об отдельных преступлениях; Васильев, "Извлечения из уголовных законов", "Bестник Европы", 1823 г., т. III, с.3-14.

Свод законов хотя и значительно оживил нашу литературу, но преимущественно в области историко-юридических исследований и мало отразился на догматической разработке права. Даже труд профессора уголовного права в Московском университете С. И. Баршева "Общие начала теории и законодательства о преступлениях и наказаниях" 1841 г., долгое время бывший единственным руководством по уголовному праву, излагал учение о преступлении и наказании отвлеченно, без соответственной разработки нашего права. Такая разработка началась только с эпохи Судебных уставов и под их несомненным влиянием, хотя первые труды по общей части, вышедшие во время подготовки Уставов: Ч. Д. (Чебышев-Дмитриев). Очерк теории уголовного права, в Юридическом журнале Салманова; Жиряев. Уголовное право. Часть общая, в "Юридическом вестнике" 1863 г.; В. Спасович. Учебник уголовного права. Часть Общая, 1863 г., - отводили русскому праву второстепенное место. Даже у Спасовича разбор Общей части Уложения о наказаниях сделан в виде особой дополнительной главы.

Иначе поставлен этот вопрос в позднейших трудах:

П. Калмыков. Учебник уголовного права, 1866 г. (посмертное издание лекций, читанных в училище правоведения, сделанное Любавским);

А. Лохвицкий. Курс русского уголовного права, 1-е изд. 1867 г.; 2-е изд. 1871 г.; Н. Неклюдов. Общая часть уголовного права, 1875 г.;

Н. Таганцев. Курс уголовного права, 3 выпуска, 1874-1880 гг. (содержит только учение о преступлении);

А.Кистяковский.Элементарный учебник общегоуголовногоправа.Часть общая, 1-е изд. 1875

г.; 2-е изд. 1882 г.;

Н. Сергеевский. Русское уголовное право (пособие к лекциям), 1887 г.; 4-е изд. 1900 г.; Л. Владимиров. Учебник русского уголовного права, 1889 г.;

И. Фойницкий. Учение о наказаниях в связи с тюрьмоведением, 1889 г. Часть Особенная, 1-е

изд. 1890 г.; 2-е изд. 1893 г.;

В. Есипов. Очерки русского уголовного права. Часть Общая, 1894 г.: 2-е изд. 1898 г. Комментарииккодексамуказаныприизложенииисточниковдействующегоуголовногоправа.

Пособия по библиогафии уголовного права: Bohmer, Handbuch der Litteratur des Criminalrechts, 1816 г.; Kappler, Handbuch der Litteratur des Criminalrechts, 1838 г.; Engelman, Bibliotheca juridica, 1840 г.; продолжение ее Wuttig, т.1, с 1849 по 1867 г.; в 1867 г. и 2-й том Rossberg, 1867-1876 гг.; Muhlbrecht, Wegweiser durch die neuere Litteratur der Staats und Rechtswissenschaft, 1886 г. (собственно книгопродавческий каталог, а не библиография), Nypels, Bibliothиque choisie du droit criminel, 1863 г.

Существенноепособиепредставляютпериодическиелитературныеобзорывсехработ поуголовному праву, помещаемые в L. Z. и в Centralblatt fur Rechtswissenschaft, отдельный оттиск из последнего: V. Kirchenheim, Litteratur des Strafrechts und der Kriminalpolitik, 1884-1894, 1896 гг.

Из юридических журналов и газет особенное значение имеют*(60): "Журнал Министерства юстиции" - с 1859 по 1871 г., вновь возобновлен с 1895 г.; "Судебный вестник" - с 1866 по 1872 г.; "Юридический вестник" - с 1867 по 1892 г.; "Юридическая летопись" - с 1890 по 1892 г.; "Журнал гражданского и уголовного права" - с 1871 г., с 1899 г. - под именем "Вестник права"; "Право" - с 1898

г.; "Тюремный вестник" - с 1892 г.; Revue critique de lиgistation et de jurisprudence - с 1851 г.; Journal de droit criminel - с 1829 г.; Le journal de ministиre public - с 1886 г.;Archiv des Criminalrechts (1799-1807) - продолжение Neues Archiv с 1816 по 1857 г.; Gerichtssaal - с 1849 г.; Allgemeine deutsche Strafrechtszeitung v. Holtzendorf, 1861-1873 гг.; Archiv des preussischen Strafrechts v. Goltdammer, основан в 1853 г.; с 1871 г. - Archiv fur gemeines deutsches und fur preussisches Strafrechts, с 1887 г. просто называетсяArchiv des Strafrechts; Zeitschrift fur die gesammten Strafrechtswissenschaften-с 1881 г., основана v. Liszt und Dochow.

Глава первая. Понятие и объем преступного деяния

Система ГАРАНТ 28/

1216

§1. преступное деяние как посягательство на правовую норму

5.Предметом уголовного права как науки юридической является изучение юридической природы известной группы человеческих отношений, именуемых преступными, и началом такого изучения должно быть установление общего юридического понятия о преступном деянии.

Как показывает само наименование "преступление", "проступок", "преступное деяние", "нарушение", такое деяние должно заключать в себе переход, преступление за какой-то предел, отклонение и разрушение чего-либо*(61). Но что же переступает или нарушает лицо, учинившее преступное деяние?

Ответы на это представляются в доктрине уголовного права весьма разнообразными. Наиболее простым и наиболее точным с практической точки зрения, говорит Ортолан,

определениемпреступногодеяниябудет признаниетаковым"всякогонарушениязаконауголовного"; преступление, говорит В. Спасович, есть деяние, запрещаемое законом под страхом наказания, иными словами, оно есть нарушение закона уголовного*(62). Следовательно, с этой точки зрения, предел, переступаемый преступником, составляет уголовный закон. Но, как остроумно заметил Биндинг*(63), этот ответ заключает в себе очевидное недоразумение: положение уголовного закона, на основании которого приговаривается преступник, отождествляется с юридическим положением, которое преступник нарушает. Всякий закон уголовный содержит в себе описание преступного деяния (диспозитивная часть) и назначенное за него наказание (санкция), но описание логически не может быть нарушено; напротив того, для применения закона уголовного безусловно необходимо, чтобы учиненное было юридически тождественно с диспозицией закона, с его определением; неисполнение же или, вернее, неприменение санкций возможно, конечно, только со стороны органов судебной власти, а не со стороны правонарушителя. Несомненно, что "закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда) должен предшествовать закону, по коему наказывается нарушитель".

Это указание естественно ведет к иной характеристике пределов, переступаемых виновным.

Впредшествующем определении, говорят другие, заключается неточность выражения, а не мысли: преступным деянием нарушаются законы определительные, которые находят в законах охранительных или уголовных свою санкцию. "Преступление, - говорит проф. Кистяковский,-есть нарушение закона, установленного для ограждения безопасности и благосостояния граждан"*(64).

Но и это определение, представляясь более точным сравнительно с предшествующим, оказывается неполным. Для значительного числа законов уголовных, анализируя их диспозитивную часть, мы действительно найдем соответственные определительные законы, помещенные, например, в том или другом из томов нашего Свода законов. Но какую статью, какого тома нарушает, например, лицо, виновное в убийстве, изнасиловании, измене? Где найдем мы определительные законы, заключающие в себе веления о неприкосновенности жизни, здоровья, свободы частных лиц или целостности и независимости государств?

Очевидно, что веления права, те приказы и запреты, неисполнение которых описывается в диспозитивной части законов уголовных, могут быть двух порядков: или это будут веления правопроизводящей воли, облеченные в форму закона, или на законе основанного постановления или распоряжения-писаное право, или это будут веления, не облеченные в закон или законное постановление,-право неписаное, коего бытие мы распознаем или из описаний его нарушений в законах уголовных путем извлечения их из диспозитивной части закона, или посредством анализа условий и признаков различных юридических институтов права публичного или даже частного, или даже путем обобщения фактов общественной жизни*(65).

Отношение между велениями права писаного и неписаного изменяется в различных законодательствах, так что мы знаем примеры, что многие нормы, относящиеся к велениям права неписаного, находили прежде себе прямое выражение в законе: таковы постановления еврейского законодательства, выраженные в десяти заповедях; такие же данные дает нам древнеримское законодательство*(66).

Эти правовые веления современная доктрина объемлет общим наименованием норм или заповедей. Таким образом, преступное деяние будет нарушением или неисполнением норм, т.е.

Система ГАРАНТ 29/

1216

приказов и запретов авторитетной воли, определяющих и направляющих деятельность людей в общежитии.

6. Ближайшее рассмотрение жизненных отношений людей указывает нам, что такие заповеди или нормы, определяющие весь строй нашей жизни, относятся к трем порядкам: нравственному, религиозному и правовому. Какие же из этих норм нарушает преступное деяние или, другими словами, в каком отношении друг к другу находятся понятия: безнравственного, греховного и преступного?

Наиболее спорным почитается и ныне выдвинутый школой естественного права, в частности Томазием, вопрос об отношениях морали к области наказуемых деяний. Не следует ли наказывать всякую безнравственность, и притом только безнравственность, или не следует ли признавать преступными все важнейшие случаи безнравственности, определяя важность или значение безнравственности по признаку несомненности, общепризнанности?

Мы имеем выдающихся представителей науки уголовного права, которые отвечают на это безусловно утвердительно.

"Право, - учит Кестлин,-есть форма нравственного. То, что в субъективной форме есть нравственность, то в объективной - право. Как все формы нравственного, право состоит в единстве общей воли с отдельной. Его особенность сравнительно с прочими нравственными силами заключается именно в том, что его сферой является внешняя жизнь людей, их общественное сожитие... Неправо есть противоположность права, его сущность состоит в том, что отдельная воля в сфере внешнего бытия не тождественна с общей волей".

"Преступление, - говорил Бернер в первых изданиях своего учебника, - есть вид безнравственного. Если бы законодательство угрожало наказанием за нравственно безразличное или даже за истинно нравственное деяние, то это было бы ниспровержением самой идеи преступления"*(67).

Но оправдывается ли такоеположениесодержанием современных уголовных кодексов, можно ли применять его со всеми его последствиями?

Конечно, не здесь место для исследования важнейшего из вопросов этики об отношениях морали и права, но и обойти его нельзя, не затемнив самого понятия о преступном.

При рассмотрении же существа вопроса нельзя прежде всего терять из виду, что области безнравственногоипреступногонепокрываютдругдруга.Вдействительностинесомненно,замечает Гуго Мейер, что воровство, разбой, убийство в наибольшем числе случаев являются и безнравственными деяниями, но, ближе присматриваясь, мы не можем сказать, чтобы это совпадение существовало всегда; напротив того, нельзя отрицать, что с точки зрения нравственности могут быть извиняемыдажетакиепоступки,длякоихправонезнаетникакихоправданий.СамБернерпризнавал, что законодатель должен воспрещать иногда такие деяния, которые не безусловно безнравственны, которых безнравственность главным образом состоит в том, что ими нарушается гражданская обязанность повиновения требованиям закона. Мы можем различать между преступными деяниями, говорит он, безусловно и условно безнравственные; безусловно безнравственны: убийство, воровство, прелюбодеяние; условно безнравственны: ношение оружия, нищенство и т.п. Деяния последнего рода представляются по большей части только тогда безнравственными, когда власть в интересах общественного порядка находит необходимым их воспретить. Да, тогда они и в действительности становятся безнравственными, так как тот, кто их совершает, грешит против общественного порядка*(68). Но, очевидно, такой силлогизм представляет testimonium paupertatis *(Признание слабости, несостоятельности (лат.).) всего учения о тождестве безнравственного и преступного, ставя доказательством доказываемое, хотя, с другой стороны, столь же несомненно, что область безнравственного шире области преступного. Мораль определяет не только наши обязанности к другим людям, но и к самому себе, даже и к окружающему нас миру, а право имеет дело только с людскими отношениями: безнравственным может быть и нарушение обязанностей к самому себе, но такое нарушение не составляет преступного деяния. Области преступного и безнравственного представляют два круга, находящие друг на друга, но взаимно не покрывающиеся*(69).

Система ГАРАНТ 30/

1216

Далее, и в тех пределах, где области преступного и безнравственного совпадают, оценки деяния, его сущности и значения представляются иными в морали и в праве. Нравственность, установляя должное и справедливое, творит обязанности и через то создает соответственные права; право, установляя правомерное и справедливое, творит права и через то создает соответственные обязанности. Еще Фейербах*(70) резко выставил различие вменения морального и юридического, и это различие наглядно подтверждается наблюдением явлений окружающей жизни. Нравственность имеет всегда и исключительно в виду внутреннюю сторону деяния, его мотивы и побуждения; нравственные заповеди определяют душевный строй лица, безотносительно к его внешнему выражению; внешнее действие есть случайная оболочка, не изменяющая существа вменения и оценки поступка; право прежде всего имеет в виду объективные свойства и значение совершенного, определенные внешние проявления содеяния или бездействия и только от них восходит к внутренней стороне поступка: виновность имеет значение только при внешней вредоносности или опасности учиненного. Оттого действие вполне правомерное может быть тем не менее глубоко безнравственным: внешняя набожность как средство обмана, раздача милостыни из-за получения ордена не будут заключать ничего преступного, но можно ли признать их деяниями нравственными? Наоборот, воровство, учиненное единственно с целью оказать помощь лицу, глубоко нуждающемуся, спасти другого от нравственного падения, будет деянием наказуемым, но всегда ли заклеймим мы учинившегоэпитетомбезнравственногочеловека?Конечно,былобыглубокойошибкойзаконодателя перенести на почву права условия нравственного вменения: у правосудия человеческого нет тех средств исследования истины, нет того неподкупного, неумолимого, а главное, всевидящего судьи, какова наша совесть. Да и нуждаются ли веления нравственности в той внешней охране, в том внешнем принуждении, какими являются все казни и взыскания человеческого правосудия, когда, говоря словами поэта:

И в будущем такой нет казни лютой, Как та, которою душа карает Сама себя!

Наконец, еще важнее различие самой сущности норм права и морали, хотя бы и воспрещающих деяния однородные*(71). Нравственность деяния состоит в согласии его с совестью деятеля, царство нравственности немыслимо без признания нравственной свободы других, без признания верховенства личной совести над нравственными понятиями, хотя бы и большинства: не мог ли Спаситель мира среди разъяренной толпы, кричащей: "Распни Его!", сказать, прозревая будущее: "Я истина"?

Не таковы веления права, норм юридических. Как обязательное правило нашей деятельности, они связывают всех и каждого независимо от убеждений лица в рациональности или нерациональности этих требований: dura lex, sed lex *(Суров закон, но это закон (лат.).).

Конечно, и веления права не всегда осуществляются принуждением; они могут быть исполняемы, да и исполняются всего чаще по доброй воле граждан, но за ними стоит возможность принуждения. Если бы исполнение правовых требований зависело только от совести и усмотрения отдельных граждан, то на место порядка и мира, необходимых условий развития всякого общества, водворились бы беспрестанные столкновения и все беспорядки анархии. "Там, - говорит Боссюэт, - где все хотят делать то, что желают, никто не может делать того, что хочет"*(72).

Заповеди нравственности субъективны, а нормы права объективны. Коренясь в одном и том же источнике-человеке, они идут и развиваются различными путями. Нормы права даются нам в руководство извне, нормы нравственности суть жизненный уклад, создавшийся у лица сообразно с его развитием, со средой, в которой он родился и живет, нацией и эпохой, к которым он принадлежит; субъективный характер нравственности сохранится и в том случае, когда мы рядом с нравственными понятиями допустим бытие нравственных инстинктов как продуктов того закона, который Принс назвал памятью природы-закона наследственности. Человек носит в себе идеал справедливости в отношениях к людям и сравнивает с ним свои и чужие поступки. Моральный суд над действиями других есть подведение чужих действий под законы нашей совести; оттого эта оценка так разнообразна и уклончива, особенно если мы будем иметь в виду не суждение, столь часто не искреннее в глазах других, а суд наедине с собою*(73).

Система ГАРАНТ 31/

1216

Если мы говорим о нравственных понятиях известного кружка, среды, общества, эпохи, об общечеловеческих нравственных идеалах и принципах, за которые гибли, шли на казнь и проклятие мученики и борцы человечества, об идеалах, давших им великую силу, веру, сдвигавшую горы человеческого невежества, суеверия и животности, сделавшую их светочами мира, то мы все-таки говорим о принципах хотя и выражающих, может быть, унаследованные следы умственной и нравственной жизни родичей, хотя и сложившихся под данными условиями развития человеческой культуры, но все-таки выращенных и воспринятых отдельными лицами, о принципах, которые, с нашей точки зрения, должны бы быть нравственными принципами каждого человека, потому что он человек. Да и много ли насчитаем мы нравственных истин, которые в действительности суть законы совести каждого в окружающем нас обществе!

Право и нравственность, объединяясь общим стремлением осуществить в земной юдоли, в поступательном движении человечества неумирающий идеал разумной организации общественного строя, водворить в мире царство правды и свободы, разнствуют в путях и средствах достижения этих идеалов, различно претворяя в жизнь живую действительность, вековечные praecepta virtutis *(Предписания нравственности (лат.).).

Оттого преступное не может и не должно быть отождествляемо с безнравственным: такое отождествление, как свидетельствуют горькие уроки истории, ставило правосудие на ложную стезю; вносило в область карательной деятельности государства преследование идей, убеждений, страстей

ипороков; заставляло земное правосудие присваивать себе атрибуты суда совести*(74).

7.Сходно решается вопрос об отношениях понятий греха и преступления*(75). Хотя в противоположность нравственности веления религии как догмы, подобно велениям права, имеют объективный, а не субъективный характер, суть веления авторитетной воли, налагающей на каждого верующего обязанности, но тем не менее области религии и права также не покрывают друг друга, вменение религиозное также не тождественно с юридическим.

Нормы религиозные, как и нравственные, регулируют не только взаимные отношения людей, но и отношения человека к самому себе и к Богу; в этом смысле область греховного, как нарушения обязанностей религиозных, шире области преступного. С другой стороны, если между преступными деяниями существуют такие, которые не затрагивают принципов нравственности, то еще более найдем мы между ними деяний религиозно безразличных: нарушаются ли требования религии при большинстве так называемых полицейских нарушений, при нарушениях уставов акцизных и т.д.? Заповедь земного правосудия ставит один основной предел человеческому эгоизму - "не вреди ближнему твоему"; но ту ли тяготу возлагает на нас воля Всевышнего? "Аз же глаголю вам: любите враги ваши, благословите клянущия вы, добротворите ненавидящим вас и молитеся за творящия вам напасть и изгоняющия вы".

Оттого, не становясь фарисеями, готовясь предстать пред вечным судьей, правда не многие, но все-таки некоторые могут сказать: "Я не был ни грабителем, ни вором, ни насилователем, я соблюл закониеготребования".Нопоотношениюкисполнениюзаповедейрелигиикаждыйежечасно может лишьповторятьскорбнуюмолитвумытаря:"Боже,милостивбудимнегрешному!",ибо,каксмиренно взывает к источнику всепрощения православная церковь в последней молитве за усопшего брата, "несть человек иже жив будет и не согрешит. Ты бо един, кроме греха, и правда Твояправда вовеки,

ислово Твое - истина".

К тому же веления религии по необходимости конфессиональны, ее заповеди стоят в прямом соотношении с основами того или другого вероучения, и, конечно, мы не можем признать тождества правил жизни и поведения, предписываемых христианством и язычеством, магометанством и еврейством; а веления права, коих нарушение образует область преступного, запрещают и приказывают безотносительно к религиозным верованиям тех, к кому обращается авторитетная воля государства.

Также глубоко различен и принцип вменения. Суд божеский, как и суд совести, зрит тайные помыслылюдей,зритто,чтоскрытодлясудаземного,иодинаковопочитаетвиновнымипрелюбодех, и того, кто "еже воззрит на жену, во еже вожделети ея", потому что и он "уже любодействова с нею в сердце своем". Оттого и последствия нарушения религиозных заповедей имеют такой же внутренний характер: религиятребует от согрешившего покаяния и раскаяния, и притом не видимогои внешнего,

Система ГАРАНТ 32/

1216

а исходящего из сердца; об истинном суде церкви говорит Иоанн Златоуст: "Здесь врачебница, а не судилище, здесь не истязуют, а дают прощение во грехах".

Между тем в истории уголовного законодательства смешение греховного и преступного встречалось нередко, одинаково вредя и церкви и государству, внося вражду и насилие в царство любви и свободы. Примеры такого смешения у нас, например, мы встретим не только в эпоху Судебников*(76), но и позднее, в эпоху Уложения царя Алексея, когда забвение божьего страха ставилось существенным условием преступности. Еще в 1674 г. (Полное собрание законов, N 570) царь указывал: "Ныне приспе время святого и великого поста к покаянию на очищение от грех всем православным христианам, и вы б приходили к церкви Божией во вся дни и молились Господу Богу и у отцов своих духовных исповедовались, а которые сподобятся Святых Божиих Тайн и те причащались, также и домочадцам своим велели к церквам Божиим приходить и исповедоваться ж, а в соборе и по приходским церквам указал Великий государь досматривать, кто учнет приходить, а которые кцерквам Божиим для моленияприходитьипоститисяне станут, и тем от Великогогосударя быть в наказанье".

Да и действующее наше право далеко не безупречно в этом отношении. В Уставе о предупреждении и пресечении преступлений изд. 1890 г. на гражданское и военное начальство возлагается (ст.20 и след.) наблюдение за тем, чтобы православные ежегодно исповедовались и причащались в пост или иное время и детей старше 7 лет приводили к исповеди и причастию, а о нераскаянных грешниках, не исполняющих христианского долга, епархиальные власти сообщают гражданскому начальству на его рассмотрение; закон предписывает гражданам, чтобы они по праздникам воздерживались наиболее от беспутной жизни и ходили в церковь к слушанию службы Божией, и особливо литургии (ст.23); чтобы на Святках, по некоторым старинным идолопоклонническим преданиям, игрища не заводились и чтобы граждане, наряжаясь в кумирские одеяния, по улицам пляски не производили и соблазнительных песен не пели (ст.28); чтобы на Пасху не бывающих у заутрени не купали и водою не обливали (ст.29); чтобы к церкви Божией были почтительны и входили в храм с благоговением, без усилия (ст.3); чтобы пред иконами стояли, как благопристойность и святость места требуют (ст.6); чтобы во время божественной службы никаких разговоров не чинили, а пребывали со страхом в тишине и во всяком почтении (ст.7). Точно так же и по тому II на губернаторов, как высших местных правительственных органов, возлагается обязанность тщательногонаблюдения,чтобыереси,расколыи другиепредрассудками и невежеством порождаемые заблуждения не были распространяемы между жителями (Общие учреждения губернские, ст.298).

В соответствии с этими запретами Уложение о наказаниях 1845 г. знало особое отделение "О уклонении от исполнения постановлений церкви", а в число карательных мер вносило церковное покаяние, назначаемое то как самостоятельное, то как дополнительное наказание, налагавшееся, впрочем, по ст.1002 и 1003 Устава уголовного судопроизводства изд. 1883 г. духовными судами, и толькодействующееУложениеосвободилось от этоговторжения светскойвласти внедосягаемую для нее сферу Божьего устроения.

8. Таким образом, преступное деяние есть преступление или нарушение норм или заповедей права, велений авторитетной воли, которыми регулируются наши юридические отношения друг к другу или к целому, т.е. к обществу или государству, определяются в интересах целого границы свободной деятельности каждого.

Но такое определение преступного деяния при ближайшем его рассмотрении представляется недостаточно полным и формальным*(77).

Норма права сама по себе есть формула, понятие, созданное жизнью, но затем получившее самостоятельное, отвлеченное бытие. Норма может получить жизненный облик, стать реальным элементом юридической жизни, но не всегда существуют необходимые для этого условия, а между тем преступное деяние есть всегда и безусловно жизненное явление. Норма, охраняющая неприкосновенность авторских прав, может быть преступно нарушена только при существовании авторского права определенного лица, охраняемого этой нормой; всякая юридическая норма, как отвлеченное положение, может быть оспариваема, критикуема, не признаваема; но только норма,

Система ГАРАНТ 33/

1216

имеющая реальную жизнь, может быть нарушаема. Только жизненность делает норму практической силой, не только наставляющей, но и руководящей жизнью общества и государства.

Конечно, учение о юридических нормах, теория их образования, распознавания, анализ их структуры, относясь к общему учению о праве, выходят за пределы моего курса, но некоторые указания в этом отношении необходимо сделать и здесь для выяснения юридического понятия о преступном деянии.

9.Как проявление повелевающей воли, содержащее приказ или запрет, норма права заключает

всебе требование и ограждение: в одном направлении она ограничивает, а в другом защищает*(78), для одного создает должное - обязанность, для другого возможное - право в субъективном смысле; первое есть отрицательный, второе - положительный момент нормы.

Соответственно этому возникло двоякого рода определение преступных деяний: как нарушения субъективной обязанности или как посягательства на субъективное право.

Первое воззрение выдвигали особенно те писатели, которые более или менее отождествляли понятие преступного и безнравственного. Так, Росси говорит: существенным элементом преступления является нарушение обязанности. Каковы бы ни были страдания, нет преступления, если не было нарушения обязанности; но если было такое нарушение, то каковы бы ни были наслаждения, является необходимо преступление, причем, определяя понятие нарушаемой обязанности, Росси ограничивает ее двумя признаками: "существенно необходимой" и "во вред обществу или индивиду"*(79).

Но даже и с этими ограничениями такое определение является прежде всего неясным. Какую юридическую обязанность нарушает преступник: общую или особенную?

Если общую, то какую именно? Обязанность ли подчиняться требованиям авторитетной власти, нормам права или обязанность не вредить ближнему? При таком воззрении все разнообразие преступной деятельности сводится к одному типу-неповиновению закону или причинению вреда; но как же объяснить тогда существующее различие уголовных правонарушений?

Если же понятие обязанности понимать в смысле специальном-нарушения обязанности не убивать, не красть, исполнять санитарно-общественные требования и т.д., то и тогда определение преступного деяния сохранит свою отвлеченность, так как при таком определении отходит на второй план или и вовсе исчезает индивидуальная объективная сторона учиненного, придающая то или другое значение деянию и его карательной оценке.

Нарушение обязанности не имеет непосредственного отношения к наступившим от такого нарушения последствиям и даже по времени может не совпадать с ними, затрудняя определение момента окончания преступных посягательств. А что сказать о процессуальных последствиях такого определения преступления? Можно ли допустить такую формулировку обвинения в убийстве: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением нарушил свою обязанность не лишать жизни Петрова, - взамен ныне употребляемой формулы: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением лишил жизни Петрова? Что станется при таком определении преступления с потерпевшим, его правами и интересами?

Необходимо, следовательно, обратиться к другому, положительному, моменту нормы, к установляемым и охраняемым ею правам.

Положительное и есть тот жизненный элемент нормы, на который посягает нарушающий норму. Но ближайшая характеристика этого момента в доктрине представляется различной. Одни, исходя из того, что понятию субъективной обязанности противополагается субъективное право, в посягательстве на последнее видят существенный и даже исключительный признак преступного деяния. Так, А. Фейербах определяет преступление как деяние, нарушающее угрозу уголовного закона и посягающее на чье-либо право. В. Спасович в своем учебнике рядом с разобранным выше практическим определением преступления ставит другое - теоретическое: "Преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных ограждает ненарушимость его наказанием"*(80). Преступное деяние заключается по этому взгляду или в уничтожении чьего-либо права, или в воспрепятствовании к пользованию им, или в невыполнении чьих-либо законных требований.

Система ГАРАНТ 34/

1216

Но и такое определение, на мой взгляд, представляется неверным по форме и односторонним по существу.

Прежде всего, говоря о субъектах прав, на которые посягает виновный, мы придаем этому понятию совершенно своеобразное значение. Понятие субъекта в этом определении не ограничивается право - и дееспособными факторами юридических отношений, о которых говорит право гражданское, не ограничивается лицами физическими и юридическими, но это понятие распространяется на такие фиктивные единения, которые иногда не имеют никакой определенной юридической структуры; таковы семья, церковь, в смысле единения верующих, край, находящийся в голодной нужде,всеобществои т.п.Представлениеосубъектеправ,охраняемыхуголовнымзаконом, создается путем искусственного отвлечения от описанных в диспозитивной части уголовного закона признаков преступного деяния. Недаром же творец этой доктрины Фейербах относит свое определение только к преступлениям в тесном смысле (Rechtsverletzungen), не распространяя его на полицейские нарушения, в которых нарушается только право государства на послушание, причем объем этой последней группы у него представляется весьма широким; да и в первой категории Фейербаху пришлось допустить такую произвольную классификацию некоторых преступных деяний, которая давно отвергнута и теорией и практикой; таково, например, отнесение богохуления к обидам, прелюбодеяния-к нарушениям прав, из договоров вытекающих, и т.д.

Далее, даже и в той группе, где преступное деяние нарушает права определенных субъектов в юридическом смысле этого слова, посягательство на субъективное право составляет не сущность, а только средство, путем которого виновный посягает на норму права, на которой покоится субъективное право. Одним из существенных признаков субъективного права является уполномочие его обладателя на пользование или непользование им, на его защиту от нападения, на восстановление нарушенного права; но не то мы видим при преступных деяниях. Конечно, существуют преступные деяния, преследование которых возможно только по воле и усмотрению пострадавшего, но они составляют исключение: воровство, мошенничество несомненно заключают в себе посягательство на субъективное имущественное право, но вор, мошенник подлежат, однако, наказанию, хотя бы пострадавший простил виновного, не имел желания восстановить нарушенное право. Да и в тех случаях, когда возбуждение преследования зависит от воли пострадавшего, нередко само преследование ведется уже от имени государства, его органами (например, при изнасиловании), а наказание во всяком случае налагается во имя и ради государственных интересов.

Наконец, разбираемое определение неточно и в том отношении, что право в субъективном смысле, в свою очередь, представляет отвлеченное понятие, как и норма, а потому само по себе, по общему правилу, не может быть непосредственным объектом преступного посягательства, пока оно не найдет выражения в конкретно существующем благе или интересе. Каждое лицо в государстве может быть субъектом авторского права или права владеть и пользоваться движимостью и недвижимостью и т.п., но для преступного посягательства на такое право, за немногими исключениями, когда преступность заключается именно в захвате не принадлежащего виновному права или только в отрицании принадлежащего другому права, необходимо посягательство на проявление этого права; для бытия преступного деяния необходим определенный, материально или идеально существующий, правопроявляющий предмет. Субъективное право делается доступным для посягательства на него только тогда, когда оно реализовалось, воплотилось в сочинении, картине, доме, поместье и т.п.*(81)

10. Таким образом, жизненным проявлением нормы может быть лишь то, что вызывает ее возникновение, дает ей содержание, служит ей оправданием, - это интерес жизни, интерес человеческогообщежития,употребляяэтовыражениевширокомсобирательномзначениивсеготого, что обусловливает бытиеи преуспеяниеотдельного лица, общества, государстваи всего человечества в их физической, умственной и нравственной сферах*(82). Жизнь общественная в ее индивидуальных и общественных проявлениях творит интересы и вызывает их правоохрану, в силу чего эти интересы получают особое значение и структуру, облекаются в значение юридических благ (Rechtsguter) и как таковые дают содержание юридическим нормам и в то же время служат их жизненным проявлением, образуя своей совокупностью жизненное проявление правопорядка*(83). При этом нельзя забывать, что, обращая интерес жизни в правовое благо, право не только признает

Система ГАРАНТ 35/

1216

бытие этого интереса, не только дает ему охрану и защиту, но видоизменяет его в объеме, форме, иногда даже в содержании, сглаживая его частный, индивидуальный характер и придавая ему социальное, общественное значение. Основной принцип разумной государственной жизни, служащий оправданием бытия государства, - целое для частного и каждый для всех-всего рельефнее выражается в этой творческой работе права, в созидании правовых благ, и чем разумнее и целесообразнее государственный строй, тем сильнее и полнее вносимые правом изменения. Эти изменения находят свое проявление в интересах частных, общественных, государственных, в интересах личных, а в особенности имущественных. Интересы самоудовлетворения, извлечение пользы, наслаждения из находящихся в нашем обладании приобретенных, заработанных нами или перешедших к нам предметов материального мира, обращаясь в объекты юридического пользования, владения, в объекты права собственности, теряют свой эгоистическиличный характер, подвергаясь, хотя, может быть, и далеко не в достаточном объеме, альтруистически -общественным ограничениям*(84).

Таким образом, посягательство на норму права в ее реальном бытии есть посягательство на правоохраненный интерес жизни, на правовое благо.

Этим определением преступного деяния, думается мне, не только устанавливается внешний, юридически характеристический признак преступного деяния, но и правильно выясняется его юридическая сущность.

Если мы будем в преступлении видеть только посягательство на норму, на веления правопроизводящей авторитетной воли, создающей для одной стороны право требовать подчинения этим велениям, а для другой-обязанность такого подчинения, будем придавать исключительное значение моменту противоправности учиненного, то преступление сделается формальным, жизненепригодным понятием, напоминающим у нас воззрения эпохи Петра Великого, считавшего и мятеж, и убийство, и ношение бороды, и срубку заповедного дерева равно важными деяниями, достойными смертной казни, ибо все это виноватый делал, одинаково не страшась царского гнева.

Если, наоборот, считать сущностью преступления посягательство на интерес, придавать исключительное значение моменту жизненной вредоносности учиненного, то утратит всякое значение социальная сторона преступной деятельности, исчезнет возможность надлежащей оценки проявившейся в преступлении личности преступника, оценки видов виновности, сделается невозможной правильная оценка карательных мер.

Только при признании одинакового значения обоих моментов преступного деяния получится более правильное представление и о его юридической сущности. Правоохрана отграничивает правовое благо от интереса вообще, придает ему особое значение, налагает по отношению к нему на граждан известные обязанности, но, конечно, не делает из него фетиша, почитаемого независимо от выражаемой им идеи. Действительное значение "правового блага" для лица, общества или государства заключается не в одной его правоохране, а вместе с тем в его жизненной роли. Поэтому если, с одной стороны, как справедливо замечает Гельшнер*(85), несомненно, что преступное деяние хотя иимеет своим непосредственным объектом конкретноеблаго,носущность его неисчерпывается вредом и опасностью, причиняемыми этому благу, а по преимуществу заключаются в противодействии, оказываемом им господству права в государстве, то, с другой стороны, так же очевидно, что сравнительная важность отдельных преступных деяний для правопорядка определяется не этим противодействием праву, даже не проявленной виновным энергией этого противодействия, а значением правоохраненного интереса, на который направлялось посягательство. Это значение влияет не только на признание преступности и наказуемости посягательства, но и на меру и условия его наказуемости. Как говорит Иеринг, "der Tarif der Strafe ist der Werthmesser der socialen Guter"*(Шкала наказаний определяется ценностью социальных благ (нем.).)*(86).

11. Такими правоохраняемыми интересами могут быть: личность и ее благажизнь, телесная неприкосновенность, личные чувствования, честь, обладание или пользование известными предметами внешнего мира; проявление личности вовне, свобода передвижения и деятельности в ее различных сферах; возникшие в силу этой деятельности известные отношения или состояния-их неизменяемость, ненарушимость; различные блага, составляющие общественное достояние, и т.п.

Система ГАРАНТ 36/

1216

Причем, конечно, не всякий интерес этих групп получает правоохрану, а, по справедливому замечанию Биндинга, только тот, который может иметь общественное значение (Socialwerth)*(87).

Сумма таких правоохраненных интересов, обрисовка каждого из них в отдельности, их взаимное отношение и т.п. изменяются в истории каждого народа сообразно с изменением условий государственной и общественной жизни, с развитием культуры*(88). Стоит только в этом отношении сравнить, например, объем таких правоохраненных интересов по Русской Правде, с одной, и по действующему Уголовному уложению, с другой стороны. Этим же объясняется невозможность установленияодногокакого-нибудьпризнака,могущегослужитьоснованиемправоохраныинтересов и построения понятия о так называемом естественном преступном деянии*(89).

Охраняемые интересы могут иметь реальный характер-жизнь, здоровье, неприкосновенность владения, или идеальный - честь, религиозное чувство, благопристойность и т.д.

Эти интересы могут принадлежать отдельному лицу, физическому или юридическому, или отдельным общностям, существующим в государстве, но не составляющим лиц юридических, или всей совокупности общественных факторов, всему обществу, или, наконец, государству как юридически организованному целому.

При этом правоохраненный интерес может входить в юридическую сферу определенного субъекта, и тогда посягательство на интерес будет посягательством и на субъективное право, или же известный интерес охраняется правовыми нормами исключительно как общественное достояние или благо, независимо от принадлежности его тому или другому субъекту.

По Общему правилу, такой охраной пользуются блага, находящиеся в области или пределах государства, на его территории; но эта охрана может распространяться и за пределы территории, причем охрану могут получить не только блага, обладатели которых, принадлежа к гражданам государства, имеют право как его подданные на такую охрану, но, при современных международных отношениях, такая охрана может распространяться и на блага, несостоящие под непосредственной властью государства, блага, охраняемые союзом государств.

Правоохрана может относиться или к самому интересу, защищая его непосредственно от разрушения, уничтожения или изменения, или охрана может быть направлена на юридическое отношение лица к такому благу - охрана возможности и свободы владеть, распоряжаться или пользоваться таковым благом или интересом.

Охрана интереса нормами права выражается в воспрещении действий, направленных на причинение вреда этому интересу, в наложении обязанности воздерживаться от известных действий, так что нарушения норм этого рода будут всегда преступными содеяниями, составляющими главную массу уголовных нарушений. Но могут быть случаи, когда известный интерес представляется столь существенным, что государство не только воспрещает посягательство на него, но требует при известных условиях от каждого гражданина или от известной группы граждан прямого содействия охране этого интереса, требует известной деятельности, так что нарушение норм этого рода будет преступным бездействием.

При этом в обоих случаях - как воспрещения, так и требования-норма права, по общему правилу, воспрещает всякую виновную деятельность или всякое виновное бездействие, всякое неисполнение нормы, ее запрета или требования, со стороны дееспособного субъекта. Норма "не убей" воспрещает как деятельность, направленную на лишение кого-либо жизни, так и деятельность, из которой может по небрежности действующего произойти чья-либо смерть; норма "являйся в суд свидетелем по законному о том требованию" будет заключать в себе требование не только не отказываться сознательно от исполнения этой обязанности, но и требование не пренебречь этой обязанностью по невнимательности. В каждой норме заключается возможность как умышленного, так и неосторожного посягательства на ее бытие, хотя не всегда, как будет указано далее, оба вида виновности признаются наказуемыми.

Охрана интереса может заключаться в воспрещении учинения того, что прямо вредит этому интересу, производит почитаемые недозволенными изменения в нем, в его отношении к другим юридическим благам, в его отношении к лицу - обладателю такового интереса; таково содержание норм "не убей", "не укради", а при нормах требовательных -в требовании учинения того, что должно по своим последствиям содействовать возникновению, бытию или неизменяемости данного

Система ГАРАНТ 37/

1216