Вообще говоря, порядок устройства этих заведений должен быть применен к общим условиям детского возраста. Поэтому здесь гораздо большее значение должно иметь обучение, хотя и в пределах элементарных школ; но для детей, выказавших способности, желательно и дальнейшее реально-техническое образование. По отношению к работам также главную роль должны играть не выгоды заведения, а интересы обучаемого, его подготовка к дальнейшей жизни. Своеобразными представляются в этих заведениях и условия дисциплины. Так, во франко-бельгийских учреждениях большую роль играет система наград - в виде разных льгот, подарков, нашивок, назначение старшим, внесения на почетные доски и т.д.; кроме того, существуют награды коллективные, даваемые за хорошее поведение целой семье, как, например, в Метрэ - pavilion d'honneur*(" Почетный флаг (вымпел) (фр.)."). Дисциплинарными наказаниями употребляются: выговор, удаление от работ, лишение льгот, потеря отличий, карцер. Что касается телесных наказаний, то вопрос о допустимости ихсчитаетсяспорным,хотя,помоемумнению,несомненно,чтовсете возражения,которыеделаются противпримененияэтогонаказанияквзрослым,сохраняют,всущности,своюсилуидлямалолетних. Как наказание исключительно осрамительное, оно развращающе действует и на самого наказанного, и на других. Защитники этого наказания выставляют на вид его необходимость в чрезвычайных случаях, когда нужно действовать быстро и подавляюще; но этот аргумент значительно ослабляется тем, что быстрота его применения затрудняется соблюдением тех формальностей его применения, которые по необходимости существуют во всех заведениях ввиду важного значения этой меры, например, назначение его не единоличной властью воспитателя или директора, а коллегиальным решением. Сохранение этого наказания только как угрозы бесцельно, потому что она, как и всякая мнимая угроза, скоро утратит свой репрессивный характер. Но, конечно, нельзя не сказать, что в тех странах, где в начальной школе господствует телесное наказаниe, как, например, в Германии, затруднительно исключить его и из дисциплинарных наказаний для малолетних преступников*(2303).

Ввиду преимущественно воспитательного характера учреждений этого рода получает еще большее значение вопрос о приискании для них соответственного персонала, как духовного, так и светского; в заведениях семейного типа многие считают весьма полезным (Феринг, Кроне) назначение воспитателями только лиц женатых и всего лучше семейных.

Лишение чести и прав

252. Позорящие наказания*(2304). Потеря доброго имени и соответственно этому потеря уважения других являлись естественным последствием учинения преступного деяния, особенно тяжкого, считавшегося в глазах общества наиболее несоответственным требованиям общественной нравственности. Отсюда возникла идея о поражении этого идеального блага личности как о средстве наказания, и во всех законодательствах, особенно в их древнейшие эпохи, поражение чести в обширном смысле заняло видное место, и притом в самых разнообразных оттенках.

Самой простейшей формой являлось объявление преступника лишенным чести, бесчестным, причем такое объявление совершалось обыкновенно публично, при более или менее торжественной обстановке, а затем для признанного бесчестным наступал ряд невыгодных последствий по отношению к другим согражданам, обществу и государству. Так, еще по Французскому кодексу 1791 г., при degradation civique*("Лишение гражданских прав (фр.)."), к осужденному обращались с торжественным заявлением: "Votre pays vous a trouve convaincu d'une action infame; la loi et le tribunal vous degradent de la qualite de citoyen franсais"*("Наша страна считает вас уличенным в бесчестном поступке; закон и суд лишают вас французских гражданских прав" (фр.).").

Другую, более разнообразную группу составляли наказания осрамительные или позорящие, состоявшие в исполнении над виновным разных обрядов, долженствующих сделать его посмешищем в глазах толпы, и притом не только во время обряда, но и после того, а вместе с тем причинить ему более или менее сильное нравственное страдание сознанием позора. Средневековые законодательства были особенно богаты этими символическими наказаниями, употреблявшимися или самостоятельно, или как придаток к другим, более тяжким наказаниям, например, к смертной

Система ГАРАНТ765/

1216

казни. Таково, например, публичное ношение известных предметов, известной одежды, провод по улицам в шутовской одежде или голыми, вождение на осле, публичная дача пощечины рукой палача и т.д. Некоторые из этих форм просуществовали в законодательстве до недавнего времени. Так, во Франции выставка у позорного столба с наложением железного ошейника, причем над головой осужденного прибивалась доска, на которой надписывалось крупно имя и учиненное преступление (carcan et pilory), была отменена только Законами 1832 и 1848 гг. У нас, как мы видели, публичный обряд казни отменен только Указами 1879 и 1881 гг. К этой же категории может быть отнесен встречающийся и ныне в некоторых законодательствах, как взыскание для малолетних, выговор с его двойственным характером порицания и наставления. Как порицание, выговор имеет, несомненно, свойство позорящего наказания.

Третий тип составляют унижающие или устыдительные наказания, заключающиеся в принудительном заявлении осужденным своей вины и раскаяния или перед потерпевшим, или перед целым обществом. Сюда относились, особенно излюбленные в Германии, испрошение прощения у обиженного, соединявшееся нередко с особо унизительными обрядами, стоянием на коленях, целованием руки и т.д., взятие назад оскорбительных слов (Widerruf), в нашем праве - выдача обиженному головою*(2305).

Публичное покаяние в вине, отречение от своих заблуждений было весьма нередким последствием преступлений суеверных, религиозных, если осужденные за эти деяния почему-либо не подвергались смерти. Такова, например, amende honorable*("Публичное покаяние (фр.).") в двух видах: simple и in figuris*("Простое и фигуральное (фр. и лат.).") дореволюционногo французского права. Тяжкий вид ее состоял в том, что осужденный приводился к дверям церкви или суда, где он, в одной рубашке, босой, с веревкой на шее, держа в руках зажженную свечу, должен был, стоя на коленях, громко заявлять, что он преступно и злоумышленно совершил то-то, посягнул на власть короля или на чью-либо честь, в чем и просит прощения у Бога, короля, судьи и потерпевшего. Как разновидность этой формы, являлось специальное испрошение прощения у церкви, принудительное церковное покаяние*(2306).

Некоторое соотношение с этой группой имеет сохранившееся и поныне опубликование в газетах приговора по делам об оскорблении и клевете, составляющее как бы нравственное удовлетворение пострадавшего, а равно допускаемое в некоторых законодательствах, например во французском и бельгийском, особое объявление приговора в общине, где совершено преступление.

Почти полное вымирание этого рода наказания во всех новейших кодексах указывает на его несостоятельность не только в подробностях, но и в самой основе.

Честь, неопороченность доброго имени есть последствие отношений к лицу общества, той среды, в которой он живет и вращается, последствие веры других в его нравственные качества: честь в современном обществе не создается государством, а потому и не может им быть отнята. Назначая как наказание лишение чести, государство употребляет такую меру, осуществление которой в действительностиотнегонезависит.Сдругойстороны,бесчестьеестьнеобходимаяпринадлежность известных преступных деяний, даже известных условий и обстановки этих деяний; отделяя этот момент и употребляя его как самостоятельный вид кары, государство легко может ошибиться в его применении и стать в полное противоречие с общественным взглядом на значение данного преступного деяния*(2307).

Далее, по самому своему принципу это наказание крайне неравномерно, а потому и несправедливо. Чем выше развито в лице сознание личного достоинства, тем сильнее его самолюбие, тем чувствительнее для него всякое публичное унижение, всякое умаление чести; чем ниже нравственный уровень лица, тем безразличнее для него подобные меры взыскания: человек, утративший давно доброе имя, потерявший всякий стыд, становится в этом отношении неуязвимым для государства. Наказание лишением чести действует на преступников обратно пропорционально нравственной испорченности последних.

Наконец, одним из практических средств воздействия на преступника, в смысле его исправления, современные пенитенциаристы признают поднятие нравственной личности преступника; наказания позорящие стремятся к обратному результату - уничтожению последних

Система ГАРАНТ766/

1216

остатков сознания нравственного достоинства. Как указывал Бентам, эти наказания вместо содействия исправлению еще более укрепляют преступность.

Кроме этих основных недостатков, те из наказаний лишением чести, которые всего долее удержались в кодексах, вызывают и отдельные возражения.

Испрошение прощения имеет, конечно, значение для потерпевшего, когда оно вытекает из доброй воли виновного, является результатом раскаяния; но обязательно назначенное судом, оно теряет всякую силу, становится нередко новым унижением для потерпевшего благодаря тону или жестам, которыми сопровождал виновный произнесение предписанной ему судом формулы извинения.

Относительно выставки у публичного столба и вообще публичного обряда казни еще составители наших Судебных уставов 1864 г. весьма верно указывали, что "с введением публичности на суде и той торжественности, в которую облекаются формы и обряды гласного судопроизводства вообще и суд с присяжными в особенности, исполнение вышеозначенного обряда теряет свое значение. Составляя только окончание той драмы, которая происходила на суде публично, обряд этот представит народу одно праздное зрелище, без всякого поучительного значения. Мало того, после потери своего устрашающего характера обряд этот может даже вредно подействовать на массу народонаселения, представляя ей позор как бы единственным наказанием за тяжкие злодеяния. Конечно, чем менее подавлено в осужденном нравственное чувство, чем менее он преступник по ремеслу, тем положение его при исполнении обряда будет мучительнее. Но для большей части осужденных, а именно для всех тех, которые при совершении своих злодеяний или руководились одними животными побуждениями, или успели убить в себе всякое нравственное чувство, позорный обряд не имеет значения. Таким образом, этот обряд отягощает участь только тех осужденных, нравственные силы которых будут и без того глубоко потрясены публичным исследованием на суде их вины и для которых в месте ссылки наказ ание, по непривычке к работам, окажется гораздо чувствительнее".

Наконец, выговор, как мера дисциплинарно-воспитательная, может иметь несомненное значение, указывая учинившему всю неправильность его действия, внушая ему необходимость устранения таких поступков в будущем; но выговор, как наказание, лишен всякого репрессивного значения прежде всего по своей формальности. Какое значение может иметь для преступника то, что суд определил применить к нему выговор, нередко даже заочно, и во всяком случае не непосредственно после разбора дела, а по вступлении приговора в законную силу. Если по этому поводу указывают, что выговор для лиц должностных может иметь несомненное значение благодаря внесению его в послужной список, то, очевидно, при этом забывают, что репрессивное значение при таких условиях имеет не выговор, а отметка в формуляре об окончившейся приговором судимости лица.

253. Поражение в правах*(2308). Объявление бесчестным влекло за собою, естественно, и ограничение в правах, которыми пользовалось лицо в государстве, изменение его юридического положения. Поэтому рядом с наказанием лишением чести выросло и наказание лишением прав, но с тойлишьразностью,что,относяськсфере государственногоположенияличности,вполнедоступной для применения кары, это наказание и поныне занимает видное место в лестнице наказаний всех современных европейских законодательств. В своем историческом развитии наказание лишением прав прошло две существенно различные ступени.

Высшая форма, в которой мы встречаем ограничение прав личности, была фикция юридической смерти преступника, встречавшаяся и в римском, и в германском, и в древнеславянском праве. Тяжкий преступник, пренебрегший обращенным к нему требованием закона, навлекший на себя гнев богов и людей, в свою очередь становился чужим для общества; он не мог приблизиться к алтарям, чтобы умилостивить разгневанных богов, он был отлучен от общения с другими людьми, лишен возможности делить с ними кров и пищу (aquae et ignis interdictio). Высказавши пренебрежение к закону, он становился вне его охраны, он лишался того мира, который охраняло государство за своими сочленами (Friedlosigkeit). Подобно дикому зверю, волку (Vargus - древнегерманского права), преступник мог сделаться добычей каждого; как существо бесправное, он подлежал "потоку и разграблению". Мало того, община нередко обещала прощение всякому

Система ГАРАНТ767/

1216

лишенному мира, если он убьет несколько подобных ему бездомных скитальцев, назначала плату за их головы и т.п.

Сразвитием общежития, со смягчением суровости казней ограничились и правопоражения сего рода, оставаясь, однако, по существу своему тем же вымиранием личности. С такой, несколько смягченной формой встречается этот институт у нас в рассмотренных выше постановлениях Воинского устава Петра Великого о шельмовании. Ошельмованный, как говорилось в указах того времени, почитался "яко же умре".

Стеми же характеристическими признаками, хотя и в смягченной форме, является поражение прав в некоторых кодексах нового времени. Такова, например, mort civile*("Гражданская смерть (фр.).") во Французском кодексе 1810 г., бывшая последствием вечных наказаний. Гражданская смерть производила все те же юpидичecкие пocледcтвия, кaк и смерть физическая: брак разрушался

ижена становилась наложницей, а прижитые после того дети незаконными; всякое приобретенное имущество после смерти осужденного поступало в казну как выморочное; но так как осужденный оставался живым, то его личность все-таки пользовалась охраной, а потому такое состояние d'un mort vivant*("Живого мертвеца (фр.).") приводило к бесконечным противоречиям и являлось, как говорит Гарро, учреждением противообщественным, противоюридическим и противохристианским, которое могло существовать разве только в государствах, допускающих рабство. Гражданская смерть была отменена в Бельгии в 1830 г. и во Франции в 1854 г. Такой же тип поражения в правах мы встречаем в некоторых партикулярных немецких кодексах; так, в Баварии гражданская смерть была отменена в 1849 г., а в Ольденбурге - в 1852 г. Но и в этой смягченной форме этот вид правопоражений остается

ипринципиально несостоятельным, и практически нецелесообразным. Юридическое понятие "живого мертвеца" по необходимости приводит к неразрешимым противоречиям: потерявший имущество и имущественную правоспособность тем не менее является собственником, даже с первого дня ссылки; исторгнутый навсегда из семейного и родственного союза, он, однако, не только является семьянином, но даже получает возможность вступить в новый брак, даже на более льготных условиях, чем не последовавший за ним супруг. Своей всеобъемлемостью лишение всех прав захватывает и такую сферу личности, которая не разрушается или может не разрушаться преступлением; своей бесповоротностью оно противодействует в самом корне принципам пенитенциарным, уничтожая для наказанного всякую возможность рассчитаться со своим прошлым, загладить свою вину.

Взамен этой фикции вымирания личности доктрина выдвинула теорию ограничения юридических прав и дееспособности. Совершение преступлений особенно тяжких, указывая на опасность преступника для общества, на отсутствие в нем нравственных принципов, уважения к праву и т.д., естественно, отражается и на его юридических отношениях к другим. Оно лишает виновного доверия государства и, следовательно, лишает его права занимать такие должности, заниматься такой деятельностью, которая предполагает особое доверие к исполнителю; проявленная преступником порочность лишает его тех почестей и прерогатив, того особого положения, которое он занимал в государстве вследствие ли его прежних личных заслуг или заслуг его предков. Равным образом существенно изменяет его юридическое положение и сам акт отбытия наказания, особенно долгосрочного лишения свободы, ставя наказанного в такие условия, при коих пользование многими правами гражданскими представляется невозможным.

Но эта новая постановка вопроса о правопоражении далеко не вполне установилась даже в новейших кодексах, которые в этом отношении представляют значительное различие*(2309).

Всего ближе к старой системе стоит ныне действующее французское законодательство,

которое знает несколько видов поражения прав: la degradation civique, l'interdiction legale, l'interdiction de certains droits. La degradation civique*("Лишение гражданских прав, лишение осужденного имущественных прав, лишение некоторых прав (фр.).") употребляется как наказание самостоятельное и как дополнительное. Она заключается: 1) в лишении всех прав политических и служебных, как-то: в лишении всякой занимаемой виновным публичной должности или публичного звания, в лишении права на участие в выборах, в службе государственной, военной*(2310), в лишении знаков отличия, права носить оружие и т.д.; 2) в лишении многих прав общественных, как то: права быть экспертом, свидетелем под актами, требующими свидетельской скрепы, права давать

Система ГАРАНТ768/

1216

в уголовных делах свидетельства под присягой, права содержать публичные школы, быть в них воспитателем, преподавателем и т.д.; 3) в лишении некоторых прав семейных, как то: права быть опекуном, попечителем, членом семейного совета*(2311). Как наказание дополнительное, эта мера сопровождает: les travaux forces, la detention, la reclusion и le bannissement*("Каторжные работы,

заключение в тюрьму, лишение свободы, ссылка (фр.)."); она неделима, пожизненна, и ее применение всегда обязательно для суда. L'interdiction legale хотя и названо наказанием, но в действительности является гражданским последствием наказания. Оно заключается в лишении права управлять и пользоваться своим имуществом во все время заключения, почему к имуществу виновного назначается опека; виновному не могут быть передаваемы никакие денежные суммы, никакая часть его дохода; но сокончанием наказания опекапрекращается, и все имущественныеправа осужденного восстановляются*(2312). Эта мера сопровождает: les travaux forc es, la d etention и la r eclusion.

Наконец, l'interdiction de certains droits*("Лишение некоторых прав (фр.).") заключает в ceбе почти все те правопоражения, которые входят в d йgradation civique, но, во-первых, назначение этого правопоражениянеобязательнодлясуда; во-вторых,отдельныевидыпораженияправ,входящиевэто наказание, могут быть назначаемы не только совместно, но и порознь, и, в-третьих, оно может быть назначаемо не только пожизненно, но и срочно. Независимо от сего, в тех случаях, когда до Закона

1854 г. назначалась гражданская смерть, т.е. при travaux forces а perpetuite, deportation*("При пожизненных каторжных работах, ссылке (фр.).") и при смертной казни, сохранены еще три вида правопоражений, смягченные для приговоренных к депортации Законом 25 марта 1873 г. о положенииссыльныхв НовойКаледониииЗаконом10марта1877г. о наследованиипослессыльных, а именно: недействительность духовного завещании осужденных, лишение их права распоряжаться имуществом посредством дарения и лишение права приобретать имущество по завещанию и дарению, за исключением алиментов. Наконец, в Законах гражданских содержится еще несколько указаний о последствиях присуждения к peine afflictive et infamante *("Телесное и позорящее наказание (фр.)."), а именно относительно ограничения прав мужа по отношению к жене, о праве просить фактического расторжения брака, т.е. отлучения от стола и ложа. Кодекс бельгийский знает: 1) потерю должности, знаков отличия и титулов как последствие наказаний до reclusion включительно; 2) interdiction legale*("Лишение осужденного имущественных прав (фр.)."), с прямой оговоркой о сохранении права делать завещание и 3) лишение служебной правоспособности, и притомили пожизненно(при каторге),или срочно,причемпоотношениюк приговореннымктюрьме только в особо указанных в законе случаях.

Значительный шаг вперед по вопросу о поражении прав представляет Кодекс германский, стремящийся, хотя и не вполне последовательно, с одной стороны, провести тот принцип, что поражение прав должно иметь своим основанием не род отбытого наказания, а свойство преступления, а с другой - вводящий начало дробимости и срочности правопоражений. Правопоражениераспространяется напубличныеправа(Ehrenrechte), ипритомправаприобретенные поражаются навсегда, а правоспособность - на срок; к первым относятся: потеря занимаемой должности, звания, титула, ордена, почетных отличий, прав, приобретенных по выборам*(2314); ко вторым - права вступать в военную, гражданскую или общественную службу; участвовать в выборах и бытьизбираемым; носитьнациональную кокарду; быть свидетелем под документами, требующими скрепы;бытьопекуном,попечителем,членом семейногосовета;поражениеправоспособностиможет быть назначаемо на срок от 1 до 5 или от 2 до 10 лет. В случае присуждения к смертной казни и к заключению в Zuchthaus суду предоставляется право назначить, сверх главного наказания, и лишение почетных прав; то же допускается и при назначении тюрьмы на срок свыше 3 месяцев, но лишь при особом указании на то закона. Присуждение к заключению в Zuchthaus во всяком случае влечет навсегда потерю права служить в войске и занимать государственные и общественные должности*(2315).

Кодекс венгерский как дополнительные наказания знает: 1) служебные правопоражения, совмещающие потерю звания, должности, пенсии и иных служебных преимуществ, а равно и служебной правоспособности, при проступках на срок от 1 до 3 лет, а при преступлениях - от 3 до 10 лет; 2) временное лишение политических прав, причем оба вида правопоражений не соединяются

Система ГАРАНТ769/

1216

обязательно ни с каким наказанием, а применение их поставлено в зависимость от указаний Особенной части.

Еще с большей последовательностью проводит ту же систему Голландский кодекс (§ 28-31), так как он ставит правопоражение в прямую зависимость от свойства преступных деяний и назначает эти правопоражения только на известный срок; ту же систему принимает Норвежский проект. Наше действующее Уголовное уложение усвоило в этом отношении, как мы видели, старую систему бессрочности и безусловности большинства правопоражений.

254. Обращаясь к теоретической оценке этого типа правопоражений, нельзя прежде всего не заметить, что, как указано выше, его существование в карательной системе с необходимостью вытекает из того особого отношения к государству, в которое ставит виновного как учиненное им преступление, так и понесенное за него наказание, и весь вопрос сводится к установлению объема и условий праволишений.

Объем праволишений определяется основной формулой: преступник, оставаясь личностью, следовательно, сохраняя правоохрану своих личных прав, теряет государственное и общественное доверие со всеми правами и прерогативами, с ним связанными. Поэтому правопоражение прежде всего падает на общественную и служебную сферу деятельности виновного, и притом как по отношению к правам и привилегиям, им уже npиoбретенным, которыми он пользовался, так и по отношению к самой возможности их приобретения, к его публичной правоспособности.

В области служебных прав правопоражение влечет за собой утрату той должности и того звания, которое занимал виновный по службе государственной и общественной, а равно и права поступать на таковые или быть в них избираемым. Отсутствие общественного доверия, естественно, разрушает далее право участвовать в выборах как общегосударственных, так и местных или сословных. Далее, ввиду того положения, которое ныне имеет во всех государствах военная служба как осуществление права защиты отечества, правопоражение влечет за собой увольнение с этой службы и лишение права поступать на таковую. Сюда же относится лишение правa исполнять обязанности или деятельность, предполагающие особое доверие и незапятнанное поведение, как, например, право принимать участие в опеке и попечительстве, быть третейским судьей, присяжным или частным поверенным, участвующим в конкурсе или администрации, право быть присяжным заседателем, начальствующим, воспитателем или учителем в общественных и частных учебных заведениях, исполнять обязанность духовных лиц, а в вероисповеданиях христианских и право принадлежать к клиру; право быть свидетелем при договорах и актах, требующих свидетельской скрепы, и т.д.

Вместе с должностью, адля неслужащих и независимо от того, правопоражение влечет утрату всех отличий, по службе полученных, как то: чинов, орденов, знаков отличия, дипломов, почетных титулов и т.п. Такое лишение распространяется, конечно, на отличия, полученные по службе и деятельности государственной и общественной, но не может распространяться на отличия, полученные, например, вследствие промышленной, ученой, благотворительной деятельности лица, в чем бы такие отличия ни заключались. Спорным является только вопрос о таких зван иях и присвоенных им знаках, дипломах и т.п., которые хотя и основываются на ученых заслугах лица, но

вто же время создают для него известные преимущества по службе или государственному положению, каковы, например, ученые степени, свидетельства об окончании курса, о выдержании испытания и т.п. Ввиду служебного значения таких документов казалось бы возможным допускать лишение и этих дипломов.

Далее следует лишение прав сословных или прав состояния. Допустимость такого праволишения вызывала против себя двоякого рода возражения. С одной стороны, указывали, что этим путем создается как бы неравноправность сословий перед уголовным законом, и притом неравноправность значительная для известных сословий: на каком основании дворянин, учинивший преступление, в силу этого может быть зачислен в мещане или крестьяне? С другой стороны, указывали, что сословное положение лица, например принадлежность к потомственному дворянству,

вогромном большинстве случаев есть факт, создаваемый актом рождения, который никакое позднейшее преступление уничтожить или стереть не может. Но оба эти возражения не могут иметь принципиального значения, по крайней мере по отношению к России, ввиду ее государственного

Система ГАРАНТ770/

1216

строя. Пока существуют сословия, пользующиеся особенными государственными и общественными прерогативами, удаление из этого привилегированного сословия вследствие учинения преступления является мерой вполне понятной и целесообразной. Равным образом падает и второе возражение, как скоро мы будем иметь в виду, что наши сословия не имеют кастового, замкнутого характера, создаваемого только рождением, что даже высшее из них - дворянское, приобретается у нас получением известного чина или ордена, т.е. является само по себе как бы известным служебным отличием. Как говорила Комиссия Государственного Совета 1879 г. (журнал N 5, с. 11), "если правопоражение может обнимать лишение чинов и орденов, то нет причины не распространять его напоследствиясихчиновилиорденов,т.е.направопринадлежатькпривилегированномусостоянию, причем наказанный должен быть переведен в состояние непривилегированное. Такой переход не может служить к умалению достоинства сих состояний, являясь лишь логическим выводом иepapxической постепенности состояний по действующему праву".

При этом, конечно, наряду с поражением прав сословных, наступает и потеря сословных почетных титулов, каковы титулы княжеский, графский, баронский.

В ином положении стоит вопрос о поражении прав частных, допускаемых, например, нашим действующим правом, т.е. прав семейных и имущественных *(2316).

Прежде всего, учинение преступного деяния само по себе не разрушает ни союза супружеского, ни союза родителей и детей, и тем более основанных на происхождении или браке отношений родства или свойства; мало того, весьма нередко такое учинение не влияет и на нравственный характер этих отношений, не колеблет крепости и устойчивости этого союза, так что государство в сущности оказывается бессильным порвать эти узы. Насильственно же прекращая семейные связи, государство вносит принцип разрушения в институт, им же столь заботливо охраняемый.

Конечно, устраняя разрушение семьи и родства из области правопоражений уголовных, государство должно приискать исход для тех случаев, когда учинение преступления и отбытие наказания может повлечь изменение и в семейных отношениях супругов или родителей и детей. Таким образом, например, совершение тяжкого преступления может разрушить нравственное единение супругов и послужить основанием для расторжения брака; точно так же долговременное, а в особенности пожизненное лишение свободы при обязательном сохранении брака может повести только к безнравственным последствиям для невинного супруга, а при ссылке, кроме того, вредно отразиться и на колонизации; поэтому при таких условиях необходимо допустить не только фактическое, но и юридическое расторжение брака.

Равным образом, если пo законам гражданским, из союза брачного или отношений родителей к детям вытекают какие-либо права мужа или родителей, имевшие, так сказать, публичный характер, то государство имеет полное основание лишить виновного этих прав. Таковы, например, право мужа требовать жену к совместному жительству, право дисциплинарной власти родителей над детьми, право отказать в согласии на брак и т.п. При некоторых преступлениях такое лишение является даже необходимым, так как сохранение за родителями их власти могло бы гибельно отразиться на участи детей. Но все эти изменения, по их юридической природе, должны почитаться не наказанием, а гражданскими последствиями преступного деяния, а потому и должны определяться отчасти в законах гражданских, отчасти в законах, определяющих порядок отбытия наказаний, например в Уставе о ссыльных. Подтверждением необходимости такого перенесения является конструкция этого правопоражениявзаконодательствах,стоящих,таксказать,наполпути,например,внашемУложении 1845 г. Присуждение к таким-то наказаниям "сопровождается лишением прав семейственных", "последствие осуждения есть потеря прежних прав семейственных", но и то и другое выражение юридически неверно: осуждение "не сопровождается" и не имеет последствием такой потери, так как для ее наступления необходимо не только желание, но и известная юридическая деятельность или бездействие невинных лиц, например, неследование супруга или детей за осужденным, ходатайство о разводе и т.д., или даже самого осужденного, например, ходатайство о расторжении брака при неследовании супруга; очевидно, что при таких условиях наступающее последствие не может быть определяемо как наказание дополнительное. А между тем данная емуконструкция может возбуждать значительные сомнения: заключается ли в поражении супружеских прав и поражение обязанностей?

Система ГАРАНТ771/

1216

Может ли, например, жена, не последовавшая за мужем, требовать от мужа, не воспользовавшегося правом развода, но освобожденного от поселения, алиментов? Может ли муж, освобожденный от поселения, требовать к себе жену, оставшуюся в Европейской России? Могут ли супруги ходатайствовать о разводе, когда осужденный супруг уже отбыл наказание, или же брак восстановляется во всей своей силе? и т.д. Но столь же несостоятельным является и отнесение к наказанию разрушения союза родства или свойства. Если это правопоражение не зависит от усмотрения родственников, наступает силою самого закона, то тем более делается очевидным его несостоятельность: каким образом может разрушить закон союз родителей с преступными детьми, союз, так глубоко коренящийся в человеческой природе, в лучших ее нравственных качествах? Права осужденного на материнскую слезу и ласку не разрушит никакой писаный закон. А затем и здесь возникает вопрос об объеме поражаемых прав, о распространении этого правопоражения не только на права, но и на обязанности.

Точно так же факт преступления не стоит ни в каком прямом соотношении с поражением прав имущественных. Какое бы преступление ни совершил виновный, нельзя лишить его возможности и права трудиться и пользоваться результатами труда; напротив того, правильная организация работ, заинтересованность в них самого арестанта составляет одно из существенных условий тюремной реформы.

Распространение же правопоражения на имущество, уже находившееся в обладании виновного, если наказание не составляет денежного взыскания, будет актом совершенно произвольным, не оправдываемым никакими соображениями права, а иногда даже и невыгодным с точки зрения государственных интересов.

Но, конечно, и в этом отношении сам факт отбывания наказания, в особенности долгосрочного, не может не влиять на отношение наказанного к его имуществу. Нельзя допустить, чтобы преступник, содержащийся в тюрьме, мог непосредственно распоряжаться своим имуществом, вступать в сделки и обязательства, пользоваться доходами; это противоречило бы самым элементарным требованиям тюремной дисциплины. Но все эти ограничения являются не наказанием, а условиями тюремного режима, а потому и должны быть указаны в уставах тюремных.

С другой стороны, при аресте собственника или владельца имущества последнее остается без всякой охраны и защиты; государство должно принять меры для устранения расхищения такого имущества, для обеспечения как самого наказанного в будущем, так и его семьи во время его заключения. Наиболее удобным для этого средством является назначение особой опеки над имуществом таких лиц,причем определение условийи порядка назначения такой опеки должно быть сделано в законах гражданских. Поэтому принятие начала полного перехода всего имущества к наследникам, да притом только к наследникам по закону, представляется и несправедливым, и нецелесообразным. В особенности это очевидно по отношению к поражению завещательных прав по этому имуществу. Обвиняемый составил завещание в пользу жены, распределил поровну между дочерьми и сыновьями, назначил его на дела благотворительности - все эти распоряжения недействительны, но кто же этим наказан? Жена, дети, благотворительные учреждения*(2317). Говорят, что он может отказать на преступные цели своим соучастникам. Может быть, но нельзя же запретить топить в городе печи для предупреждения возможных пожаров. Да и много ли таких завещаний!

Иначе ставится вопрос относительно ограничения занятий и деятельности наказанного, являющихся, как ограничение средств заработка, также особым видом поражения имущественных прав.

Нечего и говорить, что во время нахождения заключенного в тюрьме выбор его занятий определяется условиями тюремного порядка; но и по освобождении из тюрьмы иногда представляется необходимым ограничить право лица на известные деяния. Такое ограничение должно быть назначаемо за те преступные деяния, которые по сопровождавшим их обстоятельствам могут сделать опасным сохранение за осужденным этих прав ввиду усмотренной судом его неспособности или нерадения и даже злоупотребления в пользовании этими правами. К числу таких профессиональныхправможет,например,относитьсялишениеправа бытьиздателемгазеты, врачом,

Система ГАРАНТ772/

1216

аптекарем, служить по железным дорогам, торговать порохом, ядовитыми веществами, содержать типографию, питейные дома и т.п.

При этом, конечно, перечень правопоражений должен быть сделан в Уголовном кодексе или в Общей его части, или, по отношению к поражению профессиональных прав, при изложении отдельных преступлений, а затем с ним должны быть согласованы и законоположения о службе государственной и по выборам, о ремеслах и промыслах и т.д.*(2318)

При наиболее важных преступлениях все эти правопоражения могут наступать в их совокупности, но при менее значительных, смотря по их свойству, должны быть определяемы и правопоражения в отдельности, смотря по юридической природе преступления, по его индивидуальной обстановке. При этом те права, то общественное положение, которыми обладал преступник в момент вступления приговора в силу, естественно, утрачиваются бесповоротно. Они могут быть восстановлены разве путем монаршего милосердия, но поражение правоспособности, возможности приобретения права при срочных наказаниях должно быть срочным, т.е. должно продолжаться как во время отбытия наказания, так и известное число лет после того, так как закрыть навсегда для отбывшего наказание возможность возвратиться в общегражданское положение было бы мерой и нецелесообразной, и несправедливой*(2319).

С точки зрения теоретической, разрушение доверия и поражение прав должно быть прежде всего последствием преступления, а не наказания, являющегося искуплением вины: "Не эшафот наносит стыд, а преступление, им караемое", его обстановка, способ совершения, и в особенности мотивы, его вызвавшие; но от этого принципа во всех законодательствах, даже позднейших, делается отступление в том отношении, что правопоражения приводятся в соотношение не только с преступлениями, но и с наказаниями; в особенности значительные отступления допущены нашим действующим Уложением, так как нетолько болеетяжкиенаказания,например каторга, всегда влекут за собою правопоражения, но и при тюрьме правопоражения наступают для привилегированных сословий безусловно. Такая система, представляющая выгоды в отношении законодательной техники, оправдывается тем, что при самом назначении наказаний за отдельные преступления законодатель руководствуется, между прочим, и их позорящим характером, но это соображение не имеет силы по отношению, например, к исправительному дому, а потому представляется желательным, чтобы за исключением преступных деяний, обложенных наиболее тяжкими наказаниями, каторгой, или особо указанных в законе, поражение прав являлось бы всегда факультативным, т.е. применение его судом зависело бы от обстоятельств отдельного случая.

V.Имущественные наказания*(2320)

255.В истории всех уголовных законодательств, в особенности у народов германских и славянских, мы встречаем эпоху исключительногo господства денежных взысканий, эпоху переходную от частной семейной расправы, от частной мести - к эпохе взысканий государственных. Позднейшая государственная система наказаний средневекового периода, с ее стремлением к причинению преступнику наиболее тяжких телесных страданий, отодвинула на второй план денежные взыскания; но в законодательствах новейших они снова заняли видное место как по отношению к маловажным полицейским нарушениям, так и в некоторых более тяжких случаях проявления корысти и расчета.

Ноформы,вкоторыхявляютсявисторииивдействующихзаконодательствахимущественные наказания, представляются различными и должны быть рассмотрены отдельно*(2321).

Конфискация. Самым широким типом поражения имущественных прав является отобрание всего имущества, отпись имения в казну. Бытие этой меры было тесно связано с идеей вымирания личности, полного поражения всей сферы прав. В этом виде конфискация практиковалась и в римскомправе,иуновыхнародов*(2322);нередкоэтамераполучалаполитическуюокраскувовремя борьбы партий, усмирения восставших, обращаясь в средство материального обессиления противников, а иногда и в позорное средство поправления бюджета*(2323). Против конфискации вооружилась Французская революция Законом 1790 г., провозгласившим полное устранение этой

Система ГАРАНТ773/

1216

меры (конфискация была восстановлена во Франции в 1810 г., отменена в 1814 г.), а затем она малопомалу исчезла и из других законодательств (в Пруссии, например, в 1850 г.); у нас, как мы видели, дваждыотмененнаянавечныевремена,конфискациятемнеменееудержаласьдовведениявдействие действующего Уложения.

Как дополнительная мера, сопровождавшая смертную казнь и пожизненные взыскания, конфискация несостоятельна уже потому, что она всецело падает на лиц, не повинных в преступлении; как мера самостоятельная, она является и крайне неуравнительной, и совершенно бесцельной*(2324).

Отобрание отдельных вещей*(2325). Эта мера, в противоположность общей конфискации, встречается во всех новейших кодексах, причем в ней на первый план выдвигаются две различные стороны: полицейская, стремящаяся этим путем предупредить или пресечь преступления известного рода, и уголовная, видящая в отобрании вещей причинение материального страдания виновному, имеющего характер уголовной кары*(2326). На этом ос новании французские криминалисты различают два вида такой специальной конфискации: la confiscation personnelle*("Конфискация личных вещей (фр.)."), когда отбираются предметы, дозволенные к обращению в обществе, так что отобрание их имеет в виду только причинение материального вреда их владельцу, и lа confiscation reelle*("Вещевая конфискация (фр.)."), когда отбираются такие предметы, которые по их природе не должныоставатьсявобладаниичастныхлиц;припоследнихусловияхконфискацияможетнаступить даже и в случае оправдания виновного. Конфискация первого рода должна иметь все свойства наказания, конфискация второго рода - характер полицейской меры.

Предметы конфискованные, конечно, должны иметь непосредственное отношение к учиненномупреступномудеянию,являясь илисредствами его учинения (instrumentasceleris), или его результатом (producta sceleris).

Предметы, которые служили для совершения преступления, если только они по свойству своему не представляют опасности продолжения этой деятельности преступником и не принадлежат к числу опасных или публичное обращение которых воспрещено, не должны бы подлежать отобранию,но,однако,многиеиз новейшихкодексов,как,например,Германский,Голландский,наше Уголовное уложение, допускают в виде особого наказания конфискацию всяких предметов, бывших средством преступногодеяния, в случаях, особо оговоренных законом, и при том лишь условии, если эти предметы принадлежали виновному или его соучастникам; таково, например, отобрание орудий запрещенной рыбной ловли, охоты, порубки и т.д. Кроме того, Германский кодекс особо упоминает об отобрании денег, данных или обещанных за совершение преступления; подобный же случай знает и наше Уложение при взяточничестве и при обмане, при продаже под видом запрещенных товаров.

Шире ставится вопрос о продуктах преступной деятельности: никто не должен обогащаться преступлением, а потому все добытое виновным через преступление должно быть отобрано от него. При этом различают два вида предметов: во -первых, те, в которых выразилась или воплотилась преступная деятельность (le corps du delit), как, например, поддельные деньги, подложный документ, поддельные продукты, преступное сочинение, и такие, которые только добыты преступлением, - украденные вещи (choses produites par le delit) и т.п. Нередко, впрочем, вещи, добытые путем преступления, в свою очередь делаются средством для других дальнейших преступлений. При этом, разумеется, отобранию подлежат только вещи, добытые преступлением in specie, а не те имущественные выгоды, которые были вообще получены преступником; поэтому, например, если на украденные деньги был куплен выигрышный билет, то этот билет, а тем более павший на него выигрыш не могут подлежать отобранию.

Отобранные предметымогут быть: 1) или немедленноистребляемы и уничтожаемы, как скоро они не могут быть предметом общественного оборота, например, испорченные съестные припасы, сочинения преступного содержания; 2) или они могут быть обращены в пользу государства натурой или в виде вырученных от их продажи денег; при этом иногда они могут получать точно определенное законом назначение, например, в пользу известных благотворительных учреждений, специальных ведомств, или же 3) они могут быть обращены в пользу частных лиц, потерпевших или могших потерпеть от преступления; так, например, украденные вещи возвращаются их хозяину, контрафакционные издания обращаются в пользу автора или его правопреемника.

Система ГАРАНТ774/

1216

По общему правилу, такое отобрание является дополнительным взысканием к другому, главному;номогутбытьслучаи,как,например,принарушенииакцизныхуставов,когдаконфискация выступает на первый план. По отношению к предметам, не подлежащим нахождению в общественном обороте, конфискация, с одной стороны, должна быть безусловно обязательна для суда, а с другой - допустима и в том случае, когда обвиняемый не будет признан виновным; равным образом возвращение вещей, добытых преступлением, может быть допущено и при оправдании подсудимого,какскоросудомбудетустановлено,чтоэтивещидобытыпреступлениемипринадлежат определенному лицу. В последних случаях подобное отчуждение возможно и в случае смерти подсудимого, последовавшей прежде вступления приговора о нем в законную силу. Конфискация же орудий преступного деяния, назначаемая только как дополнительное наказание, может быть применяема и факультативно, ввиду обстоятельств отдельного случая.

Иное значение имеет не отобрание, а временное задержание вещей, например, присоединение их к делу в качестве вещественных доказательств, или наложение опеки над имуществом, например, на время отбытия его собственником наказания, ибо такое ограничение имеет лишь временный характер, и с устранением того обстоятельства, которое вызвало эту меру, имущество снова возвращается владельцу.

Принудительноепрекращениеилиустранениевреда. Независимоототобраниявещей,атакже и от вознаграждения убытков, причиненных потерпевшему, все законодательства знают разнообразные иные меры взысканий имущественного характера, падающие притом не на имущественные права лица, а непосредственно на принадлежащее ему имущество; таковы, например, случаи закрытия завода, лавки, учебного или промышленного заведения, сломка или исправление здания, производство каких-либо работ за счет виновного и т.д.

256.Денежная пеня. Но главный вид имущественных взысканий составляют денежные пени

втесном смысле, особенно распространенные в англо-американском законодательстве.

Денежная пеня может быть назначаема или в определенных законом размерах, как наказание, или же с указанием в законе только масштаба для вычисления этих взысканий. В этой последней форме денежная пеня встречается в особенности при нарушении уставов казенных управлений, где пеня заключает в себе вознаграждение казны за понесенные ею убытки, и притом за такие убытки, коих прямое доказательство в порядке гражданском представлялось бы затруднительным, так что такое взысканиe имеет как бы характер публичной неустойки. Этот вид тесно примыкает к пене, налагаемой в интересах частного потерпевшего лица, которая, как я указывал, назначается в некоторых особо указанных случаях, как, например, die Busse* Штраф (нем.)." германского права, бесчестье по нашему праву, уплата двойной стоимости за порубки и т.д.*(2327)

Восемнадцатый век был неблагоприятен развитию системы денежных взысканий; в числе выдающихся противников этого наказания можно указать много весьма громких имен. Несочувственно относились к ним и писатели первой половины XIX века; но современная биржеспекулятивная окраска общественных идеалов придала иное значение денежным взысканиям в общей системе карательных мер: в них многие видят уже вполне разумное средство облегчить государственный бюджет на устройство тюрем*(2328). Недостает немногого, чтобы, забывая старое "turpis lucra extorqueri"*("Извлечение барышей путем безобразного истязания пыткой" (лат.)."), объявить преступление, вместе с пьянством и проституцией, государственной регалией. Не поразит ли всякого беспристрастного наблюдателя принцип ростовщического хищения, проводимый, например, ныне в системе акцизных взысканий с ее процентным вознаграждением доносчиков, открывателей, оберегателей, наблюдателей и т.п.?

В существе денежные пени представляются необходимыми в кодексах только ввиду того, что существуют такие маловажные нарушения, в которых назначение даже низшего размера лишения свободы является сравнительно тяжелым, или такие, где ввиду обстоятельств отдельного случая представляется справедливым избегать назначения ареста хотя бы и на несколько дней, где главное репрессивное значение имеет собственно суд и осуждение, а не взыскание; кроме этих случаев, денежная пеня могла бы быть допущена разве при некоторых корыстных проступках, не имеющих особенно важного общественного значения. Но желать, как это делают многие писатели - Бонневиль во Франции, Меркель, Вальберг, Кроне, Вах и др. в Германии, замены денежной пеней всех

Система ГАРАНТ775/

1216

краткосрочных наказаний лишением свободы значит, по моему мнению, для одних понизить репрессию до нуля, особенно если вспомнить, что по такого рода нарушениям большинство законодательств допускает заочное осуждение, а иногда даже и право уплатить взыскание до суда, а для других, несостоятельных, сделать замену мнимой, так как лишение свободы будет им назначено не непосредственно, а в виде ареста, заменяющего неуплаченную пеню.

Денежная пеня назначается во всяком случае судом как наказание, причем в большинстве законодательствонаупотребляетсяилисамостоятельно,илиальтернативноснизшимвидомлишения свободы; в особенности последняя форма распространена из новых кодексов в Голландском 1881 г. и Нью-Йоркском 1881 г., где она допускается эвентуально даже при тяжких проступках (Rosenfeldt). Кроме того, иногда денежная пеня назначается совместно с лишением свободы, причем такое соединение признается или обязательным для судьи, или предоставляется его усмотрению. Последняя система, принятая, между прочим, Итальянским уложением, представляется весьма малораспространенной, и ее юридическое обоснование весьма шатко, так как она сводится преимущественно к возможности сокращения этим путем сроков лишения свободы.

Но в каком бы виде ни употреблялась денежная пеня, главный и наиболее трудный вопрос составляет установление ее размеров в отдельных случаях, ввиду полной зависимости ее репрессивного значения от имущественного положения лица. Уплата 10 рублей пени не имеет никакого значения для привыкшего тратить деньги без счета; она будет несколько чувствительна для человека со средними средствами и рассчитанным бюджетом и крайне тяжела для человека, считающего свой ежедневный заработок даже не рублями, а копейками*(2329).

Остается предоставить установление этого соотношения усмотрению судьи. Конечно, насколько этим не нарушаются общие пределы прав, суду предоставленных, выбор размера пени по соотношению с имущественным положением виновного был бы вполне разумной мерой; но одна эта меранепредставляется достаточной, так как пообщему правилу максимум пени неможет быть очень велик, не превышая обыкновенно 25 или 50 рублей, т.е. суммы, которая для людей зажиточных представляется очевидно недостаточной *(2330). Допустить же, ввиду возможного осуждения людей богатых, значительное возвышение наибольшего размера пени значило бы создать произвол суда, ни на чем не основанный.

Поэтому издавна уже прилагаются попытки определить в самом законе денежную пеню не в точно установленных размерах*(2331), а установить, как резюмировало этот взгляд собрание германской секции "Союза криминалистов" в Галле (Rosenfeldt), то начало, что "размер денежной пени в каждом отдельном случае должен соответствовать имущественному положению и хозяйству обвиняемого". Пеня должна определяться как известная часть какой-либо имущественной единицы (eine quotisirende Berechnung). Такой единицей может являться или все имущество лица, так что пеня будет отобранием 1/1000, 1/100, 1/10 всего имущества, т.е. будет возрождением конфискации, но не полной, а частичной; или же такой единицей будет приниматься доход, и притом в весьма различных оттенках - годовой, месячный и дневной, валовой и чистый и т.д., причем установление такого дохода может быть или вполне предоставлено суду уголовному, или же должно основываться на заранее определенных данных, на количестве платимых податей и т.д. Эта система, хотя, как указывает Розенфельдт, и встречается в законодательствах португальском 1867 г. и бразильском 1830 г., но ее применение, очевидно, встречает серьезные практические затруднения, крайне осложняя деятельность судей*(2332). Да притом, как еще давно указал Эли, создаваемое этим путем равенство наказания будет только кажущееся, так как отнятию 1/10 части имущества у лица, доход которого достаточен только для покрытия необходимого, далеко не одинаково с отнятием 1/10 имущества у того, кто сорит им направо и налево; или же придется допустить, как это предлагает Кронекер, прогрессивную систему, т.е. увеличение части с возрастанием имущества, что создаст еще новые затруднения*(2333). Оттого большинство кодексов и назначает денежную пеню параллельно с лишением свободы, чтобы создать репрессию и по отношению к лицам состоятельным, для которых уплата нескольких рублей пени не имеет никакого значения.

Но даже раз назначенная пеня представляет значительные затруднения по отношению к ее осуществлению, затруднения, также ослабляющие значение этой меры как уголовного взыскания. Всякое наказание должно быть страданием для виновного, страданием, им лично отбываемым; закон

Система ГАРАНТ776/

1216

не может допустить, чтобы назначенное кому-либо наказание отбывалось за него другим лицом. Но по отношению к денежным взысканиям этот принцип не может быть проводим с надлежащей последовательностью, так как государство не в состоянии на практике устранить уплату за наказанного пени другим, если даже и признать таковую уплату укрывательством, что само по себе сомнительно, так как тогда пришлось бы признавать преступным всякое подаяние и помощь осужденным. Все, что может сделать в этом отношении государство, - это воспретить публичные сборы для уплаты назначенной пени, хотя и таковые, в особенности в процессах, имеющих политическую или партийную подкладку, представляются весьма нередкими*(2334).

Далее, в тех случаях, когда преступление совершено несколькими лицами, каждый должен отвечатьзаучиненноеимивсовокупностипреступноедеяние,нозатокаждыйнесетлишьнаказание, ему назначенное, и ответственность может распространяться только на лиц, действительно признанных виновными. И в этом отношении при применении денежных взысканий как в нашем праве, так и в западных законодательствах допускается ряд изъятий, в особенности при нарушениях, затрагивающих интересы казны. Таким образом, являются случаи, при которых закон допускает общую солидарную ответственность нескольких лиц*(2335); далее, закон допускает целый ряд лиц, граждански ответственных, лиц, которые уплачивают значительные по размерам пени не в силу установленной судом их личной виновности, а только в силу не доказанной, а предполагаемой неосмотрительности в выборе агентов (culpa in eligendo) или предполагаемого соучастия*(2336).

Наконец, денежное взыскание, являясь иногда безразличным для лиц зажиточных, еще чаще оказывается совершенно бессильным по отношению к несостоятельным, не могущим уплатить падающего на них взыскания или просто скрывающим свое имущество и отказывающимся от уплаты*(2337).

Отсюда является, с одной стороны, стремление к облегчению возможности уплаты, а с другой - необходимость замены пени другими наказаниями.

Главнейшим средством облегчения уплаты пени является введение в закон правил о рассрочке уплаты, рекомендуемой большинством сторонников денежных наказаний (ср. Rosenfeldt). Такая рассрочка предоставляется усмотрению суда, но с тем чтобы уплата полностью всей суммы была произведена в течение указанного законом срока, например года.

Если же в течение известного срока уплата не последует, то приходится прибегнуть к замене пени другими наказаниями.

257. Такими мерами в законодательствах являются или личное задержание, или отдача в заработки.

Личное задержание*(2338), как наиболее употребительное средство замены, в свою очередь, является в двух совершенно различных типах. С одной стороны, оно рассматривается как средство понудить осужденного к уплате наложенного на него взыскания, когда есть основание предполагать, что он скрыл возможность уплатить взыскание, а с другой - оно является простой заменой одной карательной меры другою во избежание безнаказанности.

При первой постановке вопроса личное задержание является лишь особенным способом осуществления судебного приговора, уголовного или гражданского, налагающего денежное взысканиеилиприсуждающегоквознаграждениюзавредиубытки,иликуплатесудебныхиздержек; привторойличноезадержаниеестьособыйвидзаменяющегонаказания,назначаемогопоприговору уголовного суда, при фактической невозможности применения первоначально назначенного взыскания. Преобладание той или другой стороны при обрисовке личного задержания, разумеется, существенно изменяет сами условия замены.

Из западных законодательств на первую точку зрения становится только французское право*(2339). Всякий приговорк денежномувзысканию,к вознаграждению за вред и убытки, а равно и к уплате судебных издержек создает для осужденного долговое обязательство но отношению к государству или к потерпевшей стороне. Этот долг обеспечивается имуществом осужденного, котороев случаенеплатежаможет быть описанои проданоспубличноготорга.Но,кромеэтихобщих средств обеспечения уплаты вышеуказанных взысканий, закон знает и некоторые особенные, как, например, юридическая гипотека (art. 2123 code civ.), а по отношению к судебным издержкам - privilйge (по Закону 1807 г.; далее, солидарность в уплате, когда деяние совершено несколькими

Система ГАРАНТ777/

1216

соучастниками (art. 55 code pйn.), и, наконец, личное задержание (contrainte par corps)*(2340),

оставшееся в силе по отношению к денежным взысканиям, к вознаграждению за вред и судебным издержкам и после Закона 22 июня 1867 г., отменившего личное задержание за долги. Размер такого задержания установлен в законе соответственно с размерами взыскания, но во всяком случае оно продолжается не менее 2 дней и не свыше 2 лет. Это задержание вовсе не считается наказанием, а толькомеройисполненияприговора,средствомпринуждениядолжникакуплатеприпредполагаемой его состоятельности. Отсюда вытекают следующие последствия: требование о задержании со стороны представителя публичной власти не должно быть предъявляемо, коль скоро он убежден в действительной несостоятельности приговоренного; задержание прекращается, как скоро приговоренный представит ручательство в уплате или действительное доказательство своей несостоятельности; наконец, отбытие срока задержания, назначенного судом по указанному выше расчету, вовсе не уничтожает права требовать полной уплаты до истечения давности, если бы впоследствии у виновного было обнаружено какое-либо имущество. Но и французское законодательство не могло совершенно игнорировать карательный характер этой меры, ибо такое принудительное задержание остается во всяком случае лишением свободы. Поэтому такое задержание вовсе не применяется к лицам моложе 16лет, а к престарелым применяетсяв половинных сроках; оно не применяется одновременно к обоим супругам; не применяется в случае, если взысканиe идет в пользу супругов, родственников по прямой линии ибоковых до 4-й степени, а равно не применяется и к лицам граждански ответственным. При доказанной несостоятельности задержание прекращается только в том случае, если приговоренный просидит уже половину срока, назначенного судом.

Совершенно иной характер имеет задержание по Бельгийскому уложению (art.40), которое и называет его не "contrainte par corps*("Принудительное заключение (фр.)."), a "l'emprisonnement subsidiaire"*(Вспомогательное заключение в тюрьму (фр.)."). Эта мера, как говорит Haus (II, N 729), хотя и служит для обеспечения уплаты взыскания, но является не столько средством принуждения к исполнению обязательства, сколько неустойкой, гарантирующей исполнение главного обязательства. На этом основании такое заключение может быть применимо только к лицам, присужденным в порядке уголовного суда к уплате денежного взыскания. Оно заменяет взыскание, а потому как скоро виновный отсидит сполна назначенный ему срок, то следуемое с него денежное взыскание уже не может быть более взыскиваемо. Приговоренный сам не может требовать применения к нему задержания, но он может во всякое время прекратить таковое, уплатив назначенное взыскание. Сроки определяются судом по соразмерности, но во всяком случае не свыше 6 месяцев.

Сходной с бельгийской является и система Германского уложения. Приговор, присуждающий к денежному взысканию, исполняется в том же порядке, как и решения гражданских судов (ст.435 Уставауголовногосудопроизводства);взысканиепроизводитсясудебнымприставомпопредписанию прокурора; неуплаченное взыскание заменяется тюрьмой, а при нарушениях - арестом, причем тюрьма не может быть назначена свыше года, а арест - 6 месяцев. К этой же системе примыкают и кодексы Венгерский и Голландский.

Но как бы ни была организована замена денежного взыскания личным задержанием, она во всяком случае вызывает два существенных против себя возражения. Во-первых, если денежная пеня назначается в тех случаях, когда лишение свободы представляется слишком тяжким наказанием, то допущениезаменыпениарестом,атемболеетюрьмой,будетсоответствоватьвозвышениюнаказания за бедность; во-вторых, само исчисление соотношения пени со сроком лишения свободы будет совершеннопроизвольным,таккакэкономическоезначениеднясвободыбудетсовершенноразлично не только для лиц разной профессии, но даже и для одной и той же профессии в разное время года, если только заработок этого рода не представляет чего-либо постоянного.

Поэтому в доктрине, а отчасти и в законодательствах встречается предположение о другом роде замены пени для несостоятельных, а именно публичными работами. Так, из германских государств подобная замена пени работами существовала в законодательствах прусском, баденском, но при составлении Общегерманского кодекса предложение ввести такую систему в закон не было принято,хотяонаинынедопущенапоместнымзаконодательствам,например,попрусскомуЛесному закону 1878 г. Во Франции также она разрешена Лесным уставом 1859 г., а но законопроекту Мишо

Система ГАРАНТ778/

1216