призначення на більш високу посаду.

Позитивним у цьому плані є досвід правового регулювання оцінки результатів трудової діяльності працівників у Державній митній службі України. Так, наказом Держмитслужби України від 5 грудня 2003 р. № 837 затверджено Положення про сис­тему організації роботи з кадровим резервом митної служби України. Згідно з п. 1.1 Положення кадровий резерв митної служби України — це спеціально сформована група осіб, які пройшли відповідний відбір, спеціальну підготовку й досягли позитивних результатів у службовій діяльності. А відповідно до п. 2.1 Положення до кадрового резерву зараховуються про­фесійно підготовлені особи, які успішно справляються з вико­нанням покладених на них службових обов'язків, виявляють ініціативу, мають організаторські й аналітичні здібності, необ­хідний досвід роботи, пройшли стажування або за результатами атестації рекомендовані для роботи на більш високих посадах. На наш погляд, позитивом прийняття таких нормативно-правових актів є формалізація критеріїв для просування по роботі та забезпечення працівникам можливості, у разі нехтування їх правом просування по службі, мати надійні орієнтири для захисту своїх прав.

Далі розглянемо основні форми періодичного контролю якості професійних кваліфікацій працівників та результатів їх трудової діяльності на прикладі митної служби України де використову­ється атестація та щорічне оцінювання працівників.

Під атестацією працівників розуміють періодичну комплекс­ну перевірку рівня ділових, особистісних, а деколи й мораль­них якостей працівника відповідній посаді або процес оцінки ефективності виконання працівником своїх посадових обов'яз­ків, що здійснюється його безпосереднім керівником.

Згідно з ч. З ст. 410 МК суб'єктами атестації є посадові особи митної служби України. Відповідно до ст. 407 МК поса­довими особами митної служби України є працівники митних органів, спеціалізованих митних установ та організацій, на яких МК та законами України покладено здійснення митної справи, організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і яким присвоєно спеціальні звання. Це означає, що не всі працівники митної служби України проходять атестацію за Порядком проведення атестації посадових осіб митної служби, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2002 р. № 1984, а тільки ті, які мають статус посадової особи митної служби.

Підстави атестації. Згідно з п. 2 Порядку проведення атестації посадових осіб митної служби, установлюється 3 види атестації — первинна, періодична та позачергова. Первинній атестації підлягають особи, зараховані вперше на посади митної служби, яким передбачається присвоєння спеціальних звань. Первинна атестація проводиться не раніше ніж через 2 місяці і не пізніше ніж через 6 місяців після зарахування на посаду перед допуском до самостійного виконання службових обов'язків та присвоєння первинного спеціального звання. Періодична атестація — це захід перевірки працівника один раз на 3 роки, що полягає в постійній, планомірній, послідовній роботі з оцінки професійних якостей працівників та результатів роботи. Під­стави для проведення позачергової атестації визначені п. 5 вказаного Порядку та ст. 32 Дисциплінарного статуту митної служби України. Такими є суттєві недоліки в роботі посадової особи митної служби. Йдеться про виключні випадки вияву крайнього непрофесіоналізму працівника, який потребує без­умовної оцінки і реакції з боку роботодавця.

Основне питання будь-якої оцінки, яка тягне юридичні наслідки, а атестація є однією з таких форм оцінки, — це встановлення показників (критеріїв) визначення відповідності працівників вимогам, які до них висуваються. Згідно з п. 1 Порядку проведення атестації посадових осіб митної служби, атестація цієї категорії працівників проводиться з метою під­вищення ефективності їх діяльності та відповідальності за до­ручену справу. Абзац 6 п. 7 Порядку проведення атестації посадових осіб митної служби передбачає, що під час атестації оцінюються результати роботи, ділові та професійні якості, ви­явлені посадовими особами під час виконання службових обов'язків, передбачених посадовими інструкціями. Тому не варто проводити оцінку працівників під час атестації у формі іспитів чи заліків. Відповідна атестаційна комісія оцінює атестаційні матеріали, що передбачені пунктами 11 і 14 Порядку, та на основі безпосереднього спілкування з особою, яка підля­гає атестації, та її безпосереднім керівником приймає одне з рішень, передбачених п. 16 Порядку.

Безумовним позитивом зазначеного Порядку є те, що п. 14 передбачає обов'язкову подачу до атестаційної комісії результатів щорічної оцінки, яка є другою формою періодичного контролю якості професійних кваліфікацій та результатів трудової діяль­ності працівників митної служби і здійснюється відповідно до Положення про порядок проведення щорічної оцінки виконан­ня посадовими особами митної служби покладених на них обов'язків і завдань, затв. наказом Держмитслужби України від 28 січня 2003 р. № 55. У додатку 3 до цього Положення міститься примірний перелік загальних критеріїв і показників оцінки та рівнів якості роботи посадових осіб митної служби.

Цей Перелік містить 16 загальних критеріїв оцінки посадових осіб за 3 рубриками: виконання обов'язків і завдань, професійна компетентність і етика посадової особи. Для керівних працівників додатково передбачено ще 5 критеріїв оцінювання. Головне, що дає Примірний перелік загальних критеріїв і показників оцінки та рівнів якості роботи посадових осіб митної служби, це більш-менш чіткі орієнтири для оцінки керівниками своїх підлеглих та можливості останнім висловлювати свою позицію щодо оцінки керівником рівня якості їх професійних кваліфі­кацій та результатів трудової діяльності. Більше того, п. 14 Положення надає право посадовій особі, яка не згодна з оцін­кою безпосереднього керівника, звернутися до керівника від­повідного митного органу, а в разі необхідності — й до ке­рівника вищого рівня. Як показує практика, об'єктивність оцінювання під час атестації можна чітко виявити через коре­ляцію результатів щорічної оцінки і підсумкової оцінки в ха­рактеристиці та атестаційному листі, що підтверджує й судова практика поновлення працівників митних органів, звільнених з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП через невідповідність праців­ника посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.

Порядок атестації для переважної більшості працівників дуже схожий, оскільки нормативне врегулювання використан­ня подібного контрольного заходу відбувалося з урахуванням попереднього досвіду правотворчості в різних галузях народ­ного господарства та сферах управління. Практично значущим є питання формування складу атестаційних комісій. Так, згід­но з абз. 5 п. 7 Порядку проведення атестації посадових осіб митної служби до складу атестаційної комісії включаються заступник керівника митного органу, спеціалізованої митної установи, організації (як правило), а також керівники струк­турних підрозділів, де працюють посадові особи, що підлягають атестації, а також представники кадрової та юридичної служб. На наш погляд, для належного виявлення професійних якостей працівника до складу атестаційних комісій необхідно включати висококваліфікованих фахівців за напрямами діяльності. Не важливо, чи це стосується роботи атестаційної комісії підпри­ємства, установи, організації, чи митного органу, спеціалізованої Митної установи або організації. Професіоналізм працівника може виявити і оцінити тільки професіонал вищого рівня, і вищого не тільки за посадою чи статусом, а за рівнем профе­сійних знань, умінь і навичок. Як показує практика, чим вище Рівень компетентності членів атестаційної комісії, тим менша вірогідність оскарження прийнятих нею рішень.

6.12. Відсторонення від роботи

Реалізація профілактичної (запобіжної) підфункції трудового права передбачає наявність системи примусових заходів, основна мета яких — зупинення протиправної діяльності особи до прий­няття відповідних рішень щодо правової оцінки вчиненого діян­ня. Відсторонення працівників від роботи можна вважати класичним прикладом запобіжних заходів у трудовому праві. На наш погляд, для обгрунтованого законодавчого закріплення поняття цього запобіжного заходу та правильного застосування його на практиці необхідно з'ясувати його сутність.

Відсторонення від роботи не тягне припинення дії трудового договору, але працівник за певних обставин тимчасово не може здійснювати свою трудову функцію, а тому усувається від виконання роботи. Логічно постає питання: в яких випадках можливе відсторонення працівника від роботи? Переважно від­сторонення від роботи здійснюється за винні дії працівника, які можна кваліфікувати як дисциплінарні проступки. Стаття 46 КЗпП фактично передбачає ряд таких випадків. Наприклад, роботодавець має право відсторонити працівника від роботи за появу на роботі в нетверезому стані, стані наркотичного або токсичного сп'яніння. Проте право роботодавця на відсторо­нення працівника за вчинення дисциплінарних проступків чітко обмежене цією нормою. У ній вказані випадки відсторонення, які мають загальне значення, а всі інші стосуються тільки певних категорій працівників. Як правило, законодавство не надає ро­ботодавцю права відстороняти працівників від роботи у разі вчинення ними злочинів, інших порушень трудової дисципліни (спізнень, прогулів, невиконання розпоряджень тощо), відмови від поїздки у відрядження або в разі незадовільного виконання трудових обов'язків. Проте ряд статутів про дисципліну пе­редбачає право відповідних службових осіб відсторонювати від роботи працівника, який вчинив дисциплінарний проступок. Але в цьому випадку чітко визначаються дисциплінарні проступ­ки, за які можливе відсторонення від роботи. Так, відповідно до п. 16 Положення про дисципліну працівників залізничного транспорту, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 26 січня 1993 р. № 55 працівник, який вчинив проступок, що загрожує безпеці руху потягів, повинен бути відстороненим від роботи. Таким правом наділені службові особи, які здій­снюють розпорядчі або контрольно-інспекторські функції. Час­тина 2 ст. 33 Дисциплінарного статуту митної служби України надає право керівнику митного органу відсторонити посадову особу від виконання службових обов'язків для і на строк про­ведення службового розслідування з метою з'ясування наявності чи відсутності в діях посадової особи факту дисциплінарного правопорушення, передбаченого ст. 22 цього Статуту.

Важливо також наголосити на тому, що відсторонення від роботи можливе й за відсутності вини працівника (наприклад, у разі інфекційного вірусного захворювання працівника, що може потягнути за собою інфікування інших людей). Так, відпо­відно до абз. 5 ч. і ст. 7 Закону України від 24 лютого 1994 р. "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" підприємства, установи і організації зобов'язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної са­нітарно-епідеміологічної служби від роботи осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, а також осіб, які ухиляються від обов'язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій. Це подання є обов'язковим до виконання роботодавцем, у якого працює зазна­чений у законі працівник.

За рядом ознак відсторонення від роботи схоже на звільнення (недопущення до роботи, припинення виплати заробітної плати). Однак, на відміну від звільнення, відсторонення не пов'язане з припиненням трудового договору (працівник не одержує оста­точного розрахунку, йому не видається трудова книжка). За працівником зберігається право розірвати трудовий договір на загальних підставах, на відпустку, відгули, заробітну плату і компенсації за період до відсторонення. На нього розповсюд­жуються правила переведення на іншу роботу, положення про застосування дисциплінарних стягнень. Відсторонення не є й дисциплінарним стягненням, бо воно не переслідує мету пока­рання працівника, це особливі тимчасові заходи, що мають характер запобігання вчиненню чи розвиткові певних діянь. Відсторонення триває або до встановлення юридичного факту, вказаного в законі, або до припинення обставин, що викликали відсторонення, або до вирішення питання про подальшу долю відстороненого працівника.

На наш погляд, характеризуючи відсторонення від роботи, Необхідно сконцентрувати увагу на меті цього примусового заходу. Основна мета відсторонень від роботи — зупинення протиправної поведінки працівника або забезпечення безпеки працівників чи інших громадян, запобігання можливим шкідливим наслідкам або зменшення їх негативного впливу. Тому, у разі відсторонення від роботи принципове значення має строк, на який може застосовуватися цей примусовий захід. У деяких випадках цей строк визначається самою причиною відсторонення і настанням відповідного юридичного факту (одужанням праців­ника, набуття законної сили вироку суду тощо). Але переважно цей термін залежить від того, як скоро роботодавець ухвалить рішення про подальшу долю відстороненого працівника. Ду­маємо, що такий термін повинен бути встановлений законо­давчо, мабуть, у межах 2 тижнів. Положення закону не дають відповіді й на інше питання: чи необхідно оформляти відсторо­нення від роботи наказом роботодавця. Вважаємо, що такий наказ повинен видаватися обов'язково (незалежно від того, за чиєю ініціативою було проведено відсторонення) і оголошува­тися працівникові під підпис. З нашої точки зору, застосування будь-яких примусових заходів до працівника мас оформлятися виключно наказом.

Підставами для відсторонення можуть бути тільки такі об­ставини, що пов'язані з забезпеченням безпеки виробництва, безпеки самого працівника або інших осіб, а також випадки вчинення кримінально караних діянь, що безпосередньо пов'яза­ні з професійною діяльністю працівника (наприклад, як це зроблено в ч. 1 ст. 33 Дисциплінарного статуту митної служби України). Тому ми не поділяємо підходу з окреслення усіх можливих випадків відсторонення працівників від роботи шляхом перерахування їх у законі, як це зроблено у гл. 5 проекту Трудового Кодексу України. Вбачається, що в законі мають формулюватися критерії для оцінки конкретних життєвих об­ставин, які можуть лягти в основу прийняття рішення про відсторонення від роботи та вказуватися наслідки необґрунтованого застосування цих примусових заходів.

Таким чином, основними ознаками відсторонення працівника від роботи є такі: працівник у примусовому порядку усувається від виконання своєї трудової функції; усунення від виконання трудової функції обумовлюється протиправною діяльністю працівника або причинами об'єктивного характеру; трудові правовідносини роботодавця з працівником не припиняються, але працівник, як правило, не отримує заробітну плату (у випад­ках відсторонення з об'єктивних причин виплачується допомога по державному соціальному страхуванню); це явище має тим­часовий характер і обмежується часом усунення перешкод для нормальної трудової діяльності; основна мета цих примусових заходів — зупинення протиправної поведінки працівника або забезпечення безпеки працівників чи інших громадян, запо­бігання можливим шкідливим наслідкам або зменшення їх не­гативного впливу.