Правда и милость да царствуют в судах. Манифест 19 марта 1856 г.

Justitia sine misericordia justitia non est, sed crudelitas; misericordia sine justitia misericordia non est, sed fatuitas. [Справедливость без милосердия не справедливость, а жестокость; милосердие без справедливости не милосердие, а глупость.]

In legibus - salus. [В законах - благо.]

Scire leges non est enim verba earum tenere, sed vim ac potestatem. [Знание законов заключается не в том, чтобы помнить их слова, а в том, чтобы понимать их смысл.]

Глава четвертая. Наказание

§1. Карательная деятельность государства

191.Деяние, чтобы быть преступным, в смысле уголовно наказуемого, должно быть воспрещено законом под страхом наказания, причем этот страх не есть что-либо отвлеченное, не есть фантом, только пугающий того, кто посягает на нормы права, а реально им ощущаемое последствие такого посягательства есть действительное наказание как проявление того особого юридического отношения, которое возникает между карательною властью и ослушником велений авторитетной воли законодателя.

Приступая к изложению учения о наказании, я остановлюсь прежде всего на выяснении объема, оснований, цели и содержания - одним словом, сущности карательной деятельности государства, затем представлю обзор и оценку ныне употребляемых карательных мер и, в особенности, карательной системы нашего права и, наконец, изложу основные начала, определяющие условия, а отчасти и порядок применения наказания к преступлению.

Преступное деяние влечет за собою ответственность его виновника. Но кто же тот властный, уполномоченный подвергнуть преступника лишениям или страданиям? Есть ли это только фактическое отношение властного к подчиненному, или ему присущ правовой характер? На чем основывается право карать нарушителей? Когда можно пользоваться этим правом? Чего желают достигнуть, наказывая? Таковы основные вопросы, на которые наталкивается каждый, изучающий наказуемость преступлений как в ее истории, так и в современном праве.

Много труда, знания и таланта потрачено на решение этих проблем: одна теория сменяла другую, колебля и иногда с яростью разрушая построения предшественников, отрицая их выводы и основы, их практическую годность, их методы и приемы с тем, чтобы в свою очередь претерпеть ту жеучасть.СтоитвспомнитьблестящуютеориюФейербахасегоглубокиманализомпсихологических элементов преступления - эту реформаторскую попытку начала прошлого столетия, вызвавшую отчаянные протесты, даже прямую брань защитников старых воззрений, обреченных, по-видимому, на безвозвратную гибель. Стоит вспомнить учение представителей гегелевской философии в уголовном праве, стремившееся в отвлеченной логической формуле дать ответ на все разнообразие жизненных условий преступности, свести принцип наказуемости к простым процессам нашего мышления, - учение, думавшее нераздельно царить в доктрине, по крайней мере в немецкой. На наших глазах поколебалось и его владычество, и мы теперь, как и в начале XIX столетия, не найдем системы, за которою могло бы быть признано даже относительное господство.

Тем не менее обойти вопрос о сущности карательной деятельности немыслимо не только теоретику, но и практику, если только он видит в правосудии не один бессмысленный обряд, доставшийся от предков в качестве ненужного наследия, если он ищет в законе не одну мертвую форму, но и душу живую. В видах этого и я вношу в лекции обзор различных попыток разрешения вопросов, входящих в учение о сущности карательной деятельности; но при этом считаю необходимым заметить, что в этом изложении я отнюдь не имею в виду представить полностью и разобрать построения отдельных писателей - это задача специальных монографий, - я хочу, как это

Система ГАРАНТ494/

1216

сделано мною и в других отделах, лишь указать главнейшие точки зрения по каждому вопросу, приемы разработки*(1496).

I.Границы карательной деятельности

192.Из понятияпреступногодеяниявытекает, чтонаказаниепредставляетсявыражениемтого особого отношения, которое возникает между учинившим это деяние и государством. C точки зрения преступника наказание является последствием им учиненного, с точки зрения государства - мерой, принимаемой вследствие совершенного виновным деяния.

Но подобно тому, как не всякое нарушение запретов или приказов авторитетной воли, определяющих нашу жизненную деятельность, мы называем преступным деянием и отличаем это понятие не только от греха и безнравственности, но и от неправды в обширном смысле, так ближайшее рассмотрение, с точки зрения жизни и закона, того, что сопровождает совершившееся преступное деяние, указывает нам, что далеко не все его последствия, не все то, что испытывает преступник вследствие учиненного им деяния, или, как говорили прежние немецкие криминалисты, не всякое "der Uebelthat folgende Uebel" "Не всякое преступление - продолжение зла (нем.).", даже далеко не все меры, принимаемые государством по поводу или вследствие преступного деяния, подходят под понятие наказания. Этим объясняется и то обстоятельство, что и самому слову "наказание"нетольковжитейскомязыке,ноивлитературе,идажевспециально-уголовной,придают весьма разнообразное значение*(1497), а потому, приступая к рассмотрению учения о карательной деятельности, необходимо установить объем и границы самого понятия наказания.

Так как наказание есть выражение юридического отношения, возникающего между государством и преступником, то, конечно, к области наказания могут быть относимы только юридические последствия преступления, изменяющие права и юридические интересы лица наказываемого. В жизни мы называем часто наказанием различные физические страдания, болезни, материальные лишения, которые падают на виновного совершенно независимо от воли и усмотрения государства и которые или находятся в известном соотношении с учиненным, являются как бы его последствием или только случайно совпадают с ним. Так, мы говорим о проявлении карающего перста провидения как о наказании, когда от разыгравшейся на пожаре бури сгорело имущество и самого поджигателя, когда виновник взрыва сам сделался его жертвой, когда убийца, изнасилователь ослеп или оглох, когда над ним или его семьей стряслось несчастье, когда жертва преступления, защищаясь, искалечила виновного, причинила ему расстройство здоровья и т.д.; но все эти материальные лишения и страдания, сопровождавшие преступление или как бы вытекавшие из него, не составляют наказания в юридическом смысле.

На том же основании необходимо отделить от наказания и нравственные муки, угрызения совести, испытываемые преступником, хотя бы они были столь сильны, что для их прекращения он спешил отдаться в руки правосудия, выстрадать свою вину. Необходимо выделить далее вызванные преступлением изменения в отношениях к виновному его семьи, знакомых, общества, потерю любви, уважения, доверия, и притом даже и тогда, когда такая потеря выражается во внешней, осязаемой форме: не будет наказанием в юридическом смысле отцовское проклятье, хотя бы оно сопровождалось составлением рассерженным отцом духовного завещания, лишающего виновного сына наследства; не будет наказанием отказ от дома, неподача руки, забаллотировка при выборах и т.п., как скоро во всех этих лишениях не заключается юридического ограничения личности и ее прав.

Несравненно теоретически труднее, а практически важнее отграничение наказания от последствий преступного деяния, не только причиняющих моральное или физическое страдание преступнику, но и имеющих юридический характер, видоизменяющих область его прав, но не входящих в область наказания.

Лицо, умышленно разбившее севрскую вазу, приговорено, положим, к уплате штрафа в 50 рублей и к вознаграждению хозяина в 200 рублей; виновный в побуждении, посредством обмана, уступить какое-либо право по имуществу приговорен к тюрьме на 1 год, а сама сделка признана недействительной;виновныйвимениивлавкеиспортившихсясъестныхприпасовпосаженподарест

Система ГАРАНТ495/

1216

на два месяца, а припасы уничтожены; лицо, построившее дом с нарушением технических правил или грозящий личной безопасности, приговорено к аресту, а сам дом сломан; юноша, виновный в краже, посажен в тюрьму и вместе с тем исключен из заведения, в коем он воспитывался; подозреваемый в преступной деятельности или порочного поведения крестьянин по приговору общества передан в распоряжение правительства и т.д. Относятся ли вознаграждение вреда, недействительность договора, истребление испорченных припасов, сломка опасного для личной безопасности здания, исключение из учебного заведения, высылка на водворение к наказанию или все эти меры являются отдельно от него стоящими юриди ческими последствиями преступления? Практически отделить эти меры от наказания в тесном смысле приходится уже и потому, что они могут, а иногда и должны быть применяемы и по отношению к деяниям, учиненным такими лицами, которые не подлежат наказанию за давностью, смертью и т.д.; они могут быть определяемы не только уголовным судом в его приговоре, но, при известных условиях, и различными иными органами власти, а некоторые из них даже и не могут быть определяемы судом в порядке уголовного процесса.

Но какие же признаки могут быть указаны для отграничения, хотя бы в общих чертах, наказания в тесном смысле от этих quasi*("Как бы, как будто (лат.)") наказаний?

Для этого, мне кажется, необходимо помнить, какими признаками характеризуется юридическая природа уголовно наказуемых деяний вообще. Преступление по существу своему есть совершившееся посягательство на юридический порядок: нарушение правоохраненного интереса, чьего-либо субъективного права есть только средство подобного посягательства; мало того, уголовно наказуемым посягательство на правовой порядок становится только в том случае, если государство признает, что такое посягательство, согласно с исторически сложившимися условиями народной жизни, представляет действительно более или менее важное значение для спокойногосуществования и правильного развития государства. Следовательно, так как наказание является последствием учиненного преступного деяния, то нельзя причислять к наказанию: во-первых, принудительные меры, принимаемые органами государственной власти в интересе предупреждения или пресечения правонарушений, или меры надзора за отдельными лицами или группами лиц, по своим занятиям, образу жизни, прежней деятельности и т.п. представляющимися опасными для общественного или государственного порядка и спокойствия; во-вторых, принудительные меры, принимаемые этими органами для устранения различного рода затруднений, причиняемых правильному осуществлению предначертанной законом их деятельности, в частности, например, меры, принимаемые органами суда для правильного хода процесса, администрацией - для осуществления надзора акцизного, таможенного, санитарного и т.д.

Далее, так как наказанием могут быть почитаемы только меры, принимаемые государством в интересах публичных ради охраны правопорядка, то посему нельзя относить к наказанию в тесном смысле, в-третьих, те последствия и меры, которые служат исключительно для возмещения материального ущерба, причиненного пострадавшему, для восстановления его имущественных интересов и прав; и, в-четвертых, те меры, которые налагаются хотя бы и органами суда, но в интересах различного рода юридических или моральных единений или учреждений, существующих в государстве, в интересах дисциплины. Поэтому только те меры, которые принимаются государством против лиц, учинивших преступные деяния, вследствие такого учинения, для охраны правопорядка и правоохраненных интересов, могут быть отнесены к карательной деятельности государства*(1498)

193. Меры предупреждения и пресечения преступных деяний отличаются от наказания главным образом условиями их применения и только отчасти содержанием. Даже в тех случаях, когда речь идет о пресечении совершающегося, а иногда и юридически совершившегося нарушения правоохраненного интереса, для принятия мер пресечения не требуется установления виновности учинившего, а достаточно обнаружения запрещенности учиненного: отобранные сочинения преступного содержания, задержанная контрабанда, вредная в санитарном отношении постройка, неочищенные во время эпидемии отхожие места или помойные ямы и т.п. должны быть устранены из житейского оборота; беспризорный ребенок моложе десяти лет или и старше, но не обладающий разумением, учинивший поджог, воровство, занимающийся воспрещенным нищенством, заведомо душевнобольные и притом буйные, учинившие убийство, телесные повреждения, поджоги и т.п.,

Система ГАРАНТ496/

1216

должны быть взяты под охрану, помещены в предназначенные для того помещения; но все эти мероприятия не входят в область наказания. Еще более отличия представляют меры предупреждения готовящихся правонарушений. Для принятия их не требуется установления действительного учинения запрещенного деяния конкретной виновности, достаточно только вероятности его наступления, одной общей порочности данного лица, пригодности его к учинению правонарушений, иногда даже принадлежности к известному преступному или порочному классу населения. C другой стороны, по содержанию своему, по характеру причиняемого стеснения или страдания эти меры столь близко подходят к карательным мерам, что почти отождествляются с ними: то же лише ние свободы, то же ограничение прав, тот же имущественный ущерб. Само применение их, хотя и возлагается в общем порядке на полицию или некоторые другие органы администрации, но многие из них могут быть применяемы и органами судебной власти при постановлении или исполнении приговоров по поводу преступных деяний, и притом на тех же основаниях, какими руководствуются административные власти, т.е. не только при применении наказания в тесном смысле к установленной виновности, но и при освобождении от наказания или даже и при оправдании обвиняемого.

Основные положения о преобразовании у нас судебной части в 1862 г., вводя в общественную жизнь высокий принцип ограждения личности, в силу коего никто не может быть наказан за преступноедеяние, подлежащеесудебному рассмотрению,иначекак поприговорунадлежащегосуда

иникто не может подлежать судебному преследованию за преступное деяние, не быв привлечен к ответственности в порядке, определенном уставом, сохранили, однако, примечание к ст.1 Устава уголовного судопроизводства.

По этому примечанию к судебному преследованию не относятся меры, принимаемые полицейскими и другими административными властями для предупреждения и пресечения преступных деяний в порядке, законом установленном. Эти меры, таким образом, не считаются наказанием, применение их не зависит от карательной власти. При издании Судебных уставов предполагалось, что они будут определены новыми уставами полиции; но это предположение не осуществилось, и система административных взысканий осталась и ныне в крайне неопределенном виде.

ВУложении о наказаниях, изд. 1857 г., в примечании к ст.62 было указано, что в некоторых особенных случаях могут быть употребляемы без особого производства суда следующие меры взыскания: 1) отдача под надзор полиции, 2) высылка за границу, 3) запрещение жительствовать в известных местах, 4) кратковременный арест, 5) выговоры, замечания и внушения, а для лиц, не изъятых от телесного наказания, и легкие наказания розгами не более 40 ударов. Но на основании Высочайше утвержденного мнения Государственного Совета от 27 декабря 1865 г., п.6, это примечание было исключено, и опять-таки не потому, чтобы было признано, что полиция вовсе не может применять этих мер, а потому, как сказано в журнале, что правила, определяющие права и обязанности полиции, должны быть помещены в подлежащих уставах, а не в Уложении.

Обращаясь же за указаниями к действующим и ныне законам полицейским, мы найдем здесь полную неопределенность. По букве закона полиция ведает все, наблюдает за всем, пресекает и предупреждает все*(1499). Полиция следит не только за нашей публичной деятельностью, но и проникает в нашу семейную жизнь: она должна знать, как мы веруем, что мы думаем, чем наполнены наши сердца, а самые пределы власти этой вездесущей и всеведущей полиции намечены только общими штрихами. Полиция, например (ст.68 Устава о предупреждении и пресечении преступлений), охраняет между всеми, в городе живущими, хотя различных вер, доброе гражданское согласие, мир и тишину; надзирает (ст.119 и след.), чтобы никто, в противность должного послушания законным властям, ничего не предпринимал; она пресекает в самом начале всякую новизну, законам противную; она наблюдает, чтобы всюду царствовало благочиние, добронравие и порядок и приводит всякого, несмотря на лицо, к исполнению предписанного законом; она имеет попечение, чтобы молодые и младшие почитали старых и старших, дети повиновались родителям, а слуги своим господам и хозяевам, чтобы ни от кого (ст.238) притеснений, обид и побоев причиняемо не было и своевольства не происходило и чтобы каждый обращался с другим вежливо и от грубостей

иссор удалялся; но нигде закон не указывает точно, что же, однако, полиция может сделать с

Система ГАРАНТ497/

1216

обывателем, не исполняющим ее требований. Правда, Уголовное уложение, назначая наказание за неисполнение всяких законных требований полиции, тем самым как бы указывает, что полиции принадлежит только право делать распоряжения, предъявлять требования, а что действительную санкцию этим требованиям может дать только суд; правда, ч то ст.688, 689 т.II говорят, что никто из чинов полиции сам собою не может ни на кого наложить уголовного наказания и только оказавших явное и насильственное сопротивление ее требованиям берет, в определенных в законах случаях, под стражу; но в то же время оказывается, по примечанию к ст.1 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, что полицейская власть может, хотя и в некоторых особых случаях, порядком, для сего установленным, но без производства формального суда, воспретить жительствовать в столицах и иных городах, а иностранцев высылать за границу. Далее, из других статей можно усмотреть, что полицейские органы могут забирать и отсылать под стражу не только пьяных, но и вообще нарушающих тишину криком, шумом и буйством; они могут высылать из столиц, например, чиновников, отставленных за развратное поведение; равно как и лиц, отбывших наказание, начиная от исправительного дома и кончая тюрьмою.

Просматривая, однако, всю совокупность этих разнообразных мер, можно заметить между ними две различные группы: к одной относятся меры, принимаемые для предупреждения возможности наступления вредных последствий известных действий или устранения уже наступивших последствий, а к другой - меры, принимаемые полицией против личностей, представляющихся вредными или даже только опасными для общественного порядка и спокойствия.

Излагатьвуголовномправемеры,которыемогут,аиногдаидолжныприниматьорганывласти для предупреждения вредных деяний или наступления их последствий или их пресечения, нет необходимости, так как всестороннее рассмотрение их всецело относится к области права полицейского, а те из них, которые могут быть назначаемы в качестве дополнительных наказаний, будут рассмотрены далее, в учении о карательных мерах. В общих чертах можно только указать, что к числу их относятся меры, направленные к принудительному устранению условий, облегчающих, по свидетельству жизненного опыта, возникновение преступных деяний; таковы, например, меры, принимаемые для соблюдения порядка в питейных и увеселительных заведениях, при скоплении и движении народных масс и т.п.; принудительное устранение средств и орудий, пригодных для учинения преступных деяний, как, например, отобрание запрещенного оружия, неверных весов, приборов или станков, устроенных для изготовления поддельных и подложных предметов; принудительное устранение результатов, добытых или созданных преступным деянием, как, например, сломка зданий, вредных или опасных для общественной или личной безопасности; закрытие неправильно открытых торговых или промышленных заведений*(1500); уничтожение испорченных находящихся в продаже припасов, уничтожение поддельных денежных знаков, уборка мерами полиции за счет виновного нечистот со двора и т.п. Сами меры могут заключаться в физическом воспрепятствовании совершению известных действий, в отобрании или уничтожении предметов, в удержании, задержании или удалении лиц, хотя бы и при помощи физической силы и даже посредством оружия, причем в случаях особенно важных, например, для предупреждения или прекращения народных беспорядков и волнений, административные власти, при недостаточности полицейских средств, могут обращаться к содействию войск, по правилам Закона 3 октября 1877 г. (прил. к ст.316, прим. т.II, ч.I, Общего учреждения губернского). Большинство этих мер, а равно и случаев их применения, указано в т.XIV Устава о предупреждении и пресечении преступлений и в т.II, ч.I, в Общем учреждении губернском, причем о необходимости и неизбежности мер первой группыиопредоставленииадминистративныморганамправаихпринятияедвалиможетвозникнуть и спор.

Вторую группу составляют меры, принимаемые органами власти против личностей, опасных для правового порядка, например, против лиц, не имеющих определенного места жительства и занятий, против бродяг, нищих, против лиц, занимающихся порочной или неблагонадежной профессией, проституток, бродячих увеселителей и т.п.; меры по отношению к лицам, учинившим преступные деяния или заподозренным в таковых, или даже по отношению к лицам, по складу их занятий, направлению, характеру предполагаемым пригодными для преступной деятельности, в особенности для деятельности противогосударственной, - лицам, политически неблагонадежным.

Система ГАРАНТ498/

1216

Наиболее важными в сем отношении представляются случаи отдачи в руки правительства административной высылки и ссылки.

Такова высылка, на основании Законов 14 августа 1881 г., 1 июля 1883 г. и 11 июля 1887 г., административным порядком лиц, вредных для государственного и общественного спокойствия, в какую-либо определенную местность Европейской или Азиатской России, с обязательством безотлучного там пребывания в течение назначенного срока, в размере от 1 года до 5 лет [прил.1 к ст.1 (прим.2) Устава о предупреждении и пресечении преступлений, IV, Правила для местностей, не объявленных в исключительном положении, ст.32-36]. Эта высылка основывается на представлениях подлежащих местных властей, каковые представления рассматриваются в Особом совещании при Министерстве внутренних дел и утверждаются министром.

Далее, административная ссылка порочных лиц, предоставленных в распоряжение правительства обществами, как, например, передача в распоряжение правительства порочных мещан (до Закона 1900 г.) и крестьян их обществами*(1501). По Уставу о предупреждении и пресечении преступлений (ст. 186 и след., т.XIV, изд. 1890 г.) мещанским обществам принадлежало право своих сочленов порочного и развратного поведения, трижды уже подвергавшихся по мирским приговорам дисциплинарным взысканиям, т.е. отдаче в разные работы:казенные, городские и частные, и все-таки не исправившихся, предоставлять в окончательное распоряжение правительства. Такое право распространялось на всех членов общества обоего пола, за исключением несовершеннолетних, стариковсвыше60лет,одержимыхболезнями,взаконеозначенными(ст.94и150Уставаоссыльных), и проживающих в обществах нижних воинских чинов, уволенных от службы за неспособностью. Передача правительству могла быть сделана только на основании мирского приговора, составленного всем обществом или мещанскими депутатами с соблюдением правил, в законе установленных. По утверждении в установленном порядке приговора мещане, переданные в распоряжение правительства, высылались на водворение в Сибирь с женами и детьми.

Совершенно сходное право передачи в распоряжение правительства лиц дурного поведения предоставлялось сельским обществам (ст.205 и след. Устава о предупреждении и пресечении преступлений), хотя и без предварительного принятия против сих лиц мер исправления, но с соблюдением относительно порядка составления приговоров правил, изложенных в ст.51 п.2 и 137 Общих положений и ст.27 ч.2 п.в, ст.143 п.12 и ст.129 п.14 пол. учр. крест., (особ. прил. к т.IX, изд. 1876 г.). Такие приговоры составляются сельскими сходами (в обществах, в коих менее 300 душ, такие приговоры представляются волостному сходу, ст.34 прим. 3 общ. пол.) и утверждаются губернским по крестьянским делам присутствием*(1502).

На основании Закона 12 июля 1889 г. в местностях, где введено Положение о земских начальниках, по ст.34 и 33 сего положения, приговоры сельских и волостных сходов об удалении из обществ порочных членов поверяются земским начальником и представляются им, вместе с его заключением, в губернское присутствие, тем же порядком представляются им в присутствие и жалобы на такие приговоры. При этом земский начальник, если найдет необходимым, может сделать немедленное распоряжение о заключении таких лиц подстражу в городской тюрьме. Мирские приговоры рассматриваются и утверждаются губернскими присутствиями (ст.114); его постановления (ст.126) почитаются окончательными и подлежат немедленному исполнению.

Такая административная ссылка, или, как называет ее закон, принудительное переселение в Сибирь в порядке административном, не была сопряжена ни с какими правоограничениями. Переданные в распоряжение правительства высылались вместе с женами и детьми; они назначались на житье в губернии Тобольскую и Томскую, если не будут сами просить об отправлении в Восточную Сибирь. Прибыв в ссылку, они записывались в сельское или городское сословие с причислением к обществу без согласия оного. В качестве крестьян или мещан из ссыльных им была предоставлена свобода передвижения в Сибири и лишь воспрещен выезд в Европейскую Россию во время отбывания ссылки. Ссылка эта срочная, так как, на основании ст.520 Устава о ссыльных, пробывшим в местах переселения 5 лет, если они одобряются в поведении, разрешается переехать в другие области и губернии, кроме лишь тех, откуда они были удалены*(1503).

Это весьма широкое право мещанских и сельских обществ представлять своих порочных сочленов правительству для ссылки на водворение в Сибирь давно уже вызывало в нашем

Система ГАРАНТ499/

1216

правительстве стремление к отмене или, по крайней мере, к возможному ограничению этого права, в особенности после отмены крепостного права и отдачи в солдаты в виде наказания, как в видах ограждения прав ссылаемых, так и в интересах мест ссылки, так как число лиц, подвергающихся такому удалению, представлялось весьма значительным*(1504) и весьма затрудняло устройство быта водворяемых. Результатом этого движения и был ограничивающий эту ссылку Закон 1 июня 1865 г., хотя он, вследствие прямого противодействия ему бывшего министра внутренних дел Валуева, и действовал весьма краткое время; но реакция против этого права общества, как несправедливого и мало целесообразного, продолжалась. По затребованным еще в 1878 г. министром внутренних дел отзывам от местных административных и общественных властей о значении такой высылки, многие из губернаторов и земских управ, более подробно разбиравших этот вопрос (хотя и составлявшие меньшинство), высказались против этой меры как не имеющей значения и для охраны общественной безопасности. Ввиду этих данных Министерство внутренних дел и Министерство юстиции, как это выражено в представлении в Государственный Совет 28 февраля 1888 г., пришли к заключению, что и в этом вопросе, как и в вопросе о ссылке по непринятию обществами, доказательства невозможности отмены такого права в значительной степени преувеличены и что, собственно говоря, сохранять этоправо, оставленное в 1862 г., в виде временной меры до преобразования судебных мест, не представляется достаточных оснований. Поэтому в упомянутом представлении и было выражено, что если пока и не представляется возможности к немедленной полной отмене такой ссылки, то она могла бы быть, по мнению министерства, допущена все-таки не иначе как под условием возложения на счет обществ издержек переселения и обеспечения устройства в Сибири удаленного на счет его общества, по крайней мере на первое время по водворении его в Сибири*(1505).

Эти предположения хотя и были разделены соединенными департаментами Государственного Совета и большинством (34 против 8) Общего собрания, но не получили утверждения, и пересмотр правил по Высочайшему указанию был отложен до осуществления законодательных предположений об исправлении недостатков сельского общественного устройства и надзора за местным крестьянским управлением.

С вступлением на престол императора Николая II вопрос об административной ссылке снова поднялся вследствие неоднократных указаний государя на необходимость избавить Сибирь от наводнения ее отбросами Европейской России, и новый проект преобразования ссылки по приговорам обществ был составлен в 1895 г. бывшим начальником Главного тюремного управления Галкиным-Врасским; по этому проекту эту ссылку предполагалось отменить совершенно, а сохранить за обществами право некоторые, указанные в законе категории лиц обращать в распоряжение правительства для отдачи их в обязательные работы или под особый надзор; однако этот проект остался без движения. В 1897 г. по Высочайшему повелению был вновь командирован начальник Главного тюремного управления А.П. Саломон в Сибирь для ознакомления на месте с положением каторги и ссылки. По представлении им отчета государю императору вопрос о ссылке 5 мая 1899 г. был рассмотрен в Особом совещании под личным председательством государя, а затем Высочайшим повелением 6мая 1899 г. была образована под председательством министра юстиции комиссия, на которую между прочим было возложено рассмотрение вопроса об отмене или ограничении административной ссылки по приговорам обществ; проект, выработанный комиссиею, был внесен министром юстиции в марте 1900 г. в Государственный Совет и получил Высочайшее утверждение Законами 10 и 12 июня 1900 г. (Собрание узаконений N 1506, 1509), на основании коих ссылка по приговорам мещанских обществ отменена безусловно, а ссылка по приговорам крестьянских обществ ограничена. Крестьянским обществам предоставлено постановлять приговор об удалении тех из проживающих в среде сих обществ членов оных (за исключением несовершеннолетних, лиц старше 60 лет, дряхлых и увечных), дальнейшее пребывание коих в этой среде угрожает местному благосостоянию и безопасности. Для приговора необходимо большинство не менее 2/3 крестьян, имеющих голос на сходе, приговор должен быть мотивирован - с сообщением сведений о хозяйственном быте и образе жизни удаляемого лица, а также оснований, по коим признано необходимым удаление этого лица. Приговор этот представляется земскому начальнику, который обязательно на месте проверяет правильность составления и достоверность и уважительность обстоятельств, которые послужили ему основанием. Если он признает приговор

Система ГАРАНТ500/

1216

составленным неправильно или неосновательным, то он представляет губернскому по крестьянским делам присутствию об его отмене, а в противном случае сообщает уездному предводителю дворянства (где они есть), который со своим заключением препровождает его в губернское присутствие, решающее вопрос окончательно (предположенное большинством комиссии право обжалования в Правительствующий Сенат со стороны высылаемого не было принято). Членам семьи удаляемого предоставляется, если они того пожелают, не следовать за ним в место водворения, и в сем случае они сохраняют в своем владении его земельный надел. Издержки на снабжение одеждой и кормовыми деньгами как удаляемого, так и пересылаемых с ним членов его семьи, со дня передачи

враспоряжение правительства и до прибытия на место водворения, падают на сельское общество, а

втех случаях, когда земельный надел удаляемого переходит к обществу, то на общество падают и издержки на кормовое довольствие удаленного и членов его семьи в продолжение первых двух лет со дня передачи его в распоряжение правительства.

Вместе водворения удаленный причисляется к одной из волостей распоряжением местного губернского начальства и отдается под надзор полиции. По истечении пяти лет со дня водворения удаленному разрешается, в случае одобрительного поведения, переходить на жительство в другие губернии, кроме той, из коей он был удален, и там приписаться к обществу на общем основании; с разрешения министра внутренних дел он может возвратиться обратно в прежние свои общество и губернию.

Местность водворения определяется на каждое трехлетие по Высочайше утвержденному положению Комитета министров, причем, на основании Положения 9 февраля 1901 г., такими местностями назначены для удаляемых из Европейской России губернии - Архангельская, Астраханская, Вологодская, Вятская, Олонецкая, Пермская, Томская и Тобольская, а для крестьян сибирскихгуберний - генерал-губернаторстваИркутскоеи Приамурское.К этой жекатегории ссылки принадлежит установленная Законами 24 января 1886 г., 8 и 29 сентября 1887 г., 19 ноября 1893 г. и 14 марта 1894 г. административная высылка в Восточную Сибирь лиц, обвиняемых или подозреваемых в неоднократных кражах лошадей и скота в пределах Астраханской губернии, в Cальском округе области Войска Донского; в губернии Cтавропольской и в Кубанской и Терской областях (прил. к ст.298, примеч.2, Устава о предупреждении и пресечении преступлений 1890 г. и по прод. 1895 г.), предоставленная в Астраханской губернии министром государственного имущества по соглашению с министром внутренних дел, а в прочих местностях - по соглашению военного министра и министра внутренних дел, на основании представлений местного начальства, основанных на приговорах местных обществ об удалении таких лиц, или, при отсутствии приговоров, по удостоверении местного начальства в их порочности*(1506). Высылка может быть как в Сибирь, так и в отдаленные губернии, с соблюдением правил ст.520 и Устава о ссыльных; до постановления приговоров о высылке лица эти подвергаются предварительному аресту.

Далее, сюда же относятся: передача в распоряжение правительства обществами евреевколонистов, по ст.209 Устава о предупреждении и пресечении преступлений, своих собратьев; передача обществами колонистов в Кавказском крае (прил. к ст.210) своих сочленов развратного поведения; передача делается по мирскому приговору, который почитается законным лишь в том случае, если в нем участвовали по крайней мере 2/3 старейшин семейств, живущих в колонии; лицо, переданноев распоряжениеправительства, высылается заграницу сотобранием подписки о невъезде

вРоссию, а если оно не выедет в течение 9 месяцев или самовольно возвратится, то оно подвергается переселению на житье в отдаленные губернии России по распоряжению губернских правлений.

Не менее важное значение, как и высылка, имеет надзор, установляемый в порядке административном за лицами, вредными для общественного спокойствия. На основании Закона 12 марта 1882 г. (прил.II к ст.1, примеч., 2, Устава о предупреждении и пресечении преступлений), этот надзор установляется или в том же порядке, как и административная высылка, или на основании ст.103511 Устава уголовного судопроизводства, как последствие дознания, произведенного по какому-либо государственному преступлению. Надзор этот может быть или в месте жительства поднадзорного, или в месте его водворения, причем для лиц, высланных на водворение по требованиям общественной безопасности, надзор продолжается обязательно во все время водворения. Положение поднадзорного, ввиду тех правоограничений, которым он подвергается,

Система ГАРАНТ501/

1216

представляется весьма тяжелым. Поднадзорный обязан жить в определенном месте и может отлучаться не иначе как с разрешения подлежащей власти и с соблюдением предписанных для сего правил, по особому проходному свидетельству; он обязан являться в полицию по первому требованию, а полиция имеет право входа к нему в квартиру во всякое время, имеет право производства обысков и выемок. Поднадзорный не может состоять на государственной или общественной службе, быть учредителем, председателем и членом частных обществ и компаний, а также конкурсных управлений, ходатайствовать по судебным делам, за исключением дел его личных или членов семьи; ему воспрещается всякая публичная деятельность, в частности (ст.24 Правил), например, педагогическая деятельность, участие в публичных заседаниях ученых обществ, служба во всех заведениях тиснения и содержание таковых, торговля книгами и принадлежностями тиснения, содержание трактирных и питейных заведений; только сразрешения министра внутренних дел они могут быть допускаемы к письменным занятиям по найму в государственных и общественных установлениях, кзанятию врачебной и акушерской практикой; им может быть дозволено быть опекунами и попечителями, поступать в учебные заведения, даже в частные. Сверх сего, от местного губернатора зависитвоспретитьподнадзорному всякое иное, хотябыи дозволенное законом, выбранное им занятие, если оно служит средством для осуществления опасных замыслов или представляется опасным по местным условиям. Министром внутренних дел может быть воспрещено поднадзорному непосредственное получение почтовой или телеграфной корреспонденции, так что на просмотр начальства должна быть доставляема как получаемая, так и отправляемая им корреспонденция. За нарушение всех этих правил поднадзорный подлежит аресту при полиции, налагаемому административными властями: местным начальником уездной или городской полиции - до 3 суток, губернатором - до 7 суток и министромвнутренних дел - до 1 месяца. Поднадзорные несостоятельные получают пособие от казны;но этопособие может бытьотнято, если они будут уклоняться от занятий по лености, дурному поведению или привычке к праздности.

Отдельную группу составляют далее меры административных взысканий, налагаемые в местностях, находящихся, на основании Положения 14 августа 1881 г., в положении усиленной или чрезвычайной охраны [прил.1 к ст.1 (прим.2) Устава о предупреждении и пресечении преступлений]. В местностях,объявленныхвположении усиленной охраны,начальствующимлицам,междупрочим, предоставляется (ст.16): разрешать в административном порядке дела о нарушениях изданных ими обязательных постановлений, подвергая виновных аресту до 3 месяцев или штрафу до 500 рублей; воспрещать всякие народные, общественные и даже частные собрания; делать распоряжения о закрытии всяких вообще торговых и промышленных заведений как срочно, так и на все время объявленного положения; воспрещать отдельным личностям пребывание в местностях, объявленных

вположении усиленной охраны и т.д.

Вместностях же, объявленных в положении чрезвычайной охраны, начальствующим сверх только что изложенных прав предоставляется, между прочим (ст.26, п.4 и след.): право налагать секвестр на недвижимые и движимые имущества и доходы с них, если путем распоряжения этими имуществами и доходами достигаются преступные цели; право подвергать в административном порядке заключению в тюрьме или крепости на 3 месяца или аресту на тот же срок за нарушение изданных ими обязательных постановлений или за проступки, об изъятии коих из ведомства судов будет объявлено заранее; право устранять от должности всех лиц, служащих на государственной или общественной службе, за исключением особ первых трех классов; право разрушать экстренные, приостанавливать и закрывать очередные собрания сословных, городских и земских учреждений; право приостанавливать периодические издания; право закрывать учебные заведения на срок не долее одного месяца; те же права по Закону 1892 г. предоставлены генерал-губернаторам или лицам, облеченным их властью, в местностях, объявленных на военном положении (т.II Общего учреждения губернского, прил. к ст.23).

Очевидно, что подобные меры административных взысканий, налагаемых не по суду, так близко граничат снаказаниями в тесном смысле, что теоретическоеи практическоеотделениеих друг от друга представляется почти невозможным, а потому нельзя не сказать, что и после издания Судебных уставов в 1864 г. унас власти судебные и административные далеко еще не размежевались.

Система ГАРАНТ502/

1216

Этот порядок развития административной репрессии за счет судебной переживала, и в известной степени и теперь еще переживает, и Западная Европа; лишь мало-помалу наука и политическая жизнь цивилизованных наций выдвинули то положение, что без гарантии личности и ее прав, без признания неприкосновенности частной жизни, жилища и т.п. не может быть ни прогрессивного развития общества, ни устойчивости государственного порядка*(1507).

Из европейских государств первая высказала этот принцип Англия. Еще в XIII столетии "magna charta" "Великая хартия вольностей (лат.)." говорила: "Ни один свободный человек не может быть ни схвачен, ни арестован, ни лишен собственности, ни изгнан, ни наказан каким-либо иным способом... иначе как по законному суду ему равных и по законам страны". Хотя нельзя, впрочем, не прибавить, что и гораздо позднее, в XVI и даже XVII столетии, мы встречаемся с неоднократными и существенными нарушениями этих гарантий свободы, как о том свидетельствуют многочисленные фактыизэпохиЯковаIиКарлаI,петициигородовиобщини,наконец,кроваваярасправа революции.

На континенте Европы система административных взысканий была в полном цвете еще в XVIII столетии, она была необходимой принадлежностью "старого порядка" и естественным последствием инквизиционного процесса, его системы доказательств, его принципа оставления в подозрении. Государство считало себя вправе во всех тех случаях, где не было явных доказательств виновности, прибегать к пытке, чтобы этим путем получить собственное сознание заподозренного, но когда пытка исчезла, нужно было пополнить образовавшийся пробел. На ее место пришлось поставить систему произвольных взысканий в виде ареста и тюрьмы, ссылки и высылки, отдачи в солдаты и телесной расправы с лицами заподозренными, но формально не изобличенными, или же отсидевшими положенные по суду годы в тех вертепах порока, какими были тюрьмы того времени. Многие немецкие теоретики даже в начале нынешнего столетия*(1508) серьезно доказывали, что эти меры, хотя бы и заключающиеся в тюрьме и ссылке, не могут считаться наказаниями, так как они имеют в виду не возмездие, а предохранение; другие же спорили только о том, нужно ли видеть в них экстраординарные наказания, которые бы налагались, хотя и не по закону, но судом, или же меры безопасности, определяемые исключительно органами полиции.

Франция пыталась покончить с административными взысканиями в памятный день 16 марта 1790 года. Она слишком хорошо помнила систему произвола старого порядка, чтобы не поставить этот вопрос на первую очередь. В бесчисленных lettres de cachet "Королевский приказ об изгнании или заточении без суда и следствия (фр.).", раздававшихся без всякого разбора, находили удовлетворение и личная месть, и религиозная нетерпимость, и политические страсти. Но время для отмены было выбрано неудачно: эпоха великой революции, эпоха кровавого передела общественного строя с ее террором сделала призрачным уничтожение административных взысканий. Даже гораздо позднее,внедавнеевремя,этимерывоскресаливоФранцииввиденаполеоновскихзаконовобобщей безопасности 12 декабря 1851 г. и 27 февраля 1858 г., предоставивших правительству право ссылать вАлжириКайеннувсехлиц,находящихсяпод надзоромполицииилиотбывшихнаказания,илидаже вообще грозящих опасностью общественному спокойствию, и только Республика, Декретом 17 июня 1870 г., поставила, по-видимому, более прочный предел этой системе.

Конечно, нельзя отрицать того, что полиции должна принадлежать власть на принятие мер, стесняющих или ограничивающих права личности, но, в определенном объеме. Охраняя общественный порядок и спокойствие, она естественно поставлена в необходимость предупреждать нарушения в самый момент их развития, хотя бы это и потребовало известного стеснения чьих-либо личных прав. Нельзя допустить, чтобы на улицах валялись пьяные, чтобы в театрах или церквах производились кулачные бои, чтобы проституция проявляла себя публично, без всяких стеснений, и т.п.; нельзя отрицать, что полиция должна быть снабжена для исполнения своих обязанностей известными средствами и полномочиями, хотя бы ей пришлось прибегать иногда к насилию, аресту, удалению из места пребывания, а в важнейших случаях даже и к содействию военной силы. Общество может требовать гарантий против злоупотребления этой властью в виде установления необходимых формальностей, строгой ответственности агентов за несоблюдение правил, проверки и оценки действий полиции в порядке административных жалоб, но оно в своих собственных интересах не может отрицать такого права.

Система ГАРАНТ503/

1216

Равным образом нельзя отрицать права органов полиции иметь неослабный надзор за опасными и подозрительными классами народонаселения, надзор, иногда по необходимости получающий более или менее стеснительную форму.

Но, во всяком случае, ненадо забывать, что задачаполицейской деятельностипредупреждать преступные деяния и что этим определяется характер и объем мер, принимаемых ею. Беспорядок прекращен, волнение окончено - задержанные должны быть или освобождены, или преданы суду. Неоднократная судимость лица, несомненно, может и должна влиять на ответственность его за учиненные им преступные деяния, может подвергнуть его особым ограничениям относительно свободного выбора местожительства, даже выбора занятий, но не иначе как после установления в порядке уголовного процесса его виновности.

Едва ли нужно серьезно доказывать, что административные взыскания, в особенности наиболее тяжкие, для лица, им подвергшегося, имеют такое же или почти такое же значение, как и меры карательные. Кто решится утверждать, что человек, высиживающий в тюрьме месяцы или даже годы по распоряжению администрации, находится тем не менее в ином, лучшем положении, чем его сотоварищ по камере, приговоренный судом за кражу или мошенничество; что сосланный в Колу, Шенкурск или Мезень, или даже в места с сравнительно лучшими климатическими условиями, но при тех правоограничениях, которые сопровождают административную ссылку, может утешать себя тем, что он не приговорен судом, а выслан в порядке административном, может быть, и без объяснения ему оснований таковой высылки. Но если подобная высылка является наказанием, то почемужеонаможетбытьназначаемабезсуда,являющегосяорганомтойжеверховнойвласти,также стоящим под иерархически - служебным надзором? Почему подобное наказание может быть применяемо к лицу, которого виновность не доказана? Почему административный чиновник может прозреть и увериться там, где судья встречает только сомнения и слабые вероятности? Не угрожает ли эта теория административной непогрешимости заменить закон простым усмотрением?

Если даже назначение этой административной кары будет поставлено в зависимость от коллегиального совещания высших сановников, то и тогда не нужно забывать, что эта последняя инстанция имеет непосредственно перед собой не живое лицо, а мертвый доклад, что она действует по принципам старого нашего процесса, но даже без его гарантий для подсудимого. А какой простор для неизбежных влияний и искательств всякого рода, очень часто не имеющих ничего общего с интересами правосудия и государства!

Мало того, эти меры весьма нередко представляются вредными и для общественного спокойствия.Ониозлобляютнаказанногоиизколеблющегосясоздаютнепримиримогокрайнего;они раздражают семью и лиц, близких сосланному; они, наконец, переводят часто во враждебный правительству лагерь всех тех, кому дорога гражданская свобода и неприкосновенность личности; они подрывают в обществе уважение к праву и закону.

В особенности малопригодны эти меры для учащейся молодежи, не только потому, что она возбуждает сотоварищей, более чутких и восприимчивых по отношению ко всякому проявлению произвола, но и потому, что она особенно тяжело отражается на них, отрывая их от возможности докончить образование и получить средства для дальнейшей жизни. Указания истории и близкого прошлого красноречиво говорят о необходимости перестроя этих мер по началам правопорядка как основы государственной безопасности*(1509).

194. Другую группу мер, сходных с наказаниями в тесном смысле, составляют разнообразные невыгодные последствия, налагаемые на виновных в причинении разного рода воспрещенных законом затруднений успешному выполнению органам судебной власти возложенных на них обязанностей, в частности, обязанностей по раскрытию преступных деяний; а равно и на лиц, не оказавших обязательного для них по закону содействия этим органам*(1510).

Причем аналогично в этом отношении с судебной деятельностью стоит деятельность и административных, а в частности финансовых органов, так как противодействие этой деятельности, а равно и неисполнение добровольно возложенных на граждан повинностей или обязательного порядка деятельности, даже требования соблюдать известные формы деятельности, может повлечь принятие понудительных, так называемых экзекутивных мер или наложение пеней и взысканий за

Система ГАРАНТ504/

1216

неисполнение определяемых уставами казенных управлений, положениями о податях и пошлинах, уставами торговыми и т.д.

Конечно, обзор и оценка этих мер входят в область процессуального и административного, а не уголовного права, и я только в виде примера укажу на некоторые меры из областипроцесса*(1511). Таковы невыгодные последствия за неисполнение требований процессуальных законов, наступающие для тяжущихся, как перемещение обязанности доказывать, потеря процессуальных прав по отношению к третьим лицам; привод к следствию по делам уголовным неявившихся свидетелей и самого подозреваемого или обвиняемого, меры пресечения обвиняемому уклониться от следствия и суда; денежные взыскания, налагаемые на свидетелей, понятых, сведущих лиц и т.д. за неявку к следствию и суду, ответственность присяжных и заседателей за неявку к отправлению их обязанностей и т.д.

195. Третью, столь же близкую к наказанию группу составляют последствия, наступающие в интересах потерпевшего от преступного деяния, так как они всего чаще совпадают с наказанием по их цели, применяются теми же органами, на коих возлагается преследование преступных деяний вообще, даже весьма часто входят в карательные меры, как их элементы.

Эта близость зависит как от самого существа вреда и страдания, причиняемых преступным деянием, так и от условий его заглаждения. Потерпевшим от преступного деяния является прежде всего обладатель тогоправоохраненногоинтереса, которомунепосредственно повредил или которого поставил в опасность преступник, все равно, будет ли таким обладателем единичное лицо, совокупность лиц, составляющая или не составляющая юридическое лицо, включая сюда и само государство как многообразный держатель прав и обладатель интересов; далее, пострадавшими от преступного деяния посредственно, и притом даже пострадавшими в юридическом смысле, могут являться те разнообразные, более или менее тесные единения, к коим всецело или известной стороной деятельности принадлежал непосредственно пострадавший, как, например, члены его семьи, артель, общее предприятие, церковь, ведомство и т.д.; и, наконец, государство как охранитель правопорядка, тот, чьей авторитетной волей пренебрег виновный и сделался ее ослушником. При этом сам вред, причиняемый потерпевшим различных групп, может быть или материальный, имущественный, или идеальный, не находящий осязаемого выражения.

Как было указано, преступное деяние, посягая на правоохраненный интерес, часто совершенно его уничтожая или разрушая, причиняет ущерб не только государству, но и отдельному лицу, обладателю этого интереса, и притом ущерб не только идеальный, но и материальный, имущественный*(1512). Конечно, государство, наказывая преступника, не может и не должно забывать эту сторону преступного деяния. Возможное возмещение вреда, причиненного пострадавшему и лицам, ему близким, входит, в известном объеме, в содержание наказания; но там, где вред имеет непосредственно или посредственно имущественный характер, где он является в виде утраты известной ценности, известной экономической выгоды, там возникает необходимость, независимо от наказания, прямого возмещения такого ущерба, необходимость имущественного вознаграждения*(1513).

Хотя право на вознаграждение возникает, по-видимому, из того же основания, как и право на наказание, хотя, например, по нашим процессуальным законам иск о вознаграждении может осуществляться одновременно и тем же порядком, как и уголовное преследование, но тем не менее и с точки зрения процессуальной и, еще более, по своему содержанию этот иск сохраняет частный характер, обязанность вознаграждения является чисто гражданским отношением между потерпевшим и виновным. Оттого при определении существа и меры такого вознаграждения первое место занимает не вина, а вред: экономически оценимый имущественный вред служит основою иска, и только размер такого доказанного истцом вреда может служить основанием определения меры вознаграждения*(1514).

В Уложении о наказаниях 1845 г. при отдельных преступлениях встречался целый ряд указаний, относящихся до вознаграждения за ущерб и убытки, а в 1-м разделе Уложения, в главе второй, находилось даже особое отделение, содержащее постановления о вознаграждении за вред и убытки. Но тем не менее и при действии Уложения 1845 г. вознаграждение вреда по существу своему составляло предмет гражданского права (ср. реш. Уголовного кассационного департамента 83/2,

Система ГАРАНТ505/

1216

Вольпе); да и само Уложение в ст.64 (изд. 1885 г.) указывало, что подробные правила о применении общих о вознаграждении начал к различным случаям вознаграждения содержатся в Законах гражданских, а Устав о наказаниях в ст.24 прямо постановлял, что за причиненные проступком вред или убытки виновные обязаны вознаградить на основании Законов гражданских. Действующее Уголовное уложение сделало дальнейший шаг и вовсе не говорит о вознаграждении за вред, предоставляя определение этих последствий всецело Законам гражданским*(1515).

Поэтому подробное изложение учения о вознаграждении выходит за пределы моего курса и я ограничусь только общими указаниями*(1516).

Статья 574 (т.X, ч.I) постановляет, что как по общему закону никто не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих, то всякий ущерб в имуществе и причиненные кому-либо вред или убытки, с одной стороны, налагают обязанность доставлять, а с другой - производят право требовать вознаграждения. Это широкое обязательство заглаждать и исправлять всякий вред, кому-либо противозаконно причиненный, основанное, по выражению Гражданского департамента Правительствующего Сената (83/32, Пыхачевой), на общих началах права и справедливости, по силе коих безмездное обогащение на чужой счет отнюдь не предполагается законом, совмещает в себе и обязанность вознаграждения общественного, например, вознаграждения заимущества, отходящиеиз частного владения по распоряжению правительства (ст.575-608), и вознаграждение частное, нас теперь интересующее. Это последнее в свою очередь распадается по нашим законам на три отдела: 1) вознаграждение за владение чужим имуществом (ст.609-643); 2) вознаграждение за вред и убытки, причиненные преступным деянием (ст.644-683) и 3) вознаграждение за вред и убытки, происшедшие от деяний, не признаваемых преступными (ст.684-689).

Дополнением наказания является, конечно, только вознаграждение вреда, причиненного преступным деянием, т.е. деянием, запрещенным законом под страхом наказания; только лицо, понесшее вред от деяния сего рода, может, по ст.6 Устава уголовного судопроизводства, явиться в случае своевременного предъявления иска гражданским истцом в процессе уголовном; требование же вознаграждения, по ст.684, в общем правиле подлежит исключительно ведению суда гражданского. Некоторое сомнение в этом отношении представляют лишь те случаи, когда ущерб причинентакимдеянием, котороехотяизапрещенозаконом,ноучиненопри условиях,устраняющих его вменимость учинившему, или наказуемость, или даже саму преступность учиненного.

При этом значение причин, устраняющих вменяемость, преступность или наказуемость деяния, для уголовной ответственности виновного далеко не соответствует их влиянию на обязанность вознаграждения ущерба, так что и преступное деяние, не подлежащее наказанию, может создать обязанность вознаграждения по правилам, указанным в ст.644 и след. т.X.

Таким образом, из указанных, например, в ст.16 Устава уголовного судопроизводства причин, устраняющих наказуемость, Высочайшее помилование не прекращает исков о вознаграждении за ущерб и убытки; равным образом, за смертью осужденного, частные иски, возникшие из учиненного им преступления, обращаются на его имущество (ср. реш. Уголовного кассационного департамента 76/83 о порубке в Кахановской даче), и, наконец, давность уголовная не применяется к искам о вознаграждении, которые подчиняются действию давности гражданской.

Далее, из причин, устраняющих преступность деяния, а вместе с тем и уголовную ответственность, собственно в Законах гражданских указаны только две (ст.684), как устраняющие и обязанность вознаграждения причиненного ущерба, а именно: 1) принуждение к нарушению или упущению требований закона или правительства, понимая под последним законные требования органоввласти, обязательные к исполнению их лицом, к коему они предъявлены (реш. Гражданского департамента 70/102, Бортниковского; 80/89, Грищенко и др.)*(1517), и 2) необходимая личная оборона, в том объеме и с теми условиями, которые указаны в Уголовном уложении. Но обязанность гражданского вознаграждения по нашему праву не устраняется, например, если причинивший вред находился в состоянии крайней необходимости, так как это состояние хотя и близко соприкасается с обороною, но и существенно различается от нее тем, что при обороне вред вызывается самим потерпевшим, почему здесь и применяется известное положение legis Aquiliae-quod quis sua culpa damnum sentit nonintelligiturdamnum sentire"Закон Аквилеи (город вГаллии)гласит:ктонепонимает,

что вред нанесен по его вине, - не значит, что вред не нанесен (лат.).", а при крайней необходимости

Система ГАРАНТ506/

1216

со стороны потерпевшего нет никакой вины, и стесненное положение действующего не может служить еще само по себе основанием к умалению прав третьих лиц. Равным образом не может устранить таковую ответственность и причинение вреда по ошибке или заблуждению, так что лицо, истребившееилипопортившее,например,чью-либовещь вдобросовестномубеждении,чтоэтавещь принадлежит ему лично, должно вознаградить владельца за причиненный ущерб.

Но, однако, и деяния, учиненные под влиянием необходимости или ошибки, как и всякое иное причинениевреда,могут несоздаватьобязанностивознагражденияпоинымоснованиям,вследствие, например, случайности вреда (casus), как скоро действовавший не только не предвидел, но и не мог предвидеть такого последствия*(1518) или когда предотвращение такого последствия было вне человеческих сил (vis major naturae "Высшая сила природы (лат.)."). Таким образом, статья 647 Законов гражданских постановляет, что не подлежат вознаграждению вред и убытки, происшедшие отдеянияслучайного,учиненногонетолькобезумысла, нои без всякой со стороныучинившегооное неосторожности; ст.684 считает не подлежащим вознаграждению вред, причиненный благодаря стечению таких обстоятельств, которые учинивший не мог предотвратить*(1519), а ст.683 (по изд. 1887 г.) признает вред не подлежащим вознаграждению, когда он произошел вследствие воздействия непреодолимой силы; причем, конечно, во всех этих случаях на ответчике лежит обязанность доказать случайность или непредотвратимость вреда*(1520).

Наконец, даже причины, устраняющие вменимость содеянного виновному, сами по себе по нашему праву не устраняют обязанности вознаграждения, так как, согласно ст.653, 654 и 686 т.X, ч.I, вознаграждение за вред, причиненный малолетними, безумными или сумасшедшими, взыскивается или с имения лиц, имевших за ними надзор - родителей, опекунов, или же с имения самих виновных, когда лица, имевшие надзор, докажут, что не имели возможности предупредить преступное деяние виновного.

Таким образом, преступное деяние, хотя бы иногда виновник его и не подлежал по закону уголовной ответственности, дает право на вознаграждение. Но в чем должно состоять вознаграждение и как определяется его размер?

Как было уже указано, материальное вознаграждение может иметь место только по отношению к имущественному вреду как единственно оценимому и единственно вознаградимому денежным или иным каким-либо вещественным образом; что же касается вреда морального, то он может быть заглажен только наказанием, в какой бы форме оно ни проявлялось. На этом основании и гражданским истцом, согласно точному смыслу ст.6 Устава уголовного судопроизводства, можно признавать только лицо, действительно потерпевшее материальный ущерб, и суд уголовный, обсуждая ходатайство о допущении кого-либо к участию в деле в качестве гражданского истца, должен прежде всего обсудить юридические основания этого ходатайства, т.е. наличность ущерба, создающего определенные требования, выражавшиеся в денежной или имущественной ценности, и притом ущерба, вызванного данным, подлежащим рассмотрению суда деянием подсудимого.

Требования юридической жизни понудили, однако, нашу практику несколько расширить понятие гражданского истца, подводя под него весьма разнообразную группу лиц, которые в момент предъявления ими иска еще не потерпели имущественного ущерба, но могут потерпеть таковой, как скоро деяние, в учинении коего обвиняется данное лицо, будет признано хотя и существующим, но не преступным, невменимым ему и т.д. Таковыми лицами, согласно указанию нашей практики, являются, например, страховые общества по делам о поджогах, так как обвинение поджигателя освобождает их от уплаты по полисам за сгоревшее имущество (76/97, Овсянникова); наследники по закону или их правопреемники - в делах о подделке духовных завещаний (69/617, Княжнина); при обвинении в неправосудии - лица, по делам коих состоялись решения, за которые виновный предан суду (74/72, Шамина); по делам о лжесвидетельстве по прелюбодеянию - брачущийся, против коего давали показания обвиняемые в лжесвидетельстве (73/622, Залевского; 76/14, Гусева; иначе 74/331, Родзевского), и т.д. Но, разумеется, и для допущения этих имущественно заинтересованных лиц в качестве гражданского истца в уголовном деле необходимо, чтобы они доказали несомненность или возможность возникновения для них имущественного вреда от преступления; идти далее и распространять права гражданского истца, как делала иногда наша практика (например, реш.

Система ГАРАНТ507/

1216

Уголовного кассационного департамента 85/5, Мироновича), на лиц, потерпевших только вред моральный,не соответствует самому понятию вознаграждения за вред*(1521).

Имущественный ущерб может быть понесен под весьма различными формами, смотря по тому, направлено ли было преступное деяние непосредственно против имущественных интересов потерпевшего или же оно причинило этот вред косвенно, направляясь непосредственно против благ личных - жизни, здоровья, свободы и т.д.

В первом случаевознаграждениеможет состоятьпреждевсего в восстановлениинарушенного имущественного права или в устранении неправомерно созданной для него опасности. Такое восстановление правомерного состояния, разрушенного или поколебленного преступным деянием, может заключаться*(1522): в возвращении потерпевшему вещей, у него похищенных, если они существуют в натуре; в восстановлении нарушенного владения недвижимостью; в приведении в прежнийвидизмененных построек или иныхпредметов; в снесении построек или иных сооружений;

вуничтожении актов, добытых путем насилия или иным преступным способом, или в приведении их

впрежний вид; в устранении актов подложных или в засвидетельствовании на них их подложности и т.д.

Этот вид возмещения ущерба, а в особенности восстановление владения потерпевшего вещами, у него похищенными и при расследовании дела отобранными судебной или судебнополицейской властью, имеет свои процессуальные особенности, осуществляясь даже независимо от требования о том потерпевшего, независимо от того, предъявлен или не предъявлен им гражданский иск; поэтому, например, французские криминалисты*(1523) даже противополагают restitutions и dommages - interets "Восстановление прежнего положения и возмещение ущерба (фр.).", считая первые прямым и нормальным возмещением правонарушения, а вторые - косвенным и исключительным.

Так и по нашему Уставу уголовного судопроизводства, ст.126 и 777, вещи, добытые преступным деянием, возвращаются хозяину, хотя бы хозяин не предъявил о том иска, причем если эти предметы, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств, имеют существенное значение по делу, то они выдаются хозяину только по вступлении приговора в законную силу.

Точно так же судебный следователь, по ст.375 Устава уголовного судопроизводства, предметы, похищенные или отнятые, по отыскании и оценке их, возвращает под расписку тем, у кого они были похищены или отняты. При этом, по точному смыслу всех означенных статей, а в особенности ст.375 Устава уголовного судопроизводства, равно как и ввиду ст.1512 т.X, ч.I, похищенное имущество возвращается хозяину по открытии оного, у кого бы оно открыто ни было, так как даже добросовестный покупщик имущества, оказавшегося краденым, лишается купленного в пользу хозяина имущества и может искать заплаченные деньги на продавца, а по ст.609 и 640 т.X, ч.1 всякий, владевший незаконно чужим движимым имуществом, несмотря на то, было ли это владение добросовестное или недобросовестное, обязан по окончательному решению суда немедленно возвратить имущество настоящему хозяину оного*(1524).

Но если нарушенный имущественный интерес не может быть восстановлен вполне или частью, то понесенный ущерб должен быть возмещен иным путем. Такое возмещение является: вопервых, в виде возврата равноценности утраченного (damnum emergens "Возмещение ущерба (лат.)."), будет ли это состоять в уплате стоимости истребленного или захваченного имущества, в уплате издержек, употребленных на восстановление нарушенного интереса, на отыскание и возвращение вещи и т.п.; и, во-вторых, в возвращении того имущественного прибытка, тех доходов и выгод, которые это имущество приносило его обладателю и которыми воспользовался виновный (lucrum cessans "Бездействующая прибыль (лат.)."), причем таким прибытком может быть почитаем только прибыток, непосредственно приносимый имуществом, как, например, приплод животных, проценты, доход от орудий производства и т.п.; доход косвенный или вероятный, который мог бы получить хозяин*(1525) или который приобретен преступником не непосредственно от самого имущества, как, например, выигрыш по билету, купленному на украденные деньги, передаче хозяину похищенных денег не подлежит. Так и по специальным постановлениям наших гражданских законов (ст.671-674) в случаях присвоения, похищения, истребления или повреждения имущества, кроме возвращения вещи, или исправления поврежденного, или уплаты стоимости, виновный обязуется

Система ГАРАНТ508/

1216

возвратить все полученные от похищения или захвата имущества доходы, а равно и вознаградить за все понесенные хозяином убытки и потери, за все утраченное или попорченное, а при похищении - и за все расходы, употребленные владельцем на разыскание имущества (ст.672). При этом вознаграждение как вреда, так и убытков, никогда не определяется ex officio*(По обязанности (лат.)."), а требует прямого ходатайства потерпевшего, его о том иска; сам же размер вреда и убытков определяется судом, с одной стороны - в пределах предъявленных исковых требований, а с другой - в размере действительно доказанного истцом ущерба.

Труднее определяется вознаграждение при посягательствах, направленных на личные блага, где имущественный ущерб причиняется как бы косвенно, в особенности же по нашему законодательству, которое пытается дать частные указания по каждому виду преступления, как, например, относительно вознаграждения при лишении жизни или покушении на таковое и при причинении расстройства здоровью (ст.657, 658, 660 и 661); при обезображении вдовы или девицы (ст.662), изнасиловании (ст.663) и других подобных деяниях, предусмотренных ст.509, 513-515 Уголовного уложения; похищении незамужней (ст.664); противозаконном лишении свободы и т.д.

При этом обзор ряда статей, говорящих или упоминающих о вознаграждении за вред, независимо от замечаемого в них излишнего многословия, с наглядностью указывает, что наше законодательство даже и после Закона 1851 г. далеко не вполне усвоило себе правильное воззрение на этот институт как чисто гражданский, сводящийся к тому простому положению, что всякий понесенный кем-либо имущественный ущерб, наличность коего доказана на суде истцом, подлежит по возможности удовлетворению; напротив того, оно вводит в учение о вознаграждении чуждые ему элементы уголовные, допуская или пытаясь допустить зависимость размера вознаграждения от свойства и размера виновности, а иногда и от совершенно побочных, второстепенных обстоятельств, составляющих обстановку преступного деяния.

Последний вопрос: кому именно и кем уплачивается вознаграждение за вред, причиняемый преступным деянием, так как и в этом отношении осуществление обязанности вознаградить существенно отличается от применения карательных последствий преступных деяний?

По содержанию вышеприведенных постановлений наших законов видно, что право требовать вознаграждения за вред, который, по ст.574 т.X, ч.I, производит преступное деяние, принадлежит прежде всего лицу, непосредственно понесшему от него имущественный ущерб; все относящиеся сюда постановления говорят о праве раненного, обезображенной, изнасилованной, оскорбленного и т.д. К числу таких лиц, непосредственно терпящих убытки, должны быть отнесены и лица, упоминаемые в ст.658 т.X, израсходовавшиеся на лечение или похороны лишенного кем-либо жизни.

Другую группу лиц, имеющих право на вознаграждение, составляют косвенно пострадавшие от преступления; таковы члены семейства убитого или раненого, коих существование обеспечивалосьегозаработком,причем,понашемузаконодательству,кругэтихлицограничентолько родителями, супругою и детьми, так что обеспечение содержания не может быть назначено сестре или брату, бабке или деду, хотя бы и оставшимся, вс ледствие преступного деяния, без средств к существованию. К этому же разряду косвенно пострадавших должны быть отнесены и дети, рожденные от изнасилования или обольщения, имеющие право на обеспечение их содержания и воспитания*(1526).

Чтокасаетсялиц,накоихпадает обязанность вознаграждения,тои они являютсявдвухтипах: кпервомуотносятсянепосредственнопричинившиевред,ковторомулица,гражданскизавиновных ответственные.

Если преступное деяние учинено одним лицом, то определение платящего вознаграждение не представляет затруднений, но вопрос осложняется, когда виновных было несколько. Здесь наглядно проявляется гражданский характер рассматриваемого института. Между тем как с точки зрения уголовной ответственности каждый отвечает полностью за учиненное, по отношению к вознаграждению ответственность является совокупной, распределяемой между участниками, причем размер доли каждого определяется независимо от степени и формы участия, от характера проявленной им преступной воли.

Система ГАРАНТ509/

1216

В нашем праве до Закона 25 ноября 1885 г. в этом отношении существовали две системы: одна была изложена в ст.60 Уложения*(1527) а другая - в ст.648-652 т.X. Обе системы были совершенно различны между собою.

Система Уложения, повторявшая воззрение на этот предмет Свода до издания Закона 1851 г., должна была и до 1885 г., в сущности, считаться недействующей, как ввиду того, что система Законов гражданских, более позднейшая по времени, должна была считаться руководящей согласно ст.64 Уложения, так и в силу заключавшихся в системе Уложения противоречий и неясности*(1528); Закон 1885 г. устранил это противоречие, исключив самую ст.60 из Уложения.

По системе же Законов гражданских до согласования их с действующим Уложением различались два случая совместной ответственности соучастников. Если преступление учинено несколькими лицами без предварительного на сие соглашения, то,по ст.649 и 650 т.X каждый отвечал за себя, итолькоприневозможноститочногораспределения причиненных убытков взысканиепадало на всех поровну; если же преступление было учинено по предварительному уговору, то вознаграждение всегда (ст.648) распределялось между всеми участниками поровну. При этом равном распределении вознаграждения доля каждого совершенно не зависела от характера его участия и степени его наказуемости; при несостоятельности же кого-либо из соучастников его долю платили другие,сохраняязасобоюправорегресса,т.е.правотребоватьвпоследствиисэтоголицауплаченную за него часть вознаграждения.

Если все виновные были не в состоянии уплатить причиненный ущерб или часть оного, то пополнение недостающего падало на прикосновенных лиц*(1529), и притом, по ст.651 и 652 т.X, на следующих основаниях: недоносители о готовящемся преступлении и попустители платили все недостающеебезусловно,укрывателивиновногоиливещей,добытыхпреступнымдеянием,отвечали только в сумме, к коей присуждены участники преступления, ими укрываемые, а недоносители о преступлении, уже совершившемся, к гражданской ответственности вовсе привлекаемы быть не могли.

Что касается лиц, хотя и виновных в принятии вещей, заведомо добытых преступным способом, но не признаваемых укрывателями (ст.1702, 1705, 1706 Уложения, ст.180 Устава о наказаниях), то они хотя и отвечали лишь в размере ими купленного или полученного в заклад имущества, но так как эта ответственность основывалась на их самостоятельной виновности, то, по усмотрению потерпевшего, и иск к ним мог быть предъявлен совершенно независимо от состоятельности или несостоятельности лица, учинившего похищение этих вещей.

С изданием действующего Уголовного уложения этот порядок распределения вознаграждений должен был измениться, так как оно, во -первых, не знает различия соучастия по предварительному соглашению и без оного, во-вторых, не знает особого понятия прикосновенных к преступному деянию лиц, а относившиеся сюда виды преступной деятельности рассматривает как самостоятельныепроступки.ПоэтомуивЗаконахгражданских,вновойихредакции,ст.648изложена так: когда преступное деяние учинено несколькими лицами, согласившимися на учинение оного или действовавшими заведомо сообща, то все соучастники платят вознаграждение поровну, а если ктонибудь из них окажется несостоятельным, то следующая с него часть разлагается на прочих, участвовавших в совершении сего деяния, причем заплатившие за других сохраняют право требовать с них уплаченное; а ст.650 прибавляет, что во всех других случаях причинения ущерба преступными деяниями нескольких лиц каждый из участвовавших платит за ущерб, им причиненный, а если ущерба определить нельзя, то вознаграждение взыскивается поровну со всех. Затем недоносители о готовящемся преступлении и попустители в тех случаях, когда таковые подлежат наказанию (ст.161, 162 и 630), если попущенное причинило вред и убытки, платят часть, которую не в состоянии уплатить непосредственно причинивший оные (ст.651); относительно же укрывателей преступников или вещей, добытых преступлением, принято общее начало ответственности за вред, их деянием причиненный, т.е., например, за вред, причиненный укрывательством данных вещей, и ст.652 из т.Х исключена.

Другую группу составляют лица, отвечающие за вред, причиненный другими, лица, которые, ввиду ст.15 Устава уголовного судопроизводства, к уголовной ответственности вовсе не могут быть привлекаемы.

Система ГАРАНТ510/

1216

К лицам граждански ответственным относятся прежде всего наследникилиц, учинивших преступное деяние, бывшее причиною ущерба, если, конечно, эти лица примут наследство; но вознаграждение производится, однако, только из той части имущества, которая досталась им по наследству (ст.1255 и 1259 т.X). При этом наследники отвечают не только в случае смерти виновных, ноитогда,когданаследникивступиливзаконныеправапослучаюприговоранаследодателяк каторге или поселению (ст.1222 т.X), так как ст.7 Устава уголовного судопроизводства дает лицу потерпевшему право вчинать гражданский иск и в суде гражданском по вступлении приговора уголовного суда в законную силу.

Более разнообразия представляет группа лиц, отвечающих за других или на том основании, чтоонидолжныбылииметьзаниминадзор,должныбылируководитьими,заботитьсяонадлежащем их выборе, или же потому, что лица, непосредственно причинившие ущерб, действовали в интересах отвечающего, в его имя, состоя на его службе, или же по обоим основаниям вместе. В первом случае основой гражданской ответственности служит предполагаемый недосмотр, проявленная небрежностьнадзора,вовторомобщностьинтересов,единствоэкономическойдеятельности,всилу чего тот, кто пользуется выгодными последствиями действий другого, должен взять на свой счет и риск, и потери, происходящие от этой деятельности.

Такова ответственность за вред, учиненный малолетними, находящимися при родителях, сих последних, а за не находящихся при родителях, а равно за безумных и сумасшедших - лиц, по закону обязанных иметь за ними надзор. Такая ответственность определяется, по ст.653, 654 и 658 т.X., установлением по окончательному судебному приговору, во-первых, того обстоятельства, что непосредственно учинивший вред действовал без разумения, и, во-вторых, что привлекаемые к гражданской ответственности имели средства предупредить причинение вреда, но не приняли мер; если же они докажут, что не имели возможности предупредить преступное деяние, то убытки взыскиваются с имущества малолетних.

По сходным основаниям присуждаются к ответственности: лица, принявшие на сохранение чужие вещи на условиях, в ст.2105 и след. т.Х указанных; господа и верители за вред и убытки, причиненные их слугами и поверенными, при исполнении их поручений сообразно с приказаниями илиполномочиями, данными господами иливерителями; владельцы животных, дикихилидомашних (реш. Гражданского кассационного департамента 1875 г., N 628), за вред, причиненный последними; но если, однако, животное было умышленно натравлено кем-нибудь, то обязанность вознаграждения падает на это лицо*(1530).

За должностных лиц, виновных в растрате вверенного им имущества, если они не в состоянии уплатить падающее на них взыскание, отвечают лица, обязанные иметь за ними надзор и изобличенные в небрежном надзоре, или избравшие их общества, или избравшие их должностные лица.

По Уставу об акцизном сборе (ст.1143, 1146, 1219, 1222, 1244, 1255, 1270) заводчики,

табаководы, содержатели питейных заведений и др. являются граждански ответственными при условиях, указанных в уставах, за проступки служащих у них, сохраняя по отношению к последним право обратного взыскания в поряде судопроизводства гражданского.

Наконец, по ст.683 т.X, ч.I (по изд. 1887 г.), владельцы железнодорожных и пароходных предприятий обязаны вознаграждать каждого потерпевшего вред или убыток вследствие смерти или повреждения в здоровье, а по разъяснениям практики - и в случае гибели или порчи груза*(1531), причиненных при эксплуатации.

При этом, по п. 8 той же статьи, владельцы имеют право на возмещение присужденного с них вознаграждения со стороны агентов, по вине которых произошло несчастье*(1532).

Аналогичнойпредставляетсяответственностьпредпринимателей,фабрикантов,заводчиковза вред, причиненный при эксплуатации машин и вообще при несчастных случаях предприятия*(1533).

Иной оттенок представляют случаи удовлетворения причиненного посягательством вреда, реально не доказанного, все равно, является ли такое удовлетворение последствием добровольного согласия на то виновного, даже по предварительному соглашению с потерпевшим, или же оно налагается в силу закона.

Система ГАРАНТ511/

1216

К первой группе относится форма гражданского взыскания, весьма сходного с наказанием, но имеющего чисто гражданский характер и налагаемого исключительно в порядке гражданского процесса, - это пеня или неустойка (konventionalstrafe, stipulatio poenae)*(1534).

Всякий договор, как основа обязательства, предполагает взаимный расчет на добросовестное

иточное его исполнение, но, конечно, в его же существе лежит и возможность неосуществления этих предположений в силу каких-либо более или менее непредвиденных обстоятельств или и по воле лица, не исполнившего договор. Ввиду этой последней возможности гражданское право и выработало учение о договоре неустойки как об особом способе укрепления обязательств.

Неустойкаимеетпоприродесвоейдвоякуюцель:онаилислужитпобуждениемкнеослабному

иболее тщательному исполнению принятых на себя обязательств, или же является средством для возмещения убытков, понесенных кредитором при ненадлежащем исполнении договора, но убытков такого рода, которых объем не может быть точно доказан и, следовательно, не может служить основанием иска за вред и убытки*(1535). И в том и в другом случае неустойка есть взыскание, налагаемое на должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и возникшее вследствие этого нарушение права, а потому неустойка, несомненно, заключает в себе карательный элемент.

Сообразно с этим понятием договор о неустойке предполагает следующие условия. Неустойка немыслима без бытия главного договора, но сама не предполагается им, так что

существует отдельно от него, и взыскание по неустойке не зависит от иска по неисполнению обязательства; она возникает по обоюдному согласию договаривающихся (Законы гражданские, ст.1583, т.X, ч.I) и только в исключительных случаях определяется самим законом (там же, ст.1575). Неустойка может заключаться или в даче известных вещей, или в плате определенной суммы, причем размер последней зависит также от взаимного согласия, за исключением, конечно, случаевнеустойки законной; неустойка может быть уплачиваема или единовременно, или периодически, по мере просроченного времени платежей*(1536).

Будучи прежде всего взысканием за неисправность, неустойка предполагает вину неисполнившего, а потому доказанность непреодолимой силы или случая, бывших причиною неисполнения обязательства, исключает и обязанность платежа неустойки*(1537).

Взыскание неустойки наступает, как скоро лицо или совершило то действие, от которого оно было обязано воздержаться, или не выполнилообязательства в назначенный срок, или выполнило его ненадлежащим способом. Взыскание неустойки или не погашает самого обязательства, например, при несвоевременной уплате, или же погашает последнее, так что неустойка и исполнение являются альтернативными.

Во всяком случае эта мера представляется только сходною с наказанием, отличаясь, главным образом, признаком ее добровольного установления, а потому, во-первых, осуществление договора о неустойке всегда принадлежит судам гражданским, а во-вторых, взыскание неустойки не уничтожает уголовной ответственности за неисполнение того же договора, буде в нем заключаются признаки преступного деяния.

Ко второму виду этого удовлетворения предполагаемого вреда следует отнести некоторые особенные случаи имущественного удовлетворения пострадавшего при отдельных правонарушениях, являющегося как бы частным наказанием, налагаемым, однако, в порядке уголовного судопроизводства.

Такова, например, пеня (Busse), введенная германскими уголовными кодексами за клевету и злословие, имевшие вредные последствия для имущества, заработка и вообще имущественного благосостояния (Fortkommen) оскорбленного, а также за телесные повреждения. В обоих этих случаях пеня назначается в размере до 6 тысяч марок; сверх сего, пеня определяется и некоторыми специальными немецкими карательными законами*(1538). Эта пеня, по германскому праву, налагается только в порядке уголовного суда по требованию пострадавшего, но не свыше предъявленного им требования; вместе с тем она устраняет всякое другое имущественное вознаграждение, и при определении ее не требуется от истца доказательства размеров претерпенного им имущественного вреда. Эта пеня не поглощается при совокупности проступков, ни при реальной, ни при идеальной; право на пеню не переходит к наследникам пострадавшего.

Система ГАРАНТ512/

1216

В нашем праве к этому виду относилось до издания действующего Уложения бесчестье, к уплате коего, по ст.667 т.X, ч.I, мог быть присужден виновный в нанесении кому-либо личной обиды или оскорбления. Бесчестье присуждалось по требованию пострадавшего в порядке гражданского судопроизводства, но размер его не зависел от размера предъявленного обиженным требования и определялся по усмотрению суда в размере от 1 рубля до 50, смотря по званию или состоянию обиженного и по особым отношениям обидчика к обиженному. Присуждение бесчестья не устраняло права пострадавшего на вознаграждение за вред и убытки; но предъявление иска о бесчестье устраняло уже право обиженного преследовать виновногов обиде в порядке суда уголовного (т.X, ч.I,

ст.658 и 669).

Далее, с этим же характером являются взыскания за лесные порубки, в пользу казны или частных владельцев, по принадлежности, двойной стоимости леса или лесных произведений, так как эти взыскания налагаются независимо от наказаний, установленных за нарушения сего рода, а также независимо от вознаграждения за непосредственно причиненный ущерб, и притом налагаются не иначе как по требованию пострадавшего, но в порядке уголовного судопроизводства. Размер их определяется по таксе, хотя этим не устраняется, конечно, право потерпевшего предъявить требование о вознаграждении и в меньшем размере.

Такой же частный характер, в сущности, имеют разнообразные денежные взыскания, налагаемые в удовлетворение интересов казны и присоединяемые к наказаниям в тесном смысле за нарушения Уставов акцизных - питейного, табачного, об акцизе с сахарного песка, с осветительных нефтяных масел и с зажигательных спичек, как, например, уплата двойного или тройного акциза, двойной цены патента, назначаемые совместно с наказаниями в тесном смысле или самостоятельно, причем, в видах более точного разграничения этих взысканий от наказания, было бы желательно, чтобы и в этих уставах была усвоена система изложения, сходная с принятою в Лесном законе, чем значительно облегчалось бы применение к этим нарушениям общих постановлений о давности, совокупности и т.д.

Наконец, к этой группе взысканий частного характера должны быть отнесены невыгодные последствия различного рода преступных, недозволенных или несоответственно с законом заключенных договоров и сделок. Такова, по ст.1529 т.X, ч.I, недействительность договоров, заключенных для достижения цели, законом воспрещенной, как, например, направленных к расторжению брака, кподложному переукреплению имущества для избежания платежа долгов, к лихоимственным изворотам и т.д. При этом, по разъяснениям Гражданского кассационного департамента (реш. 1876 г. N 342, Ушкова), перечень недозволенных целей, сделанный в ст.1529, имеет только характер примерный, а не исчерпывает всех подобных случаев: в законе указаны только коренные начала, применение коих зависит от суда; так, например, практикой нашей признан недействительным договор пари по игре, основанной на случае (реш. 1881 г. N 110, Бронштейна), договор об имущественных последствиях неисполнения обещания вступить в брак (реш. 1877 г. N 230, Блажиса) и т.п. Такая незаконность одного из условий договора может вызвать недействительность или всего договора, или только отдельной его части, если таковая может быть обособлена от прочих частей договора. Договор недействительный не может служить источником прав или обязанностей ни для одной из договаривавшихся сторон; уничтожение такого договора восстановляет каждую из сторон в то положение, в котором она находилась до его заключения, и возвращает каждому принадлежащее ему (реш. Гражданского кассационного департамента 1876 г. N 519, Кветных; 1878 г. N 85, Мишнаевского).

Далее, сюда относятся: недействительность, по ст.1666, 2014 и 2019 Законов гражданских, долга или займа, сделанного по игре для уплаты проигрыша или для игры, с ведома в последнем случае заимодавца, причем если заем был сделан под заклад, то и сам заклад берется в казну и из цены оного половина отдается доносителю; при этом, так как обязательства по игре ничтожны с самого их возникновения, то они остаются ничтожными, хотя бы и были переданы игроком третьему лицу (реш. 1879 г. N 368, Зених-Бекова); недействительность договоров заклада или залога, заключенных при условиях, исчисленных в ст.1629, 1630 и 1664 т.X, ч.I; недействительность, по Уголовному уложению, долгов, договоров и обязательств, имеющих своим основанием отпуск в кредит крепких напитков, а равно и возвращение безмездно собственникам или неотделенным

Система ГАРАНТ513/

1216

членам их семейств вещей, взятых в заклад или промен при отпуске спиртных напитков; недействительность браков, состоявшихся при условиях, указанных в ст.37 т.X, ч.I; недействительность приобретенных прав по имуществу, как скоро таковое приобретение не утверждено на непринужденном произволе и согласии (ст.700 и след. т.X, ч.I) и т.д.

Что касается заглаждения последствий, относящихся ко второй группе потерпевших - тех единений, в которые входил виновный и в которых учинение их сочленом преступного деяния производит или может производить также ряд изменений существующих юридических отношений, то, не касаясь только что рассмотренных случаев имущественной ответственности таких единений за вред, причиненный преступными деяниями, все прочие последствия объемлются, как мы видели, применением к виновному мер дисциплины, или исключающих его из данного единения, или подвергающих его временным стеснениям, имеющим иногда все свойства мер карательных, смотря по объему и степени принадлежащей данному единению власти.

Несколько иные отношения вносит учинение преступных деяний в семейные отношения, а именновсоюзсупружескийисоюзродителейидетей,юридическиограничиваяпроявлениевласти, принадлежащей преступному члену такого союза, или препятствуя фактическому проявлению этой власти, например, при применении долгосрочного лишения свободы, или, наконец, давая возможность невиновной стороне разрушить эти отношения, например, ходатайствовать о расторжении брака*(1540).

196. К особенному виду вознаграждения убытков, падающих на лицо, учинившее правонарушение, относится и возложение на него уплаты судебных по делу издержек*(1541).

Что такой юридический характер имеет возмещение издержек в процессе гражданском, в этом не возбуждается и сомнения; ст.868 Устава гражданского судопроизводства содержит абсолютное правило, что тяжущийся, против коего постановлено решение, обязан по требованию противной стороны возвратитьей,заисключением случаев, указанных взаконе, всепонесенныееюпосемуделу судебные издержки и, сверх того, вознаградить за ведение дела. Но распространяется ли то же начало

ина издержки уголовного процесса?

Содной стороны, конечно, можно сказать, что источником тех более или менее значительных издержек, которые падают на государство по поводу исследования и рассмотрения обстоятельств дела, установления виновности подсудимого, в видах применения к нему наказания, составляет естественное последствие его преступного деяния, а потому на виновного дулжно возложить и всю тягость этих расходов так же, как она возлагается на проигравшую сторону в процессе гражданском. Но такой вывод допускает и весьма существенные возражения, так как положение, занимаемое подсудимыми в процессе уголовном, даже построенном на состязательном начале, все-таки существенноразнитсяотположениясторонвпроцессегражданском;подсудимыйвступаетвпроцесс не добровольно, а вынужденно; он не может в большей части случаев оказать какое-либо влияние на характер и размер издержек, произведенных противной стороной, обвинителем; виноват ли подсудимый в том, что следователь пошелпо ложному пути и предпринял ряд излишних следственных действий, разыскивая предполагаемых, но не существующих соучастников; виноват ли

он в том, что прокурор вызвал на суд свиде телей, в сущности излишних, так как подсудимый не отрицал ни на предварительном, ни на судебном следствии своей виновности; виноват ли он в том, что суд нашел необходимым сделать на суде проверку экспертизы, бывшей на предварительном следствии, и т.д.; а при этом не надо забывать, что уплата таких издержек, в особенности по маловажным нарушениям, может явиться весьма значительным отягощением участи подсудимого, может даже превысить тяжесть наложенного на него наказания.

Этим и объясняется, что в истории уголовного процесса мы встречаемся с самой различной постановкой рассматриваемого вопроса, начиная от чисто гражданского воззрения, возлагавшего все издержки на признанного виновным, и кончая совершенно противоположным, относившим отправление уголовного правосудия со всеми его издержками к числуобязательныхгосударственных расходов*(1542). Столь же разнообразными представляются и постановления по этому вопросу действующих европейских законодательств, причем все они приняли смешанную систему, допуская взыскание издержек уголовного процесса с подсудимого, признанного виновным, но в значительно ограниченном сравнительно с гражданским процессом объеме*(1543).

Система ГАРАНТ514/

1216

Такая система принята и в нашем уголовном процессе. Прежде всего, сами виды судебных издержек по делам уголовным несравненно ограниченнее издержек гражданских, указанных в ст.839 Устава гражданского судопроизводства, так как по делам уголовным не существует ни гербовых, ни судебных пошлин (ст.198 и 984 Устава уголовного судопроизводства)*(1544); равным образом не подлежат взысканию с подсудимого канцелярские пошлины, уплаченные за копии участвующими в деле лицами, в случаях, указанных ст.199 и 985 Устава уголовного судопроизводства. Таким образом, к издержкам по делам уголовным относятся только те, которые, по ст.839 Устава гражданского судопроизводства, именуются сборами по производству дела. Согласно ст.976 Устава уголовного судопроизводства, все расходы по делам уголовным производятся из сумм, состоящих в распоряженииправительства,азатемизэтихпроизведенныхказноюрасходовподлежат возмещению только следующие виды расходов, точно определенные самим законом*(1545): 1) деньги на путевые расходы лиц, отряжаемых для следственных действий; 2) вознаграждение сведущих людей, переводчиков, свидетелей и других лиц в случаях и размере, определенных ст.978-979 Устава уголовного судопроизводства*(1546); 3) издержки на хранение и пересылку вещественных доказательств, на производство химических и технических исследований и на припечатание объявлений в ведомостях об отыскании предметов, о сыске обвиняемых и т.п. При этом вознаграждение свидетелям, сведущим людям и другим лицам, призываемым к суду, назначается только в том случае, когда они заявят о том требование до объявления приговора.

Возмещение этих понесенных казною расходов падает на подсудимого, признанного по суду виновным и подлежащим наказанию*(1547); если же в преступлении участвовали несколько лиц, то вознаграждение до издания действующего Уложения распределялось между ними по правилам, указанным в ст.990 и след. Устава уголовного судопроизводства, а именно: прежде всего привлекались к уплате таковых главные виновные, все совокупно и с круговою друг за друга ответственностью; если же главные виновные были не в состоянии уплатить, то вся сумма или недоплаченная ее часть присуждалась с участников, пособников, попустителей и укрывателей (о недоносителях закон умалчивал), причем все эти лица отвечали также совокупно и с круговою ответственностью; падающая на каждого часть издержек должна была быть точно означена в приговоре. Теперь же закон общим образом говорит, что издержки по делу, учиненному несколькими лицами, распределяются между ними поровну, с круговою друг за друга ответственностью.

Если подсудимый обвиняется в нескольких преступлениях, а признан виновным в одном из них,тонанегомогут быть возложенытолькоиздержки поэтомуобвинению*(1548); равнымобразом, если один из совместно судившихся не участвовал в каком-либо из преступлений, в коих обвинялись другие подсудимые, то он несет издержки только по тому деянию, в коем он признан виновным (реш. 1877 г. N 95, Московского коммерческого банка); таким образом, например, на лицо, хотя и обвинявшееся вместе с виновными в краже, но признанное виновным лишь в укрывательстве краденого, не может быть возложен платеж судебных издержек, произведенных по делу о краже*(1549).

Судебные издержки не подлежат взысканию с лица, хотя бы и признанного виновным, но умершего ранее вступления приговора в законную силу, а в случае смерти виновного после вступления приговора в силу присужденное взыскание падает на оставшееся после него наследство; в случае если бы присужденный оказался не в состоянии уплатить издержки, то таковые окончательно обращаются на счет казны.

Издержки, понесенные казной, могут быть возмещены и с обвинителя, как скоро таковым является не орган самого государства, а частное лицо, в тех, конечно, случаях, когда закон допускает его в качестве обвинителя. Но для такого возложения издержек на обвинителя недостаточно признания подсудимого оправданным, а необходимо или чтобы само обвинение было признано недобросовестным (ст.121 и 194 Устава уголовного судопроизводства), или же, по разъяснению нашей практики (реш. Уголовного кассационного департамента 69/362, Боброва; 75/324, Хорошиловой), чтобы деяние, в коем обвинял подсудимого частный обвинитель, было признано не преступным*(1550).

В нашем Уставе не содержится никаких постановлений относительно возмещения судебных издержек, понесенных гражданским истцом, присоединившимся к уголовному процессу, но ввиду

Система ГАРАНТ515/

1216

общего характера гражданского иска, казалось бы, что к случаям этого рода должны быть применяемы правила судопроизводства гражданского*(1551).

II.Субъект карательной власти

197.Очертив пределы карательной власти, я перехожу теперь к другому вопросу: кому принадлежит власть охранять правовые нормы карательными мерами против лиц, на них посягающих, карать за воспрещенные законом деяния?

Несомненно, что и в первоначальном, дообщественном состоянии нападение человека на человека вызывало защиту, принятие охранительных мер против нападающего; мало того, испытанное страдание, более или менее продолжительная боль порождали инстинктивную потребность отплаты насилием, уничтожения врага и охранения себя через то в будущем. Но эта защита и расправа, аналогичные с подобными же явлениями в мире животных, имели случайный, фактический, а не правовой характер. За отсутствием общежития в первичном быту человечества нет твердо установленных требований, которыми бы определялась охрана интересов, взятых под общественную защиту, нет той власти, которая могла бы требовать от других отчета в их действиях.

Только с зачатками общежития появляется идея об обязательной неприкосновенности интересов, о правовых нормах и о возможности взыскания с нарушителей во имя неисполненных требований права.

Проходили века, общежитие крепло, складывалось в более определенные, устойчивые формы, делалось самосознающим и самодеятельным, органически сплоченным единством - преобразовывалось в государство; но принцип его властности над отдельной личностью оставался неизменным. Даже в те эпохи, когда развившаяся абсолютная государственная власть как бы стерла

ипоглотилаобществои из егопредставителяобратилась в самостоятельную,внеобщественную силу,

итогда истинным субъектом карательного права оставалось само общество, организованное в государство, так как только из природы общежития, из целесообразности и разумности его правового уклада можно вывести принудительно-правовой характер карательной власти.

Но по самому существу своему общество, за редкими исключениями народного суда и расправы, должно было с первого же момента своего бытия осуществлять карательную власть через представителей.

Таким заместителем являлось первоначально пострадавшее лицо и его родичи, так как в понятии преступления на первом месте по-прежнему стоял вред, нанесенный частному лицу и требующий отмщения.

Однако эта личная и родовая или семейная месть уже утрачивает случайный характер дообщественной расправы, становится правовым учреждением. Мститель осуществляет не свои инстинктивные потребности, а выполняет как бы обязанность перед обществом, месть составляет не только его право, но и долг, осуществление которого, по словам одного из наших исследователей*(1552), так же мало зависит от субъективного взгляда мстителя, как слова и формы эпической поэмы от передающего ее певца. Мера и границы этой мести определяются неудержимой силою предания и обычая.

Через эту стадию юридической мести прошли все народы в первичный период их государственного быта: об этом свидетельствуют их песни, предания; это подтверждается обычаями многих и ныне существующих племен; следы этого периода находим мы и в древнейших юридических памятниках, каковы Законы Моисея, XII таблиц, Leges barbarхrum*(Законы варваров", "Варварские правды" (лат.)). Так назывались сборники обычного права германских племен, составлявшиеся в VI-IX вв. н.э. - Ред., Русская Правда.

Эти же сборники народной правды первых веков исторической жизни указывают и на постоянно развивавшуюся замену расправы пострадавших чисто публичными взысканиями, расплатой общественной.

К такой замене по необходимости приводила даже сама система денежных выкупов, постепенно вытеснявшая кровную месть. Хотя выкуп шел в пользу пострадавшего, но все-таки мера

Система ГАРАНТ516/

1216

его определялась непоусмотрению мстителя,апо наперед установленным правилам; осуществление уплаты не зависело от одного добровольного соглашения, но могло быть вынуждено обращением к власти публичной.

Кроме того, такие выкупы нарушений общественного мира наводили на мысль налагать их не только во имя общества, но и в его интересах, или еще проще - в интересах той власти, которая, управляя обществом, естественно пользовалась и материальными выгодами, доставляемыми управлением. Отсюда - повсеместно являющийся публичный характер композиций; различие, например, у нас, в эпоху Русской Правды, вир и продаж, получаемых князем, как представителем общества, от головничества и уроков, как вознаграждения пострадавшего.

Система публичных денежных взысканий могла быть только переходной. Она по существу своему представляла отрицательное значение, была сдержкою, ограничением мести. Не мог же, например,свободныйславянин,привыкшийдоселекровьюрассчитыватьсязаобидуивидетьвмести священную обязанность, считать себя удовлетворенным, если зажиточный обидчик уплачивал князю илимитрополитуот3до40гривен,даприбавлялиему столько же за лечьбу и сором; не могло считать себя успокоенным этими мерами и общество ввиду постоянного возрастания разбоев и лихих дел разного рода.

Таким образом, рядом с системою композиций вырастает система общественных казней, в виде, например, потока и разграбления, указанных в Русской Правде, а с тем вместе и права общественного мстителя переходят вполнеи окончательно напредставителя государственнойвласти,

ичем сильнее крепнет государство, тем более отодвигается на задний план пострадавшее лицо. Преступление становится исключительно "царевым делом", "ослушанием царевой воли", а потому мстителем за его совершение является та же царская власть. "А не будет, - говорит Котошихин про эпоху Алексея Михайловича, - в смертном деле челобитчика, и по таким делам за мертвых людей бывает истец сам царь".

Сдругой стороны, сосредоточение карательной деятельности в руках правительства и его органов объясняется, как справедливо замечает В. Cпасович, еще и тем, что: "во-первых, одно только правительство обладает в обществе достаточною материальною силою, чтобы охранять с успехом обеспечиваемые государственным союзом права и общества и частных лиц; а во-вторых, правительство, по своему выдающемуся положению над всеми неделимыми и отдельными группами

ипо своему безучастию в круговороте частных, сталкивающихся между собою интересов, более способно, нежели кто бы то ни был, посредничать между преступником и обществом и произнести возможно беспристрастный приговор". Да к тому же приговор и наказание, правительством постановленные,естественно,имелииноезначениевглазахпреступника,егосемьиирода:благодаря безличности карающего, они не могли вызывать того раздражения и злобы, какую легко возбуждал акт частной расправы.

198. В настоящее время процесс перехода завершился, и мы видим, что во всех цивилизованных государствах, безотносительно к их организации, конкретным носителем общественногокарательногоправаявляетсяверховнаягосударственнаявласть,или,ещетеснее,глава этой власти, в котором олицетворяется государство. При этом власть верховная является субъектом карательного права по отношению ко всем преступным деяниям, хотя бы даже возбуждение преследования и применение наказания в данном случае стояли в зависимости от усмотрения пострадавшего или его представителей, так как и по делам уголовно-частным подсудимый наказывается в интересах государства его органами. Мало того, даже и в тех исключительных случаях, в коих сохранились как бы частные наказания, идущие непосредственно в пользу пострадавшего, эти карательные меры налагаются во имя государства.

Глава государства может осуществлять свою карательную власть или непосредственно, или через особо на то установленных органов, действующих в качестве уполномоченных от власти верховной*(1553).

Конечно, при современных условиях быта непосредственный суд монарха может встречаться лишь в исключительных случаях; но непосредственное участие главы государства в уголовном правосудии существует во всех законодательствах.

Система ГАРАНТ517/

1216

Так, по нашему законодательству, в местностях, где действуют Судебные уставы императора Александра II, такое непосредственное участие верховной власти в отправлении правосудия проявляетсяпричрезвычайномсмягчении наказания,выходящем запределы судейскойвласти(Устав уголовного судопроизводства, ст.945 п.2), или при прекращении отбытия наказания, или при восстановлении в правах (Свод законов, т.IX, ст.12).

Далее, ввиду сословных привилегий, основывающихся на Высочайше дарованных грамотах, а в частности - на жалованной грамоте дворянству 1785 г., лишение этих сословных преимуществ требует особого утверждения императора; поэтому по ст.945 Устава уголовного судопроизводства на его непосредственное усмотрение представляются через министра юстиции все приговоры суда, по которым дворяне, чиновники, священнослужители всех степеней духовной иерархии и лица, имеющие ордена и знаки отличия, снимаемые лишь с Высочайшего соизволения, присуждаются к смертной казни, каторге, поселению или исправительному дому, а также к тюрьме в случаях, указанных в ст.27 Уголовного уложения.

Наконец, по ст.178 Законов основных, царствующий император, яко неограниченный cамодержец, во всяком противном случае имеет власть отрешать неповинующегося (члена царствующего дома) от назначенных в законе прав и поступать с ним, яко преступным воле монаршей.

Кроме того, от непосредственного усмотрения или разрешения императора зависит само возбуждение преследования по некоторым делам, чем также выражается косвенное участие в отправлении правосудия. Так, по ст.1097 Устава уголовного судопроизводства, высшие чины, занимающие должности первых трех классов, предаются суду за преступления по должности только по Высочайше утвержденным мнениям Государственного Совета. Дела о заочном оскорблении государяили членовцарствующегодома могут быть направленык судебномурассмотрению неиначе как по докладу о том министром юстиции государю императору; точно так же требуется Высочайшее повеление для прекращения или назначения следствий по политическим делам без дальнейших последствий или для направления их к разрешению в порядке административном (ст.103511 Устава уголовного судопроизводства) и т.д.

За этими исключениями верховная власть осуществляет свое карательное право посредством специальных органов, определяющих виновность и ответственность нарушителей или заведующих порядком отбытия наказаний.

Судебное преследование виновных принадлежит, по общему правилу, судебным установлениям общим или особенным, почему, как мы видели, в западной литературе наказуемость по суду ставится одним из признаков понятия преступного деяния в тесном смысле, но у нас в некоторых, определенных законом случаях оно остается и за административными местами. Так, по ст.1124 Устава уголовного судопроизводства, некоторые нарушения Уставов казенных управлений предоставлены непосредственному разбирательству самих же управлений, которые налагают взыскание или безусловно, т.е. с тою же принудительностью исполнения, какая присуща судебным приговорам, или условно, при подчинении этому решению виновного и с передачею в противном случае дела в суд для разбирательства в общем порядке*(1554). По статье 1214 Устава уголовного судопроизводства подлежат непосредственному рассмотрению административных учреждений нарушения Особых уставов, означенные в приложении к этой статье, причем нельзя не заметить, что в этот перечень включены и некоторые деяния, относящиеся к дисциплинарным нарушениям, которые подлежат ведению этих учреждений как органов дисциплинарной власти*(1555). Эти изъятия могут быть наказуемы только ограничительно, и все другие нарушения постановлений, ограждающих интересы казны, или правил Особых уставов, согласно ст.1125 и 1215 Устава уголовного судопроизводства, должны быть облагаемы взысканиями только по постановлениям судебных мест.

По Закону 12 июля 1889 г. возродилось у нас, хотя и в ограниченном размере, старое доуставное соединение в одном лице функций административных и судебных в учреждении земских участковых начальников, заменивших мировых судей в уездах, так как земские начальники и по условиям их назначения, и по преобладающему характеру деятельности*(1556) являются преимущественно административными органами*(1557).

Система ГАРАНТ518/

1216

III.Основания карательного права

199.Установив, что ныне государственная власть, как представительница общества, является субъектом карательной власти, я перехожу к другому, еще более важному и спорному вопросу: является ли эта власть правом? На чем основывается это право? Существует ли, другими словами, право государства наказывать преступников*(1558)?

История и действительность свидетельствуют нам, что у всех народов и во все времена с первымиженачаткамиорганизованногообщежитияпоявляетсяинаказание.Этотисторическийфакт дает весьма важные указания относительно характера и значения карательной деятельности, свидетельствует о том, что причинение известного материального страдания лицам, посягающим на правовой порядок, является как бы необходимою принадлежностью общежития, но он сам по себе не может еще служить доказательством правомерности карательной деятельности; он говорит о том, что было, но заставляет только догадываться о том, почему это было. Не можем ли мы, несмотря на вековое бытие института наказания, видеть в нем один голый факт, повсюдный, более или менее неизбежный, а не право; факт, который должен потерять всякое значение, как скоро вскроется его беспочвенность, как скоро наука докажет, что в нем выразилось одно из заблуждений человечества?

Итак, одна ссылка на историю не представляется достаточным доказательством для оправдания наказания, а потому доктрина не могла оставить без рассмотрения вопроса об основании карательной деятельности государства и выдвинула целый ряд крайне разнообразных попыток его объяснения, которые могут быть разделены на две главные группы, далеко, впрочем, не равные по числу их сторонников: теории, отрицающие бытие права государства наказывать и признающие таковое*(1559).

Теории,отрицающиеправонаказывать.Внемецкихучебникахуголовногоправа,нетолько

старых,ноиновейших,приразбореразличныхтеорийнаказуемостимыпочтиневстречаемуказаний на писателей этой группы; также относятся к ним и французские криминалисты, и только в русских руководствах по Общей части уголовного права этот отдел занял соответствующее место. Впервые В. Cпасович в своем учебнике отвел хотя и коротенькую, но отдельную главу (§ 22) этим отрицательным построениям, а затем Н. Неклюдов в приложениях к переводу учебника Бернера посвятилэтомувопросуособоеприложение(ст.49-88),отнесякнимодиннадцатьгрупптакихтеорий. Нельзя, однако, не заметить, что распределение отдельных писателей, сюда относящихся, на виды и даже основные признаки группы было поставлено и неопределенно, и неверно. Cпасович признаком отрицания права наказывать ставил отрицание свободы воли и зачислял в эту группу всех детерминистов с теологами и материалистами включительно*(1560); Неклюдов хотя и заметил, что толькопогосподствовавшимдосихпорвоззрениямотрицаниесвободыволисчиталосьиотрицанием наказания, но тем не менее в своем изложении этого отдела поставил опять-таки на первый план детерминистов, так что, прочитывая его изложение теорий, отрицающих право наказывать, мы найдем среди них весьма значительное большинство яростных защитников наказания*(1561).

Между тем, по моему мнению, между писателями, относимыми к категории отрицающих право наказывать, необходимо различать три группы. Теории, отрицающие свободу воли, теории, отрицающие существующую систему наказаний, и, наконец, теории, отрицающие само право государства наказывать.

Теории первой группы должны быть безусловно исключены из данного отдела. Детерминисты, отрицая свободу человеческих действий, вовсе не отрицают ответственности совершившего;онитолькоотказываютсяотпринципавозмездияиливоздаяниякакосновынаказания и переносят вопрос на почву утилитарную, видя в наказании средство общественной охраны или, еще проще, объясняя необходимость наказания тем предвечным предопределением, которое руководит и всеми действиями людскими. Оттого и понятно, что, просматривая теории большинства представителей детерминизма, касавшихся вопроса о наказании, к какой бы группе притом они ни принадлежали - теологов или материалистов, френологов или сенсуалистов, мы найдем у них

Система ГАРАНТ519/

1216

признание, а иногда и полное оправдание, и притом не только наказания вообще, но даже и существующих мер наказания*(1562).

Писатели второй группы выходят из различных принципов вменения, т.е. между ними найдутся и сторонникидоктрины свободной воли, и ее ярые противники, но все они сходятся в одном пункте, что существующая система карательных мер во всем ее объеме или, по крайней мере, в важнейших ее частях лишена всякого разумного основания, что в ней можно отыскать лишь одно хаотическое наслоение остатков разных веков и воззрений, сохранивших свое бытие скорее по привычке, чем по необходимости.

Представители этой группы крайне многочисленны и разнообразны как по приему критики, так в особенности по объему отрицания существующей карательной системы. Сюда примыкают, с одной стороны, противники отдельных наказаний, например, смертной казни, ссылки, тюрьмы или нынешнего порядка их устройства, а с другой - и писатели, возражающие против самого принципа существующих наказаний, например, отрицающие все карательные меры, причиняющие физическое страдание преступнику. Но и в том и в другом случае они оставляют неприкосновенным само право государства наказывать, а иногда даже, наоборот, придают ему чрезвычайно широкий объем*(1563).

За исключением же этих двух групп число писателей,действительноотрицающихсамоеправо государства наказывать, и притом не в виде общих мест и громких фраз, а в форме систематического учения, оказывается весьма не велико, и я считаю возможным ограничиться изложением только одной, наиболее полной попытки этого рода - Роберта Оуэна (1771-1858)*(1564) - великого печальника человеческих несчастий, апостола любви и всепрощения, до гробовой доски сохранившего юношескую веру в человеческое сердце и еще на 85-м году своей жизни являвшегося на общественной арене худо слышавшим, слабым, но с тою же проповедью уничтожения казней и возрождения человечества в стройной жизни общего труда.

Взгляд Оуэна на карательную деятельность представляется глубоко гуманным, но в то же время теоретически спорным, а практически неосуществимым афоризмом. "Характер низших классов общества, - говорит он, - образуется в большинстве случаев под влиянием таких обстоятельств, которые неминуемо заставляют их следовать по пути крайней нищеты и порока и делают из них самых развратных и опасных членов государства. Большинство же остального общества воспитывается в принципах, идущих вразлад с человеческою природою и неминуемо вызывающихпоступки,недостойныеразумныхсуществ...Такимобразом,мирнаполняетсябезумием

инелепостями и во всех классах общества царствует неискренность и разврат".

Амежду тем такое положение дел противоречит и природе человека, и разумным принципам общежития. "Человек по природе своей есть существо сложное, которого характер определяется частью прирожденными способностями, частью внешними влияниями, окружающими каждого от рождения до смерти... Чувства и убеждения человека образуются независимо от его воли, а они-то и бывают мотивами его поступков".

Влияние внешней обстановки, видоизмененное особенностями организации, придает индивидуальный характер каждому человеку.

Никакой ребенок не может предопределить той семейной, религиозной и общественной обстановки,средикоторойемупридетсяжитьиразвиваться,нозатокаждыйиндивидуум может быть воспитан так, что ум его обогатится истинными понятиями, почерпнутыми из действительной природы вещей, или ложными представлениями, плодами фантазии; что он с юности получит или порочные, или добродетельные наклонности, или смесь и тех и других. Воспитание может привить к детям любой язык, любые чувства, верования и любые физические свойства, разумеется, не противные человеческой природе.

Идея о том, что зло составляет необходимую часть человеческой природы, привела к идее о том, что человек ответствен за это зло, а затем сделалась источником современного несчастного положения человечества во всех частях света; между тем познание истинной природы человека убеждает нас, что мы должны содействовать его исправлению, а не порицать и наказывать, мы должны бороться с предрассудком, порожденным непониманием и несправедливостью, по которому человек ответствен за то, к чему его принудили природа и общество. Преступник, т.е. член общества, одаренный наихудшими природными качествами и поставленный в наиболее вредные условия,

Система ГАРАНТ520/

1216

должен быть предметом сострадания всех, находящихся в лучшем положении: наказывать его и жестоко, и несправедливо.

Государство должно отказаться от своего права мстить и наказывать тех, кого оно же довело до преступлений; пожиная плоды своих рук, оно тогда по необходимости позаботится о мерах предупреждения. Оно выдвинет на первый план заботу о таком воспитании подрастающих поколений, при котором сделается невозможным обман и насилие. Сравнительное меньшинство лишитсявозможностиокружать остальную массу человечестваусловиями, неизбежно образующими характеры, за которые оно считает впоследствии своим долгом и правом наказывать даже смертью; но зато в обществе водворится благоденствие и справедливость. Опыт укажет, какие средства нужно употреблять, чтобы образовать характеры, которые были бы способны доставить возможно большую сумму счастия как отдельным индивидуумам, так и всему человечеству, а правительства должны составить рациональные планы воспитания и образования их подданных.

Но, отрицая таким образом право государства мстить нарушителю, Оуэн и не затронул вопросов о праве государства охранять себя от грозящего вреда, о праве устранять и парализовать вредные результаты хотя бы и собственной вины, - и в этом теоретический пробел попытки Оуэна.

Равным образом слишком идеализированной оказалась она и на практике. Как известно, Оуэн пытался осуществить свои мечты в жизни устройством общины - фабрики Нью-Ланарка, которою он управлял с 1789 по 1817 г. Фабрика достигла значительного материального благосостояния и пала впоследствии только благодаря усиленным хлопотам английского духовенства и пиетистов. В НьюЛанарке главное внимание было обращено на воспитание детей, которые с двух лет поступали в особые общественные заведения; рабочие были привлечены к труду в качестве участников в доходах; внушение и разъяснение сделались основным принципом жизни. Но и эта образцовая колония не обошлась без принудительных мер, хотя и в особой форме. Сам Оуэн говорит, что в первые 16 лет существования колонии наказания, назначаемые английскими законами, почти совсем не применялись и что, прибавляет он в другом месте, за все это время ни один сочлен не был лишен свободы ни на одну минуту;на место же этих взысканий были введены денежные взыскания идругие предупредительные меры, в особенности убеждение товарищей, выбранных из среды самих же рабочих, и, наконец, в известных случаях, вменение в бесчестье, а по указанию других лиц - и удаление из колонии наиболее беспокойных и порочных членов, т.е. в действительности пришлось только изменить форму взысканий, а не устранить наказание в самом принципе*(1565).

200. Теории, признающие право государства наказывать. Попытки эти, в особенности в литературе немецкой, так многочисленны, что я ограничусь указанием главнейших категорий, имея притом в виду, как я уже заметил ранее, не изложение и разбор мнений отдельных писателей, а лишь постановку отправных положений, так сказать, классификацию этих попыток.

Так как субъектом карательной власти является общество, т.е. органическое единение индивидуумов, то и основания права наказывать искали или в свойствах отдельной личности, производящей общество, или в свойствах самого общества; первую группу я назову теориями личными, вторую - общественными.

I. Теории личные. Личность, в свою очередь, может быть рассматриваема в трех сферах ее бытия: физической, нравственной и умственной, и сообразно с этим может быть подразделена на категории и группа личных теорий.

Теории, выводящие право наказывать из чувственных свойств природы человека.

Простейший вид этой группы представляет попытка отыскать в чувственных свойствах природы человека основу права наказывать.

Подобно тому как животное инстинктивно бросается на то, что причиняет ему боль и страдания, так точно действует и человек. Пока его инстинкты не регулировались разумом, человек простирал свою реакцию не только на животных, но и на неодушевленные предметы, бывшие причиной его страданий; но мало-помалу он придал особое значение вреду, причиняемому врагом - человеком. К чувству простой физической боли, вызывавшей соответствующую реакцию, присоединилось ощущение злобы и мести, порождаемое вредом, наносимым человеком; боль и обида создавали потребность уже не простой, а сугубой расплаты. Но природа этой расплаты оставалась неизменною; в ней проявлялись те же животные побуждения.

Система ГАРАНТ521/

1216

Мало-помалу проявление этого инстинкта облекается в форму осуществления права - права семьи, общины, представителя государственной власти, долго сохраняя, однако, следы своего происхождения. В силу этого невольно возникает мысль: не следует ли смотреть на месть как на проявление человеческой природы не только естественное, но и вполне законное; нельзя ли отыскать

вусловиях возникновения института мести и основание права наказывать*(1566)?

Сподобными попытками мы действительно и встречаемся в литературе. Как на представителей этого направления я укажу на одного из остроумнейших криминалистов конца прошлого столетия - Гоммеля, писавшего под псевдонимом von Ioch, и на современного нам - Данквардта.

Сенсуалист Гоммель*(1567), отрицавший бытие свободной воли и видевший во всех действиях человека проявление того же железного закона необходимости, который царствует во всем мире и предначертан волею Творца вселенной, тем не менее признавал не только необходимость, но и неизбежность уголовных наказаний. "Раздражение и желчь, - говорит он, - есть мать наказания и его первообраз". "Как объяснить себе, - продолжает Гоммель, - что вор должен быть повешен, когда он таков по своей природе? Зачем бьешь ты осла за его глупость? Зачем убиваешь волка или бедную блоху, так как и они кровожадны по своей природе? Кто нам вредит, того мы убиваем. Действуешь ли ты несправедливо, когда убиваешь бешеную собаку? Назовешь ли ты несправедливым Бога за то, что он допустил кого-либо родиться слепым? Как определены условия человеческой организации, а в том числе и инстинкт животной мести, так извечно предопределено и наказание".

Еще типичнее выражает разбираемый принцип Данквардт*(1568), пытавшийся приложить к уголовному праву выводы френологии. "С наказанием, - говорит Данквардт, - мы встречаемся еще в миреживотных.Опытнаучаетнас,чтокаждомуживотномуприсущавбольшейилименьшейстепени наклонность разрушения. Проявление этой наклонности может быть вызвано разнообразными ощущениями: голодом, холодом или же вредом, нападением со стороны другого животного или человека. В последнем случае реакция возбужденного инстинкта разрушения над причиною, его вызвавшею, и составляет наказание, которое мы называем отмщением. Эта реакция может быть приравнена к законам отражения в механике, с тою только разницею, что здесь участвует сознаниеи что объем отплаты не всегда вполне равен объему нападения. Точно так же и человек употребляет наказание по тем же естественным законам, как и животное; ему также соврожденна наклонность разрушения, и самое тщательное воспитание не в состоянии ее изгладить. Наказание есть прежде всего простое проявление прирожденной наклонности, без всякого соучастия разума. Только позднее является, как дополнение, наказание по рассудочным основаниям, когда оно становится средством для достижения известной цели, и притом предложенным или одобренным разумом. В государстве наказание, конечно, всегда предполагает внутренний смысл, является средством для цели, но основанием и источником права государства наказывать являются все-таки чувственные животные побуждения человеческой природы".

Теории, выводящие право наказывать из нравственных свойств природы человека.

Гораздо глубже смотрит на вопрос об основании карательного права вторая категория попыток данной группы, ищущая этого основания в нравственной природе человека. Главнейшим представителем этого права является Эммануил Кант*(1569).

Учение Канта о происхождении карательного права стоит в тесной связи с его психологическим учением о нашем знании и деятельности, с его критическим анализом нашего теоретического и практического разума.

Анализируянашезнание,говоритКант,мыубеждаемся,чтооноопределяетсядалеконеодним опытом, а значительную часть в него вносит и сам познающий субъект. Уже первая ступень нашей деятельности - восприимчивость заключает в себе не только ощущения, производимые предметами внешнего мира, но и известные неизменные условия или формы, под которыми совершается наше восприятие; такими необходимыми условиями являются пространство и время, вне которых мы не представляем никаких явлений окружающего мира. Но единичные представления, получаемые нами, перерабатываются нашим рассудком, т.е. группируются, сопоставляются, превращаются из ощущений в понятия. Эта вторая ступень познающей деятельности также выполняется под влиянием непреложных элементов, присущих человеческой природе, при помощи которых формируются все

Система ГАРАНТ522/

1216

наши понятия; таких категорий ставит Кант четыре: количество, качество, отношение, осуществимость. Эти упорядоченные рассудком понятия подвергаются дальнейшей переработке разума, выводящего из конкретных посылок свои заключения или идеи. Идеи в большей части представляются продуктами опыта, но и над ними господствуют три чистые идеи, независимые от опыта, сообщающие единство и связанность нашим понятиям. Эти три основные высшие идеи: Вселенная, Личность и царящая над всем идея зиждителя их - Бога. Основные идеи разума не подлежат проверке и доказательству, они составляют неотъемлемую принадлежность человеческой природы.

Поэтому-то мир не может быть познан нами в своей сущности, per se*(Сам по себе; в чистом виде (лат.).), а егопредставление усваивается человеком только под влиянием субъективных условий, присущих усвоению впечатлений нашими органами, упорядочение их рассудком и выводу из них идей и принципов разумом.

Такой структуре познающего разума соответствует и практическая деятельность. "Разум практический (Cпасович), направленный к осуществлению в мире внешнем того, что сознано разумом теоретическим, сам из себя, независимо от опыта, ставит для воли законы, которые она стремится исполнить... Веления практического разума Кант называет категорическими императивами, т.е. врожденными ему безусловными требованиями, которые, как и основные идеи, не требуют доказательств и доказаны быть не могут, но сами по себе очевидны для нашей совести, как неопровержимый факт. Эти требования предшествуют всякому опыту, они не усвоены извне, суть требования априорические и формальные, т.е. вытекающие из необходимых форм или организации нашего разума". В этом-то подчинении нашей воли велениям практического разума и состоит ее свобода.

В числе этих неизменных идей, делающихся в области практической безусловными требованиями разума, обращенными к нашей воле, находится и идея справедливости: каждому должно быть воздано по делам его, всякое преступление должно быть наказано.

Право наказывать, говорит Кант, есть право повелителя облагать наказанием своих подданных за совершенные преступления, т.е. за такие нарушения, которые делают виновного неспособным оставатьсягражданином.Наказаниесудебноеотличаетсяотестественного,которымпороккараетсам себя, но и оно никогда не может быть употребляемо как средство для достижения какого-либодругого блага для преступника или для гражданского общества; оно должно применяться к преступнику только потому, что он совершил преступление. В силу своей личности преступник не может быть обращен в вещь. Применение наказания есть категорический императив, и горе тому, кто будет руководствоваться змеиными началами теорий полезности, по фарисейскому изречению: "лучше одному умереть, чем всему народу пострадать". Если уничтожить справедливость, то и человеческая жизнь потеряет свою цену; наказание должно быть применено, хотя бы с последним преступником погиб весь род человеческий - fiat justitia, pereat mundus* Да свершится правосудие и да погибнет мир

(лат.).".

Таким образом, право наказывать обосновывается не свойством права, не интересами общества, а только нравственным требованием, утверждаемым а priori, помимо каких-либо доказательств. Вместе с тем, если и признать несомненно присущим человеческой природе нравственное требование воздаяния, то остается также бездоказательным дальнейшее положение этого учения, а именно: что добро предполагает воздаяние материальными благами, а зло - физическими страданиями; остается необъяснимым, каким образом нравственный институт воздаяния перерождается в юридический - наказания, почему нравственное чувство оскорбляется только преступлениями, а не всякою неправдою, почему оно удовлетворяется только судебным наказанием, а не всяким возмездием, проистекающим от сил природы или, например, при самовольной расплате пострадавшего от противозаконных действий человека; остается, наконец, недоказанным, как замечает Лайстнер, на чем основывается право государства быть выполнителем требований морального порядка*(1570).

Сходным в общем построении с теорией Канта, как бы ее разновидностью является учение Гербарта*(1571), отыскивающее основание права наказывать в эстетических требованиях человеческой природы. Как само право есть средство к устранению и прекращению спора многих

Система ГАРАНТ523/

1216

отдельных воль, спора, нарушающего эстетические требования общественной гармонии, так и наказание покоится на непреложном положении, аксиоме, вытекающей из природы человека: всякое незаглаженное (преступное) деяние нам противно (die unvergoltene That missfallt*("Не нравится никому неоплаченный поступок (нем.)."), а потому и требует своего устранения; в этом чувстве неудовольствия, вызываемого нарушенным равновесием, лежит законное основание для применения наказания к виновному, хотя для действительного применения необходимо, чтобы было специальное основание или мотив для осуществления этого закона возмездия. Таким образом, и у Гербарта, как и у его главного сторонника Гейера, эстетическое требование наказания является таким же категорическим императивом, как и у Канта, допуская и те же возражения.

Теории, выводящие право наказывать из умственных свойств природы человека. Еще любопытнее третья попытка этой группы, гиганта спекулятивной философии, "великого жреца абсолютного" - Гегеля; теория, еще недавно мечтавшая нераздельно царить во всех областях человеческого знания, разрушать вековые проблемы бытия силою одних логических построений, формальной игрою понятиями. В особенности глубоко проникли эти доктрины в немецкую юриспруденцию, дав ряд талантливых исследований по всем отраслям права и считая в числе своих представителей выдающихся писателей между криминалистами.

Гегель*(1572) находит, что ссылка на нравственное чувство, положенное Кантом в основу доказательства права наказывать, представляется и бездоказательной, и произвольной, а право и все институты, на нем покоящиеся, должны быть незыблемы. Поэтому основу права наказывать нужно искать в свойствах человеческого мышления, в непреложных законах логики, во всемогущей силе понятия, в трехчленном диалектическом развитии идеи как закона не только мышления, но и бытия*(1573).Основаниемэтогоправа,поучению Гегеля,являетсяодин из коренныхзаконовнашего суждения о предметах и явлениях - закон несамопротиворечия, в силу которого, утверждая какоелибо качество за предметом, мы не можем в то же время и по отношению к тому же предмету отрицать это качество.

Вне действия этого закона действительно не стоит ни одно мыслящее существо, но как же выводится изнегоправо наказывать? Для ответа на этомы должны вспомнитьпонятияГегеляо праве и его трихотомию (тезис, антитезис, синтезис) развития зиждущего начала - идеи.

Право есть внешняя форма, воспринятая разумной волей, т.е. регулирование человеческих отношений по принципу разумно-свободной воли, воли, проникнутой всецело одним содержанием, почерпнутым из разумной природы человека, т.е. добром. Таким образом, право коренится не в постоянно сменяющихся жизненных явлениях, не в неопределенных свойствах человеческой природы, а представляет нечто необходимое, вечное, существующее в себе и для себя; оно есть проявление творящего начала, которого человек представляется только вместилищем. Право - это царство осуществленной свободы, мир духа и разума.

В силу этих свойств право в своей области является единым действительным и разумным, а потому по существу своему и ненарушимым. Всякое уклонение от требований права, неисполнение его велений имеет кажущееся существование, должно признаваться ничтожным - отрицательной величиной, заключающей в себе условия своего уничтожения.

Если бы мы на одно мгновение могли себе представить неправду не только фактически возникшей, но и имеющей право на существование, то мы признавали бы ее реальной величиной, чем-то действительным, т.е. нарушили бы принцип несамопротиворечия. Называя деяние преступлением, мы придаем ему значение ничтожного, представляем его самоуничтожающимся, следовательно, мыслим его наказуемым, подлежащим уничтожению. Наказание как отрицание отрицания и, следовательно, восстановление правового порядка есть логический атрибут преступления.

Таким образом, и вся карательная деятельность сводится на диалектический процесс развития идеи. Разумная воля воплощается в праве и тем создает свое противоположение. Это противоположение есть воля частная, отрицающая собственную свою сущность преступлением; но это противоположение является только ступенью, ведущей к третьему моменту - сознательному обнаружению сущности права, его ненарушимости, к наказанию, т.е. к принуждению частной воли подчиниться общей.

Система ГАРАНТ524/

1216

Субъектом кары является, по существу, само право, а государство - его орган. Не потому, говорит Гегель, возражая Беккариа и Руссо, наказание справедливо, что государство имеет право наказывать, а наоборот, государство имеет право наказывать потому, что наказание справедливо (или, вернее, по его теории, логически неизбежно).

Но, рассматривая и эту попытку решения данного вопроса, мы наталкиваемся на ряд недоразумений, которые лишают ее действительной цены.

Кант, вопреки всему своему общему учению о праве, рассуждая о наказании, как бы отождествляет мораль и право. Нарушения юридического закона возбуждают ту же реакцию в человеке, как и нарушения требований нравственности: голос совести, безусловное повеление человеческой природы, оказывается голосом, требующим наказания за нарушение внешнего закона. Гегель идет еще далее и ставит положение, несомненно весьма и весьма спорное, что все веления права не только справедливы, но и разумны. Право есть воплощенная идея абсолютного блага, добра; но где же доказательства такого положения? Подтверждает ли это история, свидетельствует ли об этом окружающая нас юридическая жизнь? А если мы заподозрим разумность некоторых положений права, то аргументация гегелевской теории подрывается в корне.

Пойдем далее: преступление, говорят нам, ничтожно, оно имеет мнимое существование, но не скрывается ли и здесь одна игра слов? Что же такое будет расстроенное здоровье жертвы, уничтоженный поджогом дом, оставшаяся привычка к преступлению, удовлетворенное чувство мести преступника и т.п.?

Наконец, наказание есть обнаружение ничтожности преступления, подчинение преступной воли под господство общей, восстановление права. Но почему же обнаружение ничтожности преступления требует именно наказания? Почему нельзя обнаружить это иным путем? Почему не ограничиться, как замечает Гейнце, одной угрозой уголовного закона? Почему нужно наказывать, если преступник раскаялся и разлад частной воли с общею исчез сам собою?

201. II. Теории общественные. Эти теории в свою очередь могут быть подразделены на две группы: теории, отыскивающие основания в условиях возникновения человеческих обществ, и теории, выводящие это право из целей и задач общежития. Первые можно назвать формальными, вторые - материальными.

Теории божеского происхождения права наказывать. На первом месте в группе формальных теорий нужно поставить теологическую. Еще схоластики средних веков нередко строили право государства наказывать на божеской воле и промысле. Опираясь на факт мироздания, они учили, что вместе с законами физического строения Вселенной даны Творцом и основания строя нравственного, что поэтому право есть откровение воли и разума Предвечного, распределяющее и упорядочивающее нашу жизнь и деятельность. Преступник посягает на заповеди Божие, совершает грех, заслуживающий взыскания. На этой почве стояли и некоторые более старые представители доктрины нравственного воздаяния, как Баумгартен и Шмидт, но всего полнее и оригинальнее выразилось это учение у Шталя*(1574).

Строя принципы нашей жизни в праве, говорит Шталь, Творец дал и учреждение для его охраны - государство. Оно представляет среднюю ступень между царством природы и царством Бога; в нем заключается власть, установленная Богом для взысканий с нарушителей его заповедей в области внешнего их бытия. Подобно тому как Бог в своем вечном царстве судит духов и осуществляет внутреннюю справедливость, так и государство осуществляет правосудие внешнее.

Таким образом, эта теория ищет основы карательного права не в свойствах отдельной личности, а в условиях возникновения человеческого общения, в законах мироздания. Посылки его просты, но едва ли устойчивы: это учение вводит нас в область веры, лежащую вне сферы права; оно требует разбора скорее богословского, чем юридического; в нем бесконечная цепь гипотез и предположений.

Положим, мы веруем, что в душе каждого начертаны Творцом принципы добра и нравственности, но как же мы выведем отсюда, что исторически сложившиеся веления и институты права представляют внешнюю оболочку заповедей Божиих? Положим, мы веруем, что необходимость организованного общежития как условие развития и совершенства человечества есть институт божественный; но какой же конкретной форме общежития мы придадим такое значение,

Система ГАРАНТ525/

1216

как докажем мы, что именно данная форма государственной власти есть представительница и заместительница божества? Мы веруем в непреложность и неумолимость божеского правосудия, которое в день судный потребует от нас отчета во всех помыслах, во всяком слове п раздном, но как

докажем мы полномочие государства предварять этот суд Божий:

Cе Dieu, говорит Шенье, vous a - til dit: je veux atre venge? Pourquoi punissez vous, avant qu'il ait juge?*

Этот Господь, говорит Шенье, сказал ли он вам: я хочу быть отмщенным? Почему наказываете вы его, прежде чем он был осужден (фр.)."

Да и не читаем ли мы в Евангелии (Матфея, XIII, 30) слова Спасителя: "Оставите рости обое (пшеницу и плевелы) купно до жатвы, и во время жатвы реку жателям: соберите первее плевелы и свяжите их в снопы, яко сожещи я; а пшеницу соберите в житницу мою". Не представляется ли истинно верующему кощунством это уподобление земского начальника или мирового судьи - Творцу, воздающему каждому по грехам его*(1575).

Если государство имеет право наказывать только как наместник Божий, то как объяснить существование этого права для государств нехристианских, для государств эпохи варварства? Как можем мы приписать божеству те потоки крови, которые запятнали человеческое правосудие в эпохи суеверия и невежества?

"Суд людской, - замечает Cпасович, - не есть суд Божий, не есть его наместник, не есть его подобие, потому что, не проникая в душу преступника, он способен ежеминутно ошибаться, да притом он применяет только законы уголовные, положительные, исполненные несовершенств, которые нельзя же назвать божественными, так как всем известен порядок их установления".

Впрочем, нельзя не прибавить, что на это последнее обстоятельство, так резко бьющее в глаза, указывал местами и сам Шталь, видя причину этогонесовершенства в грехопадении и не замечая, что с признанием недосягаемостибожеского правосудия для государства подрывается в корне и все его построение карательного права и что его попытка отделить преступление от безнравственного и греховного есть невольная уступка в пользу признания утилитарности права и государства. Абсолютный принцип божеского воздаяния и относительный - человеческого - в конце концов остаются непримиренными.

Теории договора. Другой тип данной группы представляют теории договора, господствовавшие в XVIII и начале XIX столетия, теории крайне разнообразные, но по отношению к данному вопросу сходящиеся в одном общем положении: что право наказывать возникает в силу того первоначального договора, который скрепляет всякое возникающее общежитие и по которому каждый договаривающийся, как говорят одни, передает государству власть, принадлежащую каждому в дообщественный период, или, как утверждают другие, передает государству, по разнообразным побуждениям, право распоряжаться собою и своими действиями.

Человек вовсе не есть общежительное животное, говорил еще Гоббес*(1576) в самом начале своего сочинения о гражданине; основною потребностью человеческой души является стремление к власти, эгоизм, который, конечно, ведет не к общению, а к разъединению - господству; противовесом себялюбивому господству является взаимный страх, который и должен почитаться основанием соединения людей в общество. Естественное состояние взаимной вражды порождает состояние бесправия; отсутствие безопасности ведет действительно или к вечной войне - bellum omnium contra omnes*("Война всех против всех (лат.)."), или заставляет из страха искать замирения, соединяться в общество. Соподчиняясь, каждый, естественно, отказывается от своего полноправия все делать в пользу целого, этого библейского левиафана, поглощающего индивидуума, как песчинку. Каждый жертвует частью своей свободы, чтобы сохранить и развить другую ее часть*(1577). Закон представляетоковысвободы.Такимобразом,основнойестественныйзакон,вытекающийизприроды человека, есть сохранение мира, а затем идут второстепенные законы общежития (Гоббес насчитывает их 20), вытекающие из соглашения. Первым из них является закон отречения от части прав, закон самоограничения. Второй закон гласит так: общественный договор должен быть соблюдаем; нарушение его действием или бездействием называется неправдою; зло, причиненное таким деянием частным лицам, представляется по существу своему только вредом, а неправдою, преступлением оно является лишь по отношению к представителю государственной верховной

Система ГАРАНТ526/

1216

власти. Каждый гражданин дает обещание не нарушать договора; но так как такого обещания оказывается недостаточно, то для охраны безопасности является наказание как проявление господства единой властной воли. Таким образом, право государства наказывать основывается на условиях возникновения общежития, а необходимость пользоваться этим правом - на самой сущности государства, бытие коего невозможно или не гарантировано без подчинения всех воле единого. Наконец, возможность осуществления этого права объясняется тем, что в силу того же договораниктонебудет помогать нарушителю,противкоторогогосударствонайдет нужнымпринять какие-либо насильственные меры, притом же и тот единый, который господствует над всеми, должен обладать властью, могущею внушать достаточный ужас. Право наказывать принадлежит государственной власти наравне с правом войны, суда, законодательства и т.д.

Мрачными штрихами рисует Гоббес первобытного человека, предвосхитя в этом отношении взгляды современной доктрины на естественноисторическое развитие человеческих обществ; наоборот, идиллическою пасторалью рисует доисторическое состояние позднейший представитель теории договора - Руссо*(1578). Кротким и любящим был первобытный человек, свободно и счастливо текла его жизнь, доколе естественное разрастание расы не привело его к столкновению с себе подобными, не разрушило свободы и естественного равенства людей*(1579). После первого столкновения явилась всеобщая вражда, раздор, огрубение нравов, люди стали жадными, злыми, властолюбивыми, а все это, по необходимости, привело их к договорному общежитию как условию замирения. Сильные и богатые легко увлекли других к заключению договора взаимного обеспечения, который для первых служил к усилению власти, а для всех других являлся новыми оковами. Первоначальная свобода исчезла без возврата: каждый подчинял себя и свою волю общей, по принципу взаимности.

С этой точки зрения преступление является не только вредным деянием, но прежде всего нарушением договора, и притом таким, что по природе своей оно разрушает само бытие государства

ивозвращает каждому его первоначальную свободу; допустимость такого непослушания повлекла бы, несомненно, ниспровержение общественного порядка, а потому государство и принимает против виновных соответствующие меры охраны.

Преступник делается бесправным, а потому его могут изгнать или распорядиться с ним по праву войны, подвергнуть смертной казни или же, согласно с условием договора, могут подчинить его общественной воле при помощи какого-либо иного принуждения, если только это совместимо с общественной безопасностью и сам виновный не представляется окончательно испорченным.

ВГермании представителем данного воззрения является Готлиб Фихте - старший*(1580). В основе всякого общежития,говорит он, лежитосновной договор (Grundverlrag), по которому каждый, в интересах саморазвития и безопасности, является соподчиненным членом целого. Договор этого заключает в себе две составные части: договор о взаимных отношениях по поводу вещей (Eigenthumsvertrag) и договор защиты (Schutzvertrag). Каждый может пользоваться правами только под тем условием, что, живя в обществе, он сделает его нормы ненарушимыми правилами своей деятельности, а потому всякий, нарушивший чем бы то ни было условия договора, теряет все права свои как гражданин и человек, становится Vogelfrei, вне закона. Это исключение из общества может

идолжно быть выполняемо законной государственной властью.

Таким образом, нормальным наказанием является одноизгнание, но так как цель государства заключается во взаимном обеспечении прав каждого от всех, то потому государство не может забывать, что и преступникестьвсе-таки член тогожеобщежития; если можнообеспечить общество, не изгоняя виновных, то государство должно стараться сохранить своего, хотя и зараженного, члена.

Для оправдания такой замены Фихте прибегает к новой гипотезе дополнительного договора. Граждане не только условливаются об основных принципах общежития, но и соглашаются, что во всех тех случаях, где допускает это общественная безопасность, нарушители условий общежития не будут подлежать изгнанию, а им будет дозволено отбыть свое н аказание иным образом. Это соглашениеонназываетдоговоромискупления(Abbьssungsvertrag)иизнеговыводитнетолькоправо государства карать преступника, но и право каждого преступника быть наказанным.

Сообразно с этим договором государство создает угрозу уголовного закона, стремится сломить дурную волю или укрепить и поднять хорошую, достигнуть по возможности того, чтобы

Система ГАРАНТ527/

1216

угроза не выполнялась. Но чтобы достигнуть этого, необходимо, чтобы каждый гражданин был уверен, что если он совершит преступление, то неминуемо будет наказан, причем задачею государственной мудрости будет уравнять злую волю и наказание. При этом получаются три принципа кары: для действовавших из своекорыстия - чувственное зло; для формально злых - исправление; для неисправимых - обеспечение общества.

Такова теория договора, но едва ли и ее ответ об источнике карательной власти может быть признан удовлетворительным, даже и помимо вопроса об исторических доказательствах верности теории договора. Она остается такой же фикцией и для будущего, даже для тех стран, в которых законодательное представительство будет покоиться на suffrage universelle*("Всеобщее избирательноеправо (фр.)."), по теории Фулье,так какзаконынеменяются скаждойзаконодательной сессией. Если признать за такою фикциею даже значение fictio juris*("Юридическая фикция (лат.)."), то и тогда что будет государство делать с преступником, который докажет, что он согласия на осуществление данного уголовного закона не давал? Наказание как требование общественного договора является еще менее понятным, чем категорический императив Канта. Кого бы из представителей этой группы мы ни взяли, мы найдем у них основания для вывода о прекращении самого бытия государства вследствие нарушения его членами основного договора; найдем оправдание права изгнания нарушителей, но не найдем основания для права наказывать таковых нарушителей; также не найдем мы основания и для определения меры ответственности: с точки зрения теории договора, все нарушения являются равноценными, требующими исключения виновного из общежития.

Теории материальные. Перехожу к группе теорий материальных, отыскивающих основание наказания в природе общества и государства.

Теории, выводящие право наказывать из общественной обороны. Первое место в этой группе занимают теории необходимой обороны государства, основывающиеся на самом факте бытия государства как самостоятельного организма, представляющие, в свою очередь, два оттенка. Представителем наиболее простейшей формы этого учения является Шульце*(1581), который прямо выходит из уподобления права наказывать естественному праву охранять себя, присущему всякому организму. Преступник, нападая на государство, грозит ему разрушением; государство защищается против него, и это средство защиты и есть наказание. Возражение против такой постановки вопроса подсказывается само собою. Государство, несомненно, имеет право самозащиты против грозящей ему опасности. Средствами такой самозащиты являются: война по отношению к врагам внешним, подавление вооруженной силой бунтов и восстаний внутри государства, разнообразные меры предупреждения опасности, грозящей отдельной личности или имуществу; оборона есть один из видов правоохраны правового порядка, но из принципа самообороны нельзя вывести ни основания права наказывать за совершившееся уже посягательство на право, ни условий применения этого права, ни объема и характера наказания*(1582).

Те же замечания, в существе, применяются и к другому, более распространенному оттенку этой доктрины*(1583). Право защиты, говорит Romagnosi, есть проявление естественной общественной силы, вызванной нарушением равновесия, в нем-то и коренится карательное право государства. Право отражения, обусловленное необходимостью защиты, принадлежит прежде всего индивиду, подвергшемуся нападению, но так как после совершившегося преступления частная самозащита уже немыслима, то наступает защита общественная. В преступном факте кроется длящаяся опасность для целого общества: оставляя преступника безнаказанным, общество как бы возбуждает к преступлению, и вот из этой-то опасности и возникает право государственной защиты наказанием. Применение наказания обусловливается фактом преступления, но по целям своим оно всегда направляется на будущее.

Своеобразнее проводит ту же идею Мартин, причем его построение является как бы переходом ко второй группе общественных теорий. Из неудержимого стремления людей к общежитию, говорит он, вытекает право государства на существование, и из права на существование вытекает право самосохранения, а в частности - право наказания. Всякое нападение на условия государственной жизни, на закон, грозит государству постоянной опасностью в будущем, а потому оно может наложить на виновника этой опасности страдания, которые должны отвратить эту

Система ГАРАНТ528/

1216

опасность, т.е. наказать его и этим восстановить значение закона в глазах и преступника, и общества*(1584).

Всякое живое существо, говорит Ферри, борется за свое существование, вследствие чего всякое действие, которое угрожает или вредит естественным условиям личного или общественного существования, вызывает с его стороныпрямоили косвенно защитительную реакцию,которая может или доставить средства избежать последствий нападения, или же путем подавления виновника устранить возможность возобновления нападения. Такие формы защитительной реакции встречаются и в мире животных, и тем сильнее, чем развитее организм животного; то же встречаем мы и у человека, причем эта реакция или осуществляется в момент нападения, или задерживается и употребляется в более удобное время; в человеческом обществе эта защита сходна с реакцией против врагов внешних.

При этом в человеческом общежитии реакция или самозащита частная сменяется публичною, и притом по двум основаниям: во-первых, ввиду возникновения необходимости защиты самого общества и, во-вторых, с целью упорядочения защиты. При личной самозащите всякое нападение вызывает реакцию лица безотносительно к виновности нападающего; то же начало сохраняется и поныне при самозащите непосредственной, но при самозащите косвенной мало-помалу выработалось требование нравственной виновности нападающего как условия ее применения.

Понятие о реакции, или наказании, прошло в своем развитии четыре фазиса: 1) естественной реакции (обороняющаяся или отмщающая - отдельного лица, прямая или косвенная - общества), 2) божеского воздаяния, 3) этического воздаяния и 4) юридического воздаяния - классической школы. Теперь наступает пятая эпоха: воззрение на наказание как на социальную защиту (difesa criminale), понимая под нею совокупность социальных мер предупреждения и репрессии, наиболее соответствующих существу преступлений*(1585).

Теории, выводящие право наказывать из идеи справедливости. Вторую группу теорий общественных составляют попытки отыскать основу права наказывать в задачах и целях бытия государства. В человеческом обществе, говорит Ф. Эли, существует закон самосохранения, который оправдывает все мероприятия, вызываемые условиями существования общества. Карательное правосудие существует потому, что оно является необходимым условием его бытия и сохранения, в этомзаключаетсяегозаконность...Общество,наказывая,осуществляетнеправосамозащиты,аправо самосохранения, которое первенствует над всеми другими правами и над всеми другими интересами общественными.

Но выходя из этой общей отправной точки, представители данной группы различаются в определении тех целей или задач государства, к которым непосредственно примыкает право карательной охраны общества. Не вдаваясь и здесь в перечень отдельных крайне разнообразных попыток, я укажу на два главнейших оттенка этого воззрения, из которых один имеет в виду политико-нравственную, а другой - юридическую сторону природы государственного организма.

Среди представителей первой группы первое место занимают защитники теории справедливости. Применение наказания, говорит Росси*(1586), прежде всего предполагает, что наказывающий находится по отношению к наказываемому в положении нравственного превосходства. Правосудие непонятно, если оно исходит от низшего к высшему, даже от равного к равному. Правосудие непременно предполагает власть законную, признанную разумом и черпающую из разума свою нравственную силу, свой авторитет. Но кому же принадлежит эта власть, на чем основывается ее существование? Это право основывается на природе общества, на его назначении: общество должно осуществлять нравственное правосудие, составляющее основной закон человеческого бытия, но оставаясь в пределах той ограниченности, которая налагается условиями человеческого общежития. Отрицая общественную власть наказывать, мы отрицаем социальный порядок и само общество, а тем самым отрицаем природу человека и возложенный на него нравственный порядок.

Таким образом, это учение вполне правильно ищет обоснования права наказывать в самих условиях бытия государства, но крайне неопределенным является только само условие, на коем зиждется это право. В чем заключается осуществление нравственного правосудия и почему лежит на обществе обязанность его осуществления? Эти вопросы остаются безответными, а между тем сам же

Система ГАРАНТ529/

1216

Росси, говоря о целях и содержании карательной деятельности, противополагает ее абсолютному правосудию, не только в силу ограниченности лиц, осуществляющих таковое, но и в силу особых свойств общественной организации.

В более простой и понятной окраске является это учение у позднейших представителей той же школы. Так, Гос говорит: государство как юридический институт имеет права, которые являются для него и средствами для выполнения его назначения как высшей формы общественного единения. Общественная жизнь порождает разнообразные права, вытекающие из отношений отдельных членов общества. Охрана прав индивидуальных и коллективных составляет общественный порядок, служащий основанием свободы и условием существования политических единений. На верховной власти лежит обязанность поддерживать общественный порядок, и длявыполнения этогоназначения верховная власть нуждается в соответственных средствах, причем так как осуществление этой цели является обязанностью верховной власти, то она имеет право употреблять все средства, необходимые и действительные, предполагая, что они оправдываются и моралью. Крайними из таких средств являются война, как средство охраны против нападений извне, и наказание, какохранение общественного порядка против нападений частных лиц. Законность карательной деятельности государства заключается в необходимости, неизбежности и в справедливости наказания для охраны общественного порядка*(1587).

Теории, выводящие право наказывать из идеи права. Третья группа ищет основания карательного права государства в условиях правового порядка общественной жизни, составляющего необходимый элемент общежития и требующего охраны от нарушителей всеми зависящими от государства средствами, а в том числе и наказанием, хотя в проведении и этого положения мы встречаем несколько оттенков.

Так, Гуго Мейер говорит: для правового основания наказания вполне достаточно как фактической его необходимости, так и того соображения, что оно соответствует существу права, служа выражением недопустимости деяний, противоречащих интересам этого общежития.

Биндинг*(1588) выводит право наказывать из того права на подчинение или послушание (Recht auf Botmassigkeit oder Gehorsamkeit), которое лежит в существе правовых норм и принадлежит государству как верховному охранителю права по отношению к отдельным гражданам. Право наказывать возникает только из совершившейся неправды или деликта. Нормы порождают право государства на подчинение его приказам или запретам всех, подвластных его законам. Но как скоро данное лицо виновным образом совершило то, что запретил государственный закон, пренебрегло своей обязанностью послушания, то для государства предстоит выбор: или беспоследственно признать совершившееся нарушение правопорядка (Friedbruch), или проявить по отношению к нарушителю свое право на подчинение. Но право требовать послушания в своем непосредственном неизмененном виде не может быть осуществлено, подобно тому как не осуществимо право на реституцию уже уничтоженной вещи. Нельзя принудить правонарушителя подчиниться нарушенному уже им требованию, с одной стороны, потому что упорно неповинующееся направление воли нельзя уничтожить принуждением, а с другой - добрые намерения весьма легко исчезают; да если бы и возможно было принудить нарушителя впредь неуклонно исполнять его обязанности, то все-таки совершенное им нарушение обязанности осталось бы бесследным. Поэтому право на повиновение, чтобы не сделаться призрачным, превращается, подобно тому как нередко обязанность доставки вещи превращается в обязанность вознаграждения, в осуществляемое путем принуждения право потребовать от преступника удовлетворения за непоправимый вред, им причиненный правопорядку. Это право наказывать принадлежит исключительно государству как обладателю права на послушание законам государства; объектом этого права является только виновный, но само право на наказание виновного возникает для государства непосредственно из факта оказанного неподчинения, если само государство не поставило каких-либо дальнейших ограничений и условий для его возникновения. Можно сказать, что из преступного деяния ipso jure*("Самим правом, в силу самого права (лат.).") должно вытекать уполномочие на применение наказания, хотя это положение не равносильно утверждению гегелевской школы, что наказание есть логическое (диалектическое), т.е. непосредственное и неотвратимое последствие преступного деяния: человек наказывает человека, а не преступное деяние. Между преступлением и наказанием

Система ГАРАНТ530/

1216

всегда стоит свободное усмотрение властителя кары воспользоваться или не воспользоваться своим правом. Наказание есть свободное действие обладателя карательной власти. Вместе с сим, так как всякое посягательство на норму заключает в себе уголовный момент (straffahig), то право государства наказывать существует до издания уголовных законов в тесном смысле, если только само государство не установит в этом отношении каких-либо пределов. Право наказывать есть юридическое последствие преступления и отличается от права требовать заглаждения и его главного вида - права на вознаграждение вреда. Но возникновение права государства наказать виновного не обусловливает для него обязанности карать; напротив, далеко не всякое непослушание влечет за собою действительное наказание*(1589).

Государство есть такая форма человеческого единения, говорит проф. Cергеевский, в которой отношения граждан между собою и каждого гражданина к целому не произвольны и не случайны, а определяются правовыми нормами; государство есть правопорядок, и всякая деятельность власти должна быть в нем построена на правовом основании, без этого можно бы было объявить наказание простымактомнасилияоргановвласти,неимеющимничегообщегос целямии задачами государства и являющимся в современной государственной жизни простым анахронизмом. Каким же образом обосновывается это право? Признавая, вместе с Баром, что всегда и везде наказание, при всех его внешних формах, являлось осуждением и порицанием, но только относя его, в противоположность Бару, к области не морали, а права, как исходящего от государства и имеющего своим объектом не безнравственное, а преступное, проф. Cергеевский выводит это право из самой сущности правопорядка. Мы не можем себе представить, продолжает он, вообще никакого общественного строя, никакой формы общественного единения людей, которые могли бы обойтись без определения тех деяний, которые нарушают установленный порядок, и без их соответствующего осуждения и порицания. Определение деяний, несовместимых с установленным порядком, есть не более как обратная сторона всякого порядка, столь же необходимая, как и те нормы, которые определяют собою его положительные черты; осуждение и порицание таких деяний от лица общества есть именно тот акт, в котором фактически, а не только формально, на бумаге, выражается положение о несовместимости их с порядком и посредством которого непосредственно подтверждаются нормы последнего. Правопорядок может существовать только тогда, когда он имеет список преступлений и когда он отправляет правосудие - судит и наказывает преступников, подтверждая и охраняя этим путем свои нормы. Государство, как одна из форм правопорядка, поставлено в безусловную необходимость отправлять уголовное правосудие, так как в противном случае государство разложится. Но если уголовное правосудие есть безусловно необходимый элемент правопорядка, то из этого следует, что уголовное правосудие не нуждается для своего обоснования ни в особых абсолютных принципах, ни в каких-либо специальных целях; оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе, которая достигается самим фактом применения наказания: эта цель есть непрестанное поддержание авторитета велений законодателя. Всякое дальнейшее обоснование этого права государства над своими подданными выходит из области науки уголовного правоведения, так как оно сливается с общими остальными законами образования и развитияобщественныхгруппкакформправопорядкасемьи,общества,государства.Дляуголовного правоведения юридическое обоснование права наказания сводится к следующему положению: если существует правопорядок, то ео ipso*("Тем самым (лат.).") должно существовать и уголовное правосудие.

Правовое основание наказания, говорит Лист, заключается в его необходимости для поддержания правового порядка, а эта необходимость выводится из общего понятия о праве как охранителе интересов. Общественная жизнь вследствие разнообразных отношений отдельных лиц между собою творит интересы; эти интересы, принятые под охрану права, обращаются в юридические блага, охрану и защиту этих благ принимает на себя правовой порядок: он разграничивает правовые области отдельных личностей, он охраняет свободу и устраняет произвол, он обращает жизненные отношения в юридические, он соединяет с ними известные права и обязанности. Запрещая и требуя, указывая на необходимость известной деятельности или бездействия, нормы правового порядка являются защитой правовых благ. Но для осуществления своей цели право нуждается в силе, которая бы подчиняла ему непокорную отдельную волю, эту силу

Система ГАРАНТ531/

1216

дает ему государственная власть, она достаточно сильна, чтобы вынудить повиновение его предписаниям, нормам. Таким образом, выступает новый момент права - принуждение, которое является в трех формах: принуждение к выполнению (Zwangsvollstreckung), восстановление нарушенного порядка (вознаграждение) и наказание непослушного; благодаря этому последнему моменту, запреты и требования права превращаются в уголовные предписания, осуществляемые в порядке уголовного правосудия особыми карательными мерами (Strafvollzug). Почти то же повторяет он и в последнем, 7-м издании, особенно оттеняя начало школы Иеринга, что право не есть только Friedensordnung, а главным образом Kampfordnung*("Право не есть только борьба за общественный порядок (нем.).").

Каждый установившийся склад жизни, говорит проф. Фойницкий ("О наказании"), может существовать только при условии охранения его от нарушения; если нарушение произошло, - а нарушения неизбежны в каждом складе общежития - то порядок должен быть восстановлен и охранен, иначе он разрушится. Положение это может быть подтверждено на каждой форме общежития - семье, артели, общине; его не избегает и государство. Последнее равным образом вынуждено охранять установившийся в нем порядок жизни под опасением, в противном случае, разрушения. В этом смысле наказание есть мера охранения против преступных деяний нарушаемого ими склада,нарушаемыхиминтересовили прав,образующихсистемуправопорядка.Необходимость охранения лежит в существовании самого правопорядка: оно применяется независимо от каких бы то ни было посторонних, побочных целей; оно неизбежно следует за преступным посягательством, составляя его необходимый результат, - необходимый в силу существовании правопорядка, - иначе установившийся правопорядок распадется и заменится другим.

202. Обоснование карательного права государства задачами и целями общежития как правового организма, сложившегося в государство, и на мой взгляд, является наиболее правильным. Вопрос, подлежащий в настоящем случае разрешению, сведенный к своей простейшей постановке, представляется в следующем виде. Как учит история и свидетельствует действительность, всякое организованное общество, начиная с первобытных его форм и кончая современными государствами, создает известный уклад этого общежития, берет под свою защиту материальные и духовные интересы общежития и его членов и упорядочивает взаимные отношения членов общежития по поводу этих интересов правовыми нормами, охраняя зависящими от него средствами подчинение этим нормам всех и каждого. Вместе с тем, считая всякое посягательство на все эти нормы недозволенным, известную группу этих посягательств общество признает особенно важными и угрожает совершителю таковых карою, наказанием. Власть применения этих карательных мер в тесном смысле принадлежит, как мы видели, в современных государствах органам верховной государственной власти как представительнице общества; а затем нужно решить, имеет ли разумное оправдание эта деятельность и какое именно? Составляет ли оно одно из прав, принадлежащих государству как юридическому организму? При такой постановке вопроса очевидно, прежде всего, что оправдывающего обоснования карательного права нужно искать не в свойствах организма отдельного лица, а в свойствах и условиях организма общественного, так как если бы известные свойства, присущие человеческому организму, могли оправдать карательную деятельность индивидуума, то для объяснения этим путем общественного карательного права пришлось бы прибегнуть к уподоблениям, не имеющим под собою твердой почвы. Проявление инстинкта мести есть прототип, но не источник карательного права государства.

Далее, попытка объяснить происхождение общественной карательной власти путем уступки таковой государству отдельными личностями, путем соглашения, договора, была построена на фикции, не имеющей никакого оправдания ни в истории, ни в условиях современного государственного строя и даже, как я указывал выше, не пригодной и в будущем для установления объема и свойств карательной деятельности; а объяснение происхождения карательной власти государства божественным уполномочием представляется кощунственной попыткой уподобить земное правосудие, творение рук человеческих, полное несовершенств и ошибок, непогрешимому суду и воздаянию предвечного Зиждителя мира.

Система ГАРАНТ532/

1216

Необходимо, следовательно, искать основания карательного права в условиях общежития, в разумности целей его бытия, в свойстве средств, необходимых для достижения этих целей, в особенностях правового порядка как принудительного уклада общежития.

Едва ли нужно и говорить отом, что общежитие есть неизбежное, из самой природы человека вытекающее условие его существования. Это аристотелевское положение поставлено ныне на незыблемую почву и данными антропологии, изучением первобытной доисторической культуры человека, и сравнительным изучением мира животных, особенно более развитых их типов. Изменяются формы и типы общежития, но сущность его остается неизменной. Как говорит Берто*(1590), "образование общества не есть какое-либо случайное явление, которое могло бы быть

ине быть, оно не есть что-либо выбранное, усвоенное, - оно необходимо и неизбежно, оно началось счеловечеством и кончится сним вместе; его возникновениележит вприродечеловека, о немговорят все его инстинкты, потребности, стремления и надежды - все предназначает человека к общежитию".

Вместе с тем общежитие является не только необходимым, но и разумным условием человеческого бытия. Благодаря слабости и недостаточности организма человека, только в обществе себе подобных он может найти опору и поддержку в борьбе за существование, найти средства и способы к осуществлению высших задач человечества, к постепенному развитию материальных и духовных интересов каждого. Как ни далеко отстоит современный общественный строй даже от самых скромных возжеланий мыслящей части общества,все же идеалы разумного общежития - в будущем, а не в прошлом, дообщественном быту. Эфемерные гипотезы о минувших золотых веках человечества, буколические картины доисторической Аркадии, где осуществлялось царство мира и любви, где не было места злу и преступлению, рассеяны историческими исследованиями быта дикарей, остатков доисторической эпохи;археологические раскопки заменили это предание суровой действительностью каменного периода и пещерной жизни, доказывающей чисто животный характер существования первобытного доисторического человека. Потому-то, как все, вытекающее из нормальных естественных условий организма, общежитие является необходимым и разумным условием бытия и развития человечества.

Это признание необходимости и разумности общежития естественно ведет к признанию таковыми и условий, которые делают возможным общежитие, и прежде всего правового уклада общественной жизни. Как я указывал выше, правовые положения, возникающие в обществе, так же как и само общежитие, несоставляют чего-либослучайного,искусственнопридуманного,аявляются необходимым последствием взаимодействия человеческой природы и ее потребностей, с одной, и общежития, с его столкновениями интересов и деятельности отдельных членов, с другой стороны. Изменчивы и преходящи отдельные институты права, но незыблема его сущность, его основная идея; без упорядочения общежития, без установления границ и правил деятельности каждого, немыслимо

иобщежитие, как это и доказывает нам вся история человечества. Вместе с тем правовой порядок составляет не только необходимое, но и разумное условие общежития, так как совместная общественная работа на пути развития человечества тогда только может быть истинноплодотворной, когда ей даны организация и порядок.

При этом не надо забывать, что эти предписания права обращаются не к разуму отдельных индивидуумов, как непререкаемые истины, не к нравственному чувству каждого как веления морали, а к практической воле, как авторитетные предписания власть имеющего; они не довольствуются соблюдением их по доброй воле и усмотрению, они требуют и вынуждают подчинение, признавая виновным и ответственным каждого, им не подчиняющегося. Из необходимости и разумности общежития как условия существования и развития человечества, из необходимости и разумности правового уклада как условия правильного существования и развития общежития, в связи с принудительным характером правовых положений вытекает не только необходимость и разумность правоохранительной деятельности государства, особым видом которой является и деятельность карательная, но и признание этой деятельности юридическим институтом, осуществлением властности путем юридическогопринуждения. В применении наказания нельзя видеть только государственную деятельность, оправдываемую ее необходимостью и целесообразностью, но в ней выражается право, покоящееся, как на своем объективном основании,на сущности правовых норм, на природе правопорядка, подобно тому как права отдельных физических или юридических лиц

Система ГАРАНТ533/

1216

покоятся на отдельных нормах права, писаного или неписаного. Всякое такое право порождает обязанность подчиняться не только велению, выраженному в норме, но и последствиям неподчинения этим велениям, ибо таково свойство принудительности. Право на подчинение велениям норм рождает обязанность подчинения как этим велениям, так и мерам правоохраны, подобно тому как право государства взимать, получать от граждан необходимые для его жизни и деятельности средства не в виде милостыни или доброхотных даяний, а как налоги и подати, заключая в себе и право принимать принудительные меры для их взыскания с неисправных плательщиков,спенямизапросрочкувключительно,создаетдляплательщиковнетолькообязанность доставлять государству материальные средства существования, но и обязанность подчиняться невыгодным последствиям своей неисправности; правовые нормы "не убей", "не укради" создают для государства право и на все необходимые и целесообразные, по мнению государства, меры принуждающей правоохраны, а в том числе и на наказание.

Соответственно сему положение, высказанное Биндингом, что созданием уголовных законов право на подчинение превращается в право наказывать, представляется мне неточным, так как заключающееся в нормеправо напринудительноеподчинение,несодержав себе, конечно, признаков, определяющих род и вид принуждения, совмещает, однако, как часть, и право нанаказание ослушника; а целое не может превращаться в часть, да и история учит нас, что применение кары к нарушениям юридической нормы не только сопровождало, но иногда и сопровождалось созданием ad hoc*("Для этого (лат.).") уголовного закона, как, например, в классическом римском праве.

Уголовный закон только выдвигает этот момент, придает ему особое значение. Создание уголовного закона есть самоограничение правоохранительной власти, добытое в современном государстве кровавой борьбой, многовековымистраданиями предшествующих поколений. Постепенная замена властного "не трожь!" более ограничительным: "не трожь, а нето небо с овчинку покажется!" и современным постановлением: "виновный в тяжком телесном повреждении наказывается исправительным домом", свидетельствуя о развитии гражданственности, тем не менее не означает качественного изменения прав правоохраняющей власти по отношению к лицам, подвластным нормам.

Правовая норма говорит гражданам, чту они должны выполнять или от чего воздерживаться под страхом принудительного подчинения, и создает для государственной власти право вынуждать подчинение, не специализируя мер вынуждения; уголовный закон говорит гражданам, какие именно посягательства на нормы права могут вызвать карательную деятельность государства, а государственной власти предоставляет право применения именно этой меры охраны, а вместе с тем

всилу основного или, вернее, долженствующего быть основным принципом государственного строя - nulla poena sine lege poenale*("Ни одного наказания без уголовного закона (лат.)."), уголовный закон говорит гражданам, что только в этих случаях они могут подлежать наказанию, а государственной власти - что только в этих случаях она должна осуществлять свое право наказывать.

Таким образом, не входя пока в разбор и оценку содержания этой карательной деятельности, ее пригодности служить своему назначению - содействию правоохране, в особенности в той форме,

вкакой знают ее история и современные законодательства, я здесь не могу не указать, что ввиду бытия не только грозящей, но и действительно свершающейся уголовной неправды, даже логически она является столь же необходимой частью правоохранительной деятельности, как и деятельность предупредительная, как меры правосудия гражданского. Охранение правовых интересов, взятых под защиту государством, от вреда и опасности вызывает прежде всего необходимость принятия различных мер предупреждения возможных или готовящихся посягательств, а в том числе и посягательств, отнесенных законодателем к области уголовно наказуемой неправды. Эти предупредительные меры могут иметь общий характер, могут быть направлены к устранению самих причин, вызывающих преступные посягательства, к устранению условий, содействующих их возникновению или облегчающих их выполнение; или же такие меры могут быть направлены против отдельных задуманных, подготовляемых деяний; но и в том и в другом случае такая правоохранительная деятельность имеет в виду только зло грядущее, подготовляющееся; как скоро преступная деятельность завершилась, преступление окончено, то понятно, что предупреждение его является немыслимым, а потому и наступающая в подобных случаях, в частности, карательная

Система ГАРАНТ534/

1216