3. Понятия права, исходя из непозитивистского правопонимания

Непозитивизм различает право и закон. Закон рассматривается как форма, а право – как содержание, право верховенствует над государством, которое должно «искать» право, «найти» его и зафиксировать в общеобязательном нормативном правовом акте; сущность права представляется как воплощенная в законе справедливость, т. е. ценностные представления о том, какими должны быть общественные отношения. Право – это, в том числе, система естественных, неотъемлемых прав человека, существующих независимо от воли государства и выражающих меру социальной свободы человека; закон должен и может стать вместилищем для естественного права. Непозитивизм представлен естественно-правовой, социологической, психологической и др. юридическими школами.

Учение о естественном праве, идеи которого начали развиваться еще в античности и получили новое дыхание в эпоху Возрождения, – это совокупность разнообразных по содержанию концепций права, объединенных общим названием «естественное право», согласно которому существует право, созданное людьми, и право, вытекающее из другого начала – природы, божественного установления, разума человека и т.п. Общим для всех течений естественно-правовой школы является то, что наряду с любым действующим в государстве позитивным правом существует более высокое по своему статусу право естественное, которое носит вечный и неизменный характер.

Позитивное – это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получающее выражение в законах и иных правовых актах государственной власти, в том числе санкционируемых ею обычаях. Естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов, поэтому оно разумно и справедливо, оно вечно и неизменно, распространяется на все времена и народы. Естественные законы – это прирожденные неотчуждаемые права человека; их охрана должна быть целью любого государства, поэтому позитивное право, противоречащее требованиям естественного, должно быть заменено на такое, которое бы основывалось на естественных законах, способствовало реализации идей и принципов естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как разумное и справедливое.

Естественно-правовое течение сформировалось окончательно, когда установилось различие между правом, каким оно должно быть, и реально действующим правом. Естественное право – это этический идеал позитивного права, и в настоящее время нормы естественного права частично содержатся в позитивном праве. Естественно-правовые концепции необходимы для понимания доктринальных положений, принципов права, закрепленных в конституции и других нормативных правовых актах (например, принцип верховенства права, соотношение права и закона).

Формирование социологического подхода, основоположниками которого являются Е. Эрлих, Г. Канторович, Р. Паунд, произошло в конце XIX в. Сторонники социологической школы права считают, что социальная жизнь сложнее и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах; только писаное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения, поэтому право «творят» судьи в процессе решения конкретных дел.

Право в соответствии с социологическим подходом представляет совокупность правил поведения, которые возникают и приобретают общезначимый характер не по воле государства, а в силу объективных закономерностей общества. Право – это не только совокупность документов, содержащих правовые предписания, но и сами отношения этими предписаниями регламентированные.

Закон является пустым сосудом, который жизнь наполняет конкретным содержанием. Это идея «живого права», состоящего из норм, которые складываются и развиваются в самом обществе. Государство их не создает, а лишь «открывает», т.е. обнаруживает и фиксирует. Следовательно, право находится в постоянном развитии, всегда опережая немобильное положительное (позитивное право).

Социологическая школа права позволяет поставить под сомнение тезис о том, что право появляется вместе с государством и есть результат деятельности только государства в лице органов, уполномоченных на законодательную деятельность. При этом уязвимым является положение теории о способности судьи, при решении одного конкретного дела, создавать норму, которая в последующем станет обязательной для исполнения всеми.

Психологическая школа права сформировалась в первой половине ХХ в. и представлена несколькими течениями. По мнению основоположника данной теории Л.И. Петражицкого, право представляет собой продукт психических переживаний людей. Общественные переживания проявляются в позитивном праве, содержащемся в нормативных актах, индивидуальные переживания проявляются в автономном (субъективном праве). Специфическая природа права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного. Преобладают не позитивные нормы, а императивно-атрибутивные переживания и нормы интуитивного происхождения. В этой теории область права безгранично расширяется, поскольку к нему отнесено и внутреннее, интуитивное право индивидов. Фактически отсутствует грань между правом и правосознанием.

В результате такого правопонимания право в большей степени соответствует ожиданиям общества от него, при этом открытым остается вопрос: насколько «интуитивное» право может выполнять свое предназначение.

Положения правовых школ имеют как достоинства, так и недостатки. Каждая из них обосновывает такие свойства права, которые приближают его к идеальному феномену, однако до сих пор ни одной из школ не удалось объединить все достижения в понимании права, а тем самым и выработать идеальное понятие права.