такая замена предположена даже как общая мера. В литературе относительно этого рода замены встречаются два направления: одни, как Гольцендорф, защищают подобную замену, но только при изъявлении на то желания самого приговоренного; большинство же (Лист, Ашрот, Кирхенгейм, Розенфельдт,Пренс,Бонневиль,Рибо,Ламмаши др.)стоят заобязательность таковой замены*(2341).

Хотя этот род замены и представляет многие весьма существенные выгоды сравнительно с принудительным задержанием, но его практическое осуществление, как показывает, хотя и небольшой, опыт нашего законодательства, представляет немаловажные затруднения как в приискании работ, так и в их устройстве, поэтому выставлять его универсальным средством, восполняющим систему денежных взысканий, представляется, по моему мнению, преждевременным.

§4. Применение наказания

I. Преступное деяние как основа ответственности

258.За изложением учения о карательных мерах и их оценкой остается рассмотреть вопрос об установлении соотношения между посягательством на юридическую норму и следующей за ним карой, об определении меры ответственности.

Такое установление может иметь место или по отношению к отдельным родам и видам преступных деяний, или по отношению к отдельному преступному случаю. Рассмотрение первого вопроса, находящегося в тесной связи с установлением признаков состава отдельных типов преступных деяний, входит всецело в область курса Особенной части, а рассмотрение второго, как однородного по своим приемам для всех преступных деяний, относится к части Общей.

Конечно, такое установление может быть сделано a priori законодателем, который, определяя ответственность за отдельные виды правонарушений, может установить таковую неизменно и за каждый отдельный случай этого вида; такова была, как указывал я выше, форма древнейших законов уголовных, с так называемой безусловно определенной санкцией. Тогда весь вопрос об установлении соотношения между преступлением и наказанием сводился к весьма простому положению: законодатель, запрещая известное деяние, установлял не только род или вид следующего за него наказания, но и саму меру, а судья при рассмотрении отдельных случаев выполнял логическую задачу: подводил данное деяние под законное определение преступления и при установлении их тождества определял назначенное в законе наказание.

Но жизнь указала на полную непригодность такой системы как с точки зрения теории справедливого воздаяния равным за равное, так и с точки зрения целесообразности карательных мер. Условия, определяющие возникновение преступного деяния, общественное и индивидуальное значение последствий, им вызванных, степеньопасности, которую представляет совершитель деяния

вбудущем, столь разнообразны, что никакой законодатель не в состоянии уловить их в свои, по необходимости, твердо ограниченные формулы, а должен предоставить оценку всех этих условий и определение влияния их на меру ответственности применителям закона уголовного к отдельным деяниям, и прежде всего суду*(2342).

Но, как было также указано ранее, степень участии судьи в выборе наказания представляется

вдвух различных типах: или законодатель довольствуется только одним перечнем запрещенных поступков, предоставляя выбор рода и меры наказания усмотрению судьи, - законы с безусловно неопределенной санкцией, или ставит ему известные, более или менее растяжимые правила ввыборе ответственности - законы с санкцией относительно определенной. Первая форма, лишая в действительности судью всякой опоры в выборе наказания, создавая судейский произвол, страшно опасный для граждан, уничтожая всякие практические основы для определения подсудности преступных деяний и порядка их рассмотрения на суде, почти вполне исчезла из действующих ныне законодательств. Напротив того, санкция относительно определенная сделалась господствующим типом, допуская значительное различие в просторе,предоставляемом судье, завися в формальном

Система ГАРАНТ779/

1216

отношении от самой конструкции карательных мер в данном законодательстве, от допустимости параллельных наказаний, а в особенности от степени делимости отдельных наказаний.

Эта зависимость объема прав суда от характера санкции закона вытекает из самой конструкции закона и не требует, собственно говоря, особого на то указания законодателя; поэтому такого рода особых указаний не содержится и в нашем действующем Уложении*(2343).

259. Но если участие судьи в выборе для каждого отдельного преступного деяния меры соответственного наказания является общим правилом, то, естественно, возникает вопрос: чем же руководствуется судья в этой его деятельности, ибо таковая не может быть вполне произвольной, зависящей от личного его усмотрения.

При рассмотрении этого вопроса, мне кажется, необходимо различать две его части: 1) что служитдлясудьиоснованием,отправнойточкойприустановлениимерынаказанияи2)какиеименно обстоятельства и в какой мере могут изменять выбранную меру наказания, усиливая или ослабляя таковую?

В первом отношении несомненно, что основа выбора для судьи должна быть та же, как и для законодателя, так как судья выполняет детали общего абриса, начертанного законодателем. Что признал последний необходимым воспретить под страхом наказания, то должно служить основанием судье при определении меры ответственности.

Нo объектом карательной деятельности является виновное посягательство на правоохраненный интерес, а потому преступное посягательство должно быть и для судьи отправной точкой при выборе наказания. Как бы ни было опасно для общества или порочно известное лицо, как бы ни были вероятны предположения о его преступных поползновениях, судья не может назначить ему наказание, пока не признает, что он совершил деяние, запрещенноезаконом; мало того, значение, которое народное правовоззрение, нашедшее свое выражение в Уголовном законе, придает правоохраненному интересу, определяет относительное значение учиненного преступного деяния, род его наказания: убийство, поджог, с одной стороны, и неисполнение каких-либо правил, установленных для охраны чистоты воздуха, воды, мер против эпизоотии, лесных пожаров и т.п. - с другой, существенно разнствуют по их наказуемости. Как говорила статья 147 Уложения 1845 г., суд можетопределитьтольконаказание,засудимоеимпреступлениеименнопредназначенное;Уложение действующее хотя и исключило это постановление, но только как излишнее, само собою вытекающее из его общих и особенных постановлений и даже из правил процесса уголовного. Личные качества преступника, в особенности степень его нравственной и юридической испорченности, его опасность для общественного правопорядка могут иметь только вспомогательное значение при определении ответственности, наравне с мотивами и даже иногда с объективной обстановкой преступной деятельности.

Таким образом, судейская деятельность при выборе наказания начинается с установления учиненного виновным преступного деяния и его признаков. В значительном большинстве случаев это установление не представляет особенных затруднений, как скоро единая и однородная вина выражается в едином посягательстве на правоохраненный интерес; но иногда преступная деятельность получает осложненную форму, создавая болееили менее значительныезатруднения для практики*(2344).

Понятие отдельного преступного деяния имеет своим предположением естественное понятие отдельного человеческого действия, проявления личности вовне, но вместе с тем во многом и отличается от него, получая условное юридическое значение. Понятие действия предполагает активное проявление человека во внешнем мире, преступное деяние объемлет собою и полное бездействие; действие совмещает в себе, как соприсущий момент, материальное, более или менее значительное, изменение внешнего мира, a говоря о преступных деяниях, мы весьма нередко безусловно исключаем из этого понятия те последствия, коими сопровождалась преступная деятельность, так сказать, игнорируем их; наконец, под понятие единого преступного деяния в юридическом смысле мы подводим не только те действия человека, в коих составными частями является одно мускульное движение, вызвавшее изменение вовне, но и такие, в коих несколько действий вызвали одно последствие (отравление в несколько приемов), или в коих одно действие вызвало несколькоотдельныхпоследствий (убийство несколькихлиц взрывчатым снарядом), причем

Система ГАРАНТ780/

1216

нередко юридическое единство придается совокупности не однородных, а совершенно разнородных действий лица; таково большинство составных преступных деяний - кража со взломом, разбой, восстание, бунт. Понятие единичного преступного деяния во многих отношениях зависит от законного его определения, а потому оно и становится условным, как условны и эти определения. В силу этого при общем анализе этого учения мы можем остановиться лишь на некоторых общих положениях*(2345).

Согласно вышеизложенному, всякое действие или бездействие, или сумма таковых, совмещающая в себе всю совокупность законных субъективных и объективных признаков какоголибо преступного деяния, как уголовно наказуемого посягательства на норму в ее реальном бытии, составляет единое преступное деяние в юридическом смысле.

Такое понятие предполагает, прежде всего, единство виновника. Раздельности субъектов преступного посягательства, по общему правилу, соответствует раздельность учиненных ими преступных деяний, но из этого общего положения существует, однако, исключение для случаев соучастия, когда множественность виновников, соединенных в одно целое, не устраняет понятия единогопреступногодеяниявучиненномимиподжоге,разбое,убийстве.С другойстороны,единство субъекта далеко не безусловно исключает раздельность подлежащих рассмотрению суда преступных деяний, так как вполне возможна повторная преступная деятельность одного и того же лица.

Вторым условием единого преступного деяния является единство объекта и, прежде всего, единство нормы, на которую посягает виновный. Раздельность норм, в нарушении коих обвиняется данное лицо, по общему правилу, определяет раздельность учиненных им преступных деяний, но и из этого положения существует еще более исключений, чем из предшествующего, в виде случаев так называемой идеальной совокупности, т.е. нарушения единым преступным действием нескольких норм. С другой стороны, и единство нарушенной нормы не исключает возможности повторных нарушений одним и тем же лицом одной и той же нормы. Еще менее значения имеет единство того конкретного проявления нормы, на которое посягает виновный, так как число случаев единого преступного деяния, совмещающего в себе посягательство на несколько субъективных прав (например, поджог целого селения, кража вещи, принадлежащей нескольким лицам) или на несколько отдельных правоохраненных благ (например, кража нескольких предметов, истребление хлеба на корню, порубка нескольких деревьев одного лесовладельца и т.д.), представляется весьма значительным.

Третьим элементом, могущим определять понятие единичного преступного деяния, является виновная деятельность. Единство вины составляет главный признак единого преступного деяния, и притом не только в том случае, когда виновность на ходит свое выражение в едином действии или бездействии, заключающем посягательство на один правоохраненный интерес, но и там, где проявление виновности осложняется.

Преступное деяние остается единым, как скоро единая вина вызвала посягательство на один правоохраненный интерес, как бы ни была разнообразна преступная деятельность*(2346). Такое разнообразие может относиться: а) к подготовительным действиям виновного, которые могут быть и продолжительны, и сложны: если задумавший убийство покупает себе пистолет, заряжает его, отправляется на предполагаемое место действия и затем убивает жертву, то вся эта разнообразная деятельность не утрачивает характера единичного преступления; б) к средствам и способам выполнения действия: поэтому лицо, умышленно выстрелившее в жертву, но причинившее только рану, а затем покончившее с нею ударом ножа, виновно в одном убийстве, а не в совокупности покушенияиоконченногоубийства;вор,взломавшийдляучинениязадуманногопохищениявходную дверь в дом, а потом тайно похитивший чужое имущество, совершает единую кражу, а если он при взятии вещей встречает сопротивление со стороны хозяина и силой отнимает вещи, то единый разбой; в) к месту и времени учинения посягательства: отравление посредством дачи двух приемов яда, из которых один был дан в Петербурге, а другой в Москве, составляет одно отравление; кража со взломом остается единым преступлением, хотя бы вор взломал замок на входной двери 15 августа, а совершил саму кражу 17 или 18 числа, и т.д.; и г) к различию и продолжительности последствий, вызванных преступным деянием: поэтому увечье будет единичным деянием, хотя бы жертва

Система ГАРАНТ781/

1216

преступления ослепла и оглохла, хотя бы расстройство здоровья продолжалось несколько месяцев, лет или оказалось неизлечимым.

Далее, преступное деяние остается единым, как скоро единая воля, посягающая на правовую норму, выразилась в едином действии, хотя бы последствием сего и было причинение вреда или опасности нескольким правоохраненным интересам. Лицо, одним ругательным словом умышленно оскорбившее нескольких лиц, отвечает за одно оскорбление, а не за совокупность таковых; лицо, с целью лишить жизни целую семью поджегшее дом, в котором находилась эта семья, и достигшее задуманного, или посредством взрыва умертвившее целую массу людей, отвечает за одно убийство, а не за совокупность*(2347). При этом наличность единого преступления останется и в том случае, если даже степень осуществления воли по отношению к отдельным объектам будет различна. Если мы признаем, что убийство посредством взрывчатого снаряда нескольких лиц составляет одно преступление, то очевидно, что это понятие не изменится и в том случае, если одна из жертв, благодаря своевременно оказанной помощи, осталась жива.

Это положение относится одинаково как к вине умышленной, так и к неосторожной. Лицо, от небрежности коего произошел пожар, отвечает за одно неосторожное причинению такового, хотя бы от его неосторожности сгорело целое селение; лицо, неосмотрительно обращавшееся со взрывчатым снарядом, отвечает только за одно неосторожное лишение жизни, хотя бы от взрыва погибло много лиц. Равным образом виновный отвечает за причинение по неосторожности одного пожара, хотя бы оказалось, что дом сгорел только благодаря целому последовательному ряду неосторожностей со стороны виновного. Размер причиненного вреда и проявленной неосторожности может влиять на меру ответственности, но не разрушает единства деяния.

Наконец, там, где в деянии воплощается единый умысел, оно сохраняет понятие единого, хотя бы умысел представлялся осложненным в своих дополнительных элементах. Так, при единстве преступного намерения, как основного элемента умысла, может быть разнообразие двигающих преступника мотивов и предположенных им целей, причем эти цели преступной деятельности могут быть или последовательные, из коих одни представляются непосредственными, другие более отдаленными, или же они являются одновременно достижимыми. Убийство остается единым, хотя бы подкупленный убийца руководился не только корыстью, но и соображениями личной мести, или рассчитывал не только немедленно получить обещанную награду, но впоследствии занять место убитого, жениться на его вдове и т.п. Равным образом убийство остается единым, хотя бы виновный желал альтернативно убитьодногоизнескольких лиц или когда происшедшая смерть не была прямой целью деятельности виновного, а он только безразлично к ней относился. То же нужно сказать и о плане действия: как бы ни был сложен и разнообразен придуманный план, как бы ни были продолжительны, по предположениям виновного, подготовительные действия, они не могут устранить единства преступного посягательства.

Но если единство вины служит условием, объединяющим даже разнообразную преступную деятельность, то раздельность вины, по общему правилу, определяет раздельность учиненных виновным преступных действий. Исключения из этого могут существовать лишь в силу прямого указания закона, в тех случаях, когда из соединения нескольких видов виновности образуется единое преступление*(2348).

Таким образом, сводя предшествующие замечания, мы приходим к тому выводу, что деятельность одного виновного или и нескольких соучастников, воспроизводящая, в ее совокупности,законныйсоставкакого-либопреступногодеяния,почитаетсяединичнымпреступным деянием, во-первых, когда она является осуществлением одного преступного намерения, и, вовторых, когда она хотя и воплощает различную виновность, но объединенную в понятие единого преступления особым указанием закона.

260. Но затем возникает дальнейший, так сказать, обратный вопрос о том, всегда ли повторная деятельность виновного, совмещающая в себе законный состав нескольких преступных деяний, должна быть рассматриваема как совокупность преступных деяний, или же могут быть некоторые условия, при которых и в этих случаях, по крайней мере в видах наказуемости, мы должны будем признать наличность единого деяния?

Система ГАРАНТ782/

1216

При ответе на этот вопрос необходимо различать два случая: воспроизведение в нескольких действиях однородного преступного состава и воспроизведение в одном действии состава нескольких преступных деяний.

При рассмотрении случаев первого рода мы встречаемся с излюбленным в немецкой доктрине учением об осложненной форме преступных деяний, длящихся, продолжаемых и учиненных по привычке и промыслу*(2349).

Простейший вид представляют преступления длящияся или, как называла их ст.162 Уложения 1845 г., беспрерывно продолжаемые (fortdauernde Verbrechen)*(2350). К числу таковых Уложение 1845 г. относило: отпадение от православной веры, нахождение заведомо в противозаконном браке, присвоение непринадлежащего состояния, должности, чина, ордена и т.п., уклонение от воинской повинности. Но этот перечень был употреблен в законе только в виде примеров и не имел исчерпывающего значения, так как в Особенной части можно было найти много деяний того же характера, как, например, воспитание православного по обрядам иного вероисповедания, препятствование присоединиться к православию, противозаконное оставление отечества, сожительство неженатого с незамужней, бродяжество, неявка к должности и др.*(2351) Большинство из этих преступных деяний сохранило эту конструкцию и в действующем Уложении, так что, как видно из этих примеров, длящимся преступлением считается такое, которое, раз совершившись, не оканчивается этим моментом, но постоянно и непрерывно возобновляется, образуя как бы преступное состояние лица, связующее в глазах закона всю его деятельность в единое целое, длящееся до окончания этой деятельности, до наступления какого-либо обстоятельства, указывающего на ее прекращение (factum contrarium). Подобная форма может встречаться как при преступных действиях, так и при бездействии; длиться может как сама воспрещенная законом деятельность, например, при уклонениях от воинской повинности, при присвоении чина, звания, так и созданные деятельностью виновного воспрещенные законом результаты - состояние в незаконном браке и т.п. Но во всяком случае для признания известного преступного деяния длящимся безусловно необходимо, чтобы беспрерывно возобновлялась та составная часть деяния, в которой закон видит его преступную сущность. Таким образом, закон запрещает причинение тяжкого телесного повреждения в виде увечья, например слепоты, а потому увечье не будет длящимся, как бы долго ни продолжалось его последствие - слепота потерпевшего; воровство есть похищение чужой собственности, а потому воровство не будет длящимся деянием, сколько бы времени украденное имущество ни оставалось у похитителя*(2352).

Более сомнений возбуждает второй тип осложненных преступлений - продолжаемая или возобновляемая преступная деятельность (fortgesetzte Verbrechen), когда преступник посягает на норму неоднократно, но не непрерывно, а с известными, более или менее значительными промежутками, чем эти случаи и отличаются от длящихся преступлений*(2353). И при простых преступных деяниях, как было замечено выше, могут быть такие случаи, когда сама деятельность лица является сложной, как, например, убийство посредством нанесения нескольких ран, отравление малыми дозами; но в этих случаях состав преступления выполняется только совокупностью всех действий, а при преступлениях продолжаемых каждое отдельное действие заключает в себе полный состав, или, точнее, полнота состава вовсе не обусловливается взаимодействием этих отдельных актов, так что деятельность виновного заключает в себе неоднократное воспроизведение состава известного преступного деяния; такова, например, кража с чердака белья в несколько приемов, растрата, продолжавшаяся долгое время, повторение одного клеветнического рассказа, повторная прелюбодейная связь с одним лицом, неоднократная охота в чужом лесу и т.д.*(2354) Конечно, в подобных случаях, в особенности ввиду отсутствия по сему предмету прямых указаний в законе*(2355), можно признавать наличность реальной совокупности*(2356); но такой вывод привел бы к практическим несообразностям как по отношению к установлению меры наказания, в особенности в тех законодательствах, которые при совокупности принимают принцип сложения наказаний, так в особенности с точки зрения процессуальной. Если мы признаем, что лицо, нанесшее с целью убийства шесть ударов топором и только на шестом ударе покончившее с жертвой, отвечает не за пять покушений и одно оконченное преступление, а только за одно убийство, то будет ли справедливопризнатьвиновноговкраженесколькихгромоздкихвещей, учиненнойвшесть приемов,

Система ГАРАНТ783/

1216

виновным в шести кражах, а не в одной, или признать лицо, посредством одного приспособления весов совершившее ряд обвесов, виновным в стольких мошенничествах, сколько им сделано неверных взвешиваний, и т.д.? Трудность заключается в установлении пределов продолжаемого преступного деяния, но такая же трудность представляется вообще при определении условий единичного преступления и объясняется тем, что установление этих пределов зависит от законной характеристики преступлений, а иногда даже и от обстоятельств отдельного деяния*(2357).

Во всяком случае, таким признаком, отделяющим продолжаемое деяние от совокупности, нельзя поставить отдельность материальных предметов посягательства*(2358), так как именно множественность таковых и предполагается, например, при продолжаемых имущественных посягательствах. На том же основании нельзя признать таковым признаком единство нарушенного субъективного права, так как кража из сундука, в коем находились вещи разных владельцев, не становится только в силу этого обстоятельства совокупностью краж. А с другой стороны, поджог в разное время домов, принадлежащих одному владельцу, или кража у одного лица, но в разное время, разного его имущества, составит не единичное преступное деяние, а совокупность.

В особенности это положение имеет значение при тех преступных посягательствах, объектом коих служат такие интересы, которые, независимо от их индивидуальной правоохраны, могут пользоваться таковою и как целое. Таковы, например, все имущественные блага: правоохраной пользуется, по отношению к порубкам, не только каждое дерево, но и лес, роща, как совокупность деревьев; при поджоге - не только каждое строение, но усадьба, селение, как совокупность построек. С таким же характером являются многие общественные и государственные интересы. Поэтому лицо, совратившее в раскол целое селение, будет обвиняться в едином совращении, а не в совокупности таковых по числу совращенных; лицо, обвиняемое в преступной политической пропаганде, отвечает за единое преступление, хотя бы оно сообщало книги преступного содержания или делало возмутительныевнушениямногимлицам;равнымобразомлицо,выпустившеекнигу,посодержанию своему оскорбляющую благопристойность, не может быть признаваемо виновным в стольких преступных деяниях, сколько непристойных выражений содержится в сочинении. Труднее, конечно, представить возможность такого объединения в преступлениях против личных прав, так как в этих случаях правоохраненный интерес почти всегда имеет исключительно индивидуальный характер, но утверждать, как это допускают многие из криминалистов*(2359), что при посягательствах на личные права раздельность пострадавших безусловно исключает возможность признания единства преступного деяния, едва ли правильно. Если мы признаем, что человек, отравивший целую семью поданным им в миске супом, виновен только в одном преступлении, хотя бы члены этой семьи ели суп не одновременно, а последовательно, то почему мы должны признать наличность совокупности в действиях лица, который, защищаясь при его заарестовании, выстрелами из находящегося при нем многоствольного револьвера убил несколько человек? Раздельность пострадавших интересов может служить предположением раздельности преступного намерения и, следовательно, раздельности посягательств, но не более. Джек, распарыватель животов, лицо, изнасиловавшее последовательно несколько женщин, будет отвечать не за единое преступное деяние, а за совокупность, но не потому только, что они посягнули на жизнь или целомудрие нескольких лиц, а потому, что раздельность объектов в подобных случаях свидетельствует о раздельности действий как с внешней, так и с внутренней стороны.

По тем же соображениям нельзя видеть существенного признака разграничения продолжаемого преступления и совокупности в промежутках времени, отделяющих одно посягательство от другого. Конечно, если одно действие отделено от другого годами или месяцами, трудно видеть в них одно целое, но можно ли придавать такое же значение более мелким промежуткам? Каждая кража нескольких предметов, подделка нескольких денежных знаков, учинение нескольких подлогов для скрытия одной и той же растраты непременно предполагают, что отдельные действия виновного разделены известными промежутками времени, но они не становятся через то совокупностью преступных деяний. Одним словом, если мы говорим, что при продолжаемых преступных деяниях с внешней стороны каждый отдельный акт заключает в себе полный состав преступления, то очевидно, чтообъединяющего условия, отделяющего это понятие от совокупности, нужно искать в стороне внутренней, в единстве виновности, причем объективная

Система ГАРАНТ784/

1216

сторона, единство или раздельность объекта, времени, места и способа действия, а в особенности однородность деятельности, будут составлять только доказательства единства или раздельности внутренней стороны*(2360). Наше Уложение 1845 г. и действующее Уложение не содержат никаких указаний по сему предмету*(2361), но практика наша усвоила тот же в сущности взгляд на продолжаемые преступные деяния*(2362). Так, Правительствующий Сенат еще в 1870 г., в решении по делу Строева (N 215), указал, что похищение нескольких предметов, учиненное в одном месте и в одно время и бывшее результатом единого намерения, составляет одно преступление; в решениях 1889 г. - по делу Попова (N 5) и по делу Данилова (N 25), 1892 г. - по делу Зильберблата (N 35), Сенат дал несколько более сложное определение этого понятия, указав, что деяние подсудимого, бывшее результатом одного и того же намерения, направленное к одной и той же цели, которая достигалась одним и тем же способом, составляет одно продолжаемое преступление*(2363). Но сопоставление этих определений с обстоятельствами тех частных случаев, по коим они состоялись, указывает, что существенным признаком продолжаемого преступления Сенат считает единство намерения, а прочим условиям он придает второстепенное, дополнительное значение. Действительно, единство побуждений и цели, коими проникнут ряд однородных действий виновного, бывших воплощением единого намерения, конечно, служит признаком единого преступного деяния; но отсюда нельзя заключать, как было указано выше, что различие, неоднородность целей, не изменяющие, однако, юридического значения осуществляемого виновным преступного умысла, уничтожают единство учиненного им деяния. Если лицо, подкупленное кем-либо, выкрадет из чьей-либо шкатулки документ, вместе с тем похитит находящийся в шкатулке браслет, для того чтобы подарить его своей любовнице, то деяние виновного, несмотря на различие целей последовательно учиненных им похищений, будет составлять тем не менее единое преступление; вор, вынесший из обокраденного помещения несколько вещей, а затем укравший еще там же мешок с единственной целью унести в нем украденное, тем не менее не может быть обвиняем в совокупности краж и т.д. То же в известной степени нужно сказать и о другом дополнительном признаке, указанном в решениях Сената, - единстве способа действия. Единство намерения, пригодное для объединения ряда действий, естественно предполагает, что деятельность виновного направлена на учинение индивидуально определенного преступного деяния; поэтому, например, ряд преступлений, совершенных членами шайки, составившейся для грабежа или разбоя, будет почитаться совокупностью, а не единым продолжаемым преступным деянием; далее, несомненно, что такая определенность намерения предполагает и определенность преступного плана, а следовательно, и способа действия, так что изменение или неоднородность такового по большей части указывает и на изменение преступного намерения, но, однако, далеко не безусловно. Если, благодаря изменению способа действия, изменяется сам состав преступногодеяния,то,конечно, такое изменение разрушает единство деяния, поэтому последовательно учиненное мошенничество и кража, или кража и грабеж не могут составлять одного продолжаемого деяния; но изменение способа действия, не влияющее на изменение юридической сущности преступного посягательства, не может считаться обстоятельством всегда и безусловно разрушающим единство уже и потому, что и в простом единичном деянии такое изменение деятельности встречается весьма нередко*(2364). Даже более, изменение состава, влияющее на изменение меры ответственности, не разрушает само по себе единства действия. Если мы считаем кражу, начавшуюся днем и продолжавшуюся ночью, единой продолжаемой кражей, то на каком основании будем мы отрицать единство кражи в действиях вора, который, обобрав две комнаты,оказавшиесянезапертыми,продолжалпохищениеивтретьей,проникнуввнеепосредством взлома, или в действиях вора, положим солдата, который в первые два прихода на чердак был в амуниции и, следовательно, имел при себе оружие, а направясь туда третий раз, снял с себя таковую? Очевидно, что во всех этих случаях мы имеем одну кражу, определяемую, в видах ее наказуемости, по высшему из сопровождавших ее обстоятельств*(2365).

На этом же основании продолжаемое воровство будет считаться воровством на сумму свыше 500 рублей, как скоро общая стоимость покраденного будет более 500 рублей, безотносительно к сумме похищенного в каждый отдельный прием*(2366).

Тем более, конечно, не разрушают единство деяния обстоятельства, влияющие на ответственность в силу различия степени осуществления воли в действии или характера участия

Система ГАРАНТ785/

1216

виновного в деянии. На этом основании вор, два раза вынесший из чердака вещи, а при входе в него втретийраззахваченныйпрежде,чемонуспел взятьчто-либо,будет обвинятьсяводномоконченном воровстве, а не в совокупности оконченного воровства и покушения на оное*(2367). Лицо, принимавшее участие в одном из действий, составляющих продолжаемое преступление, будет почитаться соучастником всего деяния и т.д.

Рассматриваемое как единое целое во всем своем течении, от первого акта до последнего, продолжаемое преступление не может быть погашаемо давностью во все время его продолжения; поэтому течение давности может начаться только со времени последнего действия, а не может исчисляться отдельно для каждого действия.

На том же основании определяется процессуальное значение продолжаемого деяния. Таким образом, к расследованию и разбору такого деяния компетентен всякий суд, в пределах ведомства коего учинено одно из действий, входящих в состав продолжаемого деяния, причем это правило одинаково применяется как в том случае, когда все эти действия учинены в пределах одного государства, так и тогда, когда, например, деяние, начатое в России, продолжалось за границей.

В тех случаях, когда во время совершения продолжаемого преступления изменились законоположения, определяющие порядок его рассмотрения, этот порядок определяется законом, действовавшим во время учинения последнего составного действия и т.д.

Но наиболее искусственным типом юридически объединенного деяния является третий тип - преступные деяния, учиненные по привычке или промыслу (Collectivverbrechen, delits d'habitude), в которых каждое отдельное деяние представляется обособленным не только с объективной, но и с субъективной стороны, объединяясь единством нарушенной нормы и однородностью отдельных деяний. Это объединение есть плод законодательной фикции и сохраняет свое значение только в пределах, установленных законом *(2368).

Основанием такого объединения признается или привычка к известной преступной деятельности, когда отдельные действия являются выражением одних и тех же порочных наклонностей, или же обращение преступной деятельности в промысел (Gewerbsverbrechen), когда эта деятельность становится средством существования лица или обращается в постоянное занятие (Geschaftsverbrechen), когда виновный не только не получает материальных выгод от своей преступной деятельности, но иногда, наоборот, тратит на нее свое собственное состояние, как, например, при политической или социалистической пропаганде*(2369).

Привычка имеет всегда в виду прошлую деятельность виновного, а промысел - и прошлую и будущую, или же иногда одну только будущую. Таким образом, к деяниям, учиненным по промыслу, могутбытьотносимыилитакие,вкоихзаконодательужепопервомудеянию,учиненномувиновным, дает право заключать, что он предположил сделать из известной преступной деятельности - промысел, таково, например, открытие игорного дома; или же такие, в которых понятие промысла выводится только из совокупности прежней и новой деятельности виновного, - нищенство, самовольная охота и т.п. как промыслы. В первом случае элемент промысла является законным признаком каждого деяния, входящего в сложное преступление, во втором - признаком всей совокупности этих деяний*(2370).

Привычка и промысел, как условия, объединяющие деятельность виновного, играют в законодательствах двоякую роль: или они являются лишь характеристикой личности виновного и в силу того влияют только на определение судом меры ответственности, а иногда на выбор рода наказания, или же они составляют условие, входящее в законный состав преступления, и притом такое, в силу коего отдельные деяния, почитаемые юридически безразличными, в их совокупности образуют наказуемое деяние (таковы, например, случаи благоприятствования склонности малолетних к разврату и др.), или же такое, в силу коего несколько отдельных преступных деяний соединяются в одно преступление высшего порядка, причем ответственность за таковое поглощает ответственность за каждое из составных деяний порознь таковы, например, в нашем праве случаи покупки заведомо краденых вещей в виде промысла*(2371). Преступные действия, формирующие такое сложное преступление, могут подлежать судебному рассмотрению или одновременно, так что суждение об этом условии является выводом из установленных одновременно на суде фактов, или же основанием для такого вывода служат действия, по каким-либо причинам не подлежащие

Система ГАРАНТ786/

1216

одновременному рассмотрению суда, например, действия, за которые подсудимый уже судился и понес наказание или за которые он был освобожден от наказания за давностью, помилованием, если только наличность таких обстоятельств установлена с юридической достоверностью. Но в подобных случаях один факт прежней судимости за однородное преступное деяние не дает еще сам по себе права на применение постановлений о привычке и промысле, так как прежняя судимость может служить только основанием для предположения привычки или промысла, но не удостоверением таковых. Наличность этих условий в тех случаях, где она определяет преступность или влияет на изменение рода наказания, должна быть каждый раз установлена судом особо*(2372).

При этом, как обстоятельства, имеющие личный характер, привычка и промысел могут иметь влияние на ответственность только тех лиц, по отношению к коим они установлены, но они не имеют значения по отношению к прочим соучастникам, а потому те преступные деяния, в коих самим основанием наказуемости служит наличность привычки или промысла по отношению к учинившему их, исключают возможность соучастия.

Наше действующее Уложение содержит в Общей части особое о сем указание, признавая (ст.64), что лицо, учинившее два или более тождественных или однородных преступных деяния по привычке к преступной деятельности или вследствие обращения такой деятельности в промысел, должно подлежать более тяжкой ответственности. Таким образом, привычка и промысел почитаются обстоятельством усиливающим ответственность только в том случае, если они нашли выражение в учинении по крайней мере двух однородных деяний, и хотя такая конструкция вызвала много возражений со стороны немецких криминалистов (Лист, Мейер, Шютце), доказывавших, что совокупность и привычка не имеют ничего общего, что учинение даже нескольких преступлений не служит еще доказательством привычки и что, наоборот, можно с научной, почти математической, точностью узнать вора но промыслу на основании одного способа совершения им кражи, педераста по привычке - на основании особенностей его тела, хотя бы мы имели пред собою лишь единичное деяние; но Редакционная комиссия, признавая и со своей стороны, что могут быть случаи, когда учинение виновным и одного преступного деяния свидетельствует об обращении им преступной деятельности в промысел или занятие, вместе с тем нашла, что если признаки привычки или промысла подтверждаются многократностью преступных действий, то через это эти признаки получат большую устойчивость и определенность, и эти предположения комиссии удержаны и Государственным Советом*(2373).

261. Во всех предшествующих примерах я рассматривал те случаи, когда виновным однократно или многократно нарушена одна и та же норма, когда в его действиях воспроизводится однородный состав преступного деяния; теперь нам остается рассмотреть вопрос: всегда ли посягательство на несколько норм или на несколько законодательных проявлений нормы, или, другими словами, воспроизведение в данной преступной деятельности лица состава нескольких преступных деяний, должно быть рассматриваемо как юридическая совокупность таковых.

И в этом отношении необходимо отличать два случая: воспроизведение состава нескольких закононарушений в нескольких преступных деяниях и воспроизведение таковых в одном деянии.

Что касается первого случая, то несомненно, что по общему правилу он составляет обыкновенный тип разнородной совокупности: сколько закононарушений - столько и преступлений; но, однако, во всех законодательствах, в том числе и в нашем Уложении, из этого положения допускается исключение при так называемых составных преступных деяниях, когда закон из нескольких отдельных преступных посягательств, находящихся в известном соотношении друг с другом, в коих, например, одно является средством или последствием другого, образует одно преступление. Так, повреждение чужого имущества и взятие такового при известных условиях образуют единую кражу со взломом; нанесение побоев и отнятие имущества - разбой; подлог документа и присвоение имущества - обманный захват чужой недвижимости; лишение свободы и причинение истязаний - отягченный вид лишения свободы и т.д. Эти случаи крайне разнообразны, но все они возникают только в силу особого постановления закона, в видах практических, и существуют только настолько, насколько они признаны законом. Поэтому с исключением, например, из закона постановлений о таких сложных посягательствах они распадаются на свои составные элементы и к ним применяются общие правила о реальной совокупности.

Система ГАРАНТ787/

1216

Болеепрактическогоитеоретическогоинтереса представляют случаи второгорода,когдаодно учиненное виновным деяние подходит под различные постановления Уголовного кодекса, не объединенные в одно целое. В доктрине случаи этого рода обыкновенно подводят под понятие неоднородной идеальной совокупности (ungleichartiger idealen Verbrechenskonkurenz) в

противоположность многократным нарушениям закона, составляющим единое преступное деяние, хотя нельзя не заметить, что случаи, сюда относящиеся, далеко не тождественны*(2374).

Прежде всего, необходимо различить те случаи, когда деяние, хотя и подходит под различные постановления закона, но тем не менее заключает в себе нарушение одной и той же нормы (Gesetzeskonkurenz)*(2375), a затем те, когда в деянии проявляется единовременное посягательство на несколько норм (Normenkonkurenz).

Весьма многочисленны случаи первой группы, но их ближайшее рассмотрение с несомненностью, как мне кажется, приводит к тому выводу, что при этом условии деяние остается единым и к виновному применяется тот закон, который всецело объемлет это деяние или который назначает, по различным основаниям, за него более тяжкое или особое наказание. Таким образом:

1.Если закон воспрещает не только оконченное деяние, но и покушение или приготовление к нему, то виновный отвечает только за оконченное деяние; предполагая, конечно, что если, например, приготовительное действие вместе с тем заключало в себе совершенно самостоятельное нарушение какой-либо другой нормы, как, например, кража ножа и убийство, то в этих случаях будет стечение нарушений другого порядка*(2376).

2.Если деятельность виновного подходит под различные виды участия, когда, например, известное лицо является и подстрекателем, и пособником, то оно, конечно, отвечает только как виновник, а не по правилам о совокупности*(2377).

3.Если одно и то же деяние подходит под понятие общего закона и специального, то применяется только последний, как более полно охватывающий деяние: виновный в тайном похищении иконы из церкви отвечает только за святотатство и т.д.

4.Это же начало применяется и в том случае, когда деяние является квалифицированным видом какого-либо преступления. Так, виновный в отцеубийстве наказывается только за таковое, а не за совокупность отцеубийства и убийства; виновный в краже со взломом из обитаемого строения в ночное время на сумму менее 500 руб. отвечает только по ст.509, а не по совокупности ст.507 и 509 Уложения о наказаниях.

5.К тому же результату мы должны прийти в том случае, когда посягательство на какую-либо норму совмещает в себе несколько условий, квалифицирующих ответственность, так как и в этом случае применяется тягчайшее из постановлений, а не правила о совокупности. Убийство отца с целью получения наследства, и притом способом мучительным, наказывается по ст.446, а не по совокупности ст.446 и пп.9 и 12 ст.447; кража лошади стоимостью свыше 500 р., учиненная из огороженного двора в ночное время, со взломом преград, лицом, запасшимся оружием, и притом рецидивистом, о котором говорит 2-я часть ст.576, наказывается только по 2-й ч. ст.576, а не по совокупности ст.576, 574 и 572 Уложения, и т.д.

Применение во всех предшествующих случаях начала совокупности привело бы не только к значительным затруднениям процессуальным, но и было бы несоответственно с общими началами наказуемости, так как единство вины определяет и единство наказуемости. Но изменяется ли это условие в том случае, когда единое действие совмещает в себе не только нарушение нескольких законов, но и нескольких норм - как, например, нарушение служебного долга и посягательство на личность или имущество частных лиц, нарушение государственной безопасности или спокойствия и посягательство на личность, причем деяние может совмещать в себе нарушение не только двух, но и более норм; таков школьный пример изнасилования замужней сестры как деяния, совмещающего в себе посягательство на личность (изнасилование), на союз супружеский (прелюбодеяние), на союз семейный (кровосмешение)?

С одной стороны, примеры этого рода так близки к некоторым из рассмотренных выше случаев стечения нескольких закононарушений, что установление разных принципов для их разрешения было бы непоследовательно. Если кража со взломом не дает права видеть в ней совокупности, то есть ли достаточное основание признать таковую в подлоге нотариального

Система ГАРАНТ788/

1216

духовного завещания, учиненного нотариусом? Если убийство начальника, родителя будет единичным преступлением, то почему мы признаем наличность совокупности простого убийства и политического преступления в посягательстве на жизнь монарха и т.д.?

Кроме того, не надо забывать, что и в этих случаях виновность лица остается по существу единойичтовдействительностиволялицанаправляетсянаоднокакое-либонарушение,являющееся как бы центром деятельности, а нарушение прочих норм имеет характер дополнительный, что виновный нередко и не думает о том, что его деяние заключает в себе посягательство на несколько норм.

Таким образом, казалось бы наиболее правильным рассматривать случаи этого рода как единое преступление, применяя к виновному постановление о важнейшем по наказуемости из преступлений, состав коих заключается в его деянии.

Германский кодекс в § 73 говорит, что если одно и то же действие нарушает многие уголовные законы, то применяется тот закон, который назначает более тяжкое наказание, а при разнородности наказаний - тот, который назначает более тяжкий род наказания*(2378). Это постановление повторяется в кодексах - Венгерском, § 95, Голландском, § 55, Бельгийском, § 63, Итальянском, § 78,

и т.д.*(2379)

Таким образом, все эти кодексы хотя и говорят особо об идеальной совокупности, но только для того, чтобы указать, что она не есть совокупность и что в этих случаях применяются правила о наказуемостиединичногопреступления,такчтоэтипостановленияявляютсявсущностиизлишними

инеточными. Притом все они говорят не только о случаях одновременного посягательства на несколько норм, но вообще о случаях одновременного нарушения одним действием нескольких законов.

Кодекс французский вовсе не упоминает об идеальной совокупности, а французские криминалисты не признают в этих случаях совокупности, допуская ответственность виновного только за тягчайшее из преступлений, заключающихся в его деянии*(2380).

Внашем праве Свод законов (ст.134 по изд. 1842 г.) относил эти случаи к совокупности, Уложение 1845 г. не содержало никаких прямых постановлений по этому предмету, а из самого определения его совокупности (ст.152): "когда подсудимый признан виновным в учинении нескольких деяний", можно было скорее заключить, что случаи идеальной совокупности не подходили под определение ст.152, а должны были быть рассматриваемы как единичное преступление, по тягчайшему из заключающихся в нем моментов; множественность же посягательств могла только влиять на меру ответственности. Но в Особенной части встречалось несколько противоположных постановлений, в коих такие случаи прямо подводились под понятие совокупности в тесном смысле. Так, по ст.299 пользование подложным документом для учинения какого-либо преступления наказывалось по правилам о совокупности (реш. 69/839, Матвеева); такое же начало было указано и в ст.1596 относительно случаев кровосмешения, соединенного с изнасилованием; в ст.375 относительно учинения служебных преступлений за взятку*(2381).

Редакционная комиссия по составлению проекта Уголовного уложения со своей стороны нашла (Объяснительная записка) полезным сохранить в этом отношении общую систему действующего права, т.е. рассматривать идеальную совокупность как единичное преступное деяние, так чтобы ответственность в этих случаях определялась по наивысшему из заключающихся в этом деянии преступных моментов, а если эта наивысшая наказуемость не может быть осуществлена, то

ипо другим условиям. Последние случаи, по мнению комиссии, могут иметь место, во-первых, когда обвинение по наиболее тяжкому преступному деянию не может быть возбуждено по формальным основаниям, и, во-вторых, когда обвинение в наивысшем преступном деянии оказалось недоказанным на суде; эти соображения приняты и Государственным Советом, причем не найдено необходимым вносить пo этому предмету какое-либо особое постановление в Уложение.

II.Обстоятельства влияющие на меру ответственности

Система ГАРАНТ789/

1216

262. Определив, согласно обстоятельствам дела, юридические свойства учиненного виновным преступного посягательства, его состав и подыскав закон, который должен служить основанием для применения к виновному наказания, судья переходит к выяснению условий, влияющих на меру ответственности, и к определению размера этого влияния в порядке и по правилам, установляемым каждым законодательством особо.

В нашем законодательстве до введения действующего Уложения эти правила представлялись крайне запутанными,главным образом потому, что Уложение онаказаниях 1845 г.и Судебныеуставы 1864 г. усвоили себе взгляды на эту деятельность судьи не только различные, но во многом и противоположные. Так, закон прежде всего различал обстоятельства общие и особо уменьшающие или увеличивающие вину. На основании ст.755 Устава уголовного судопроизводства об обстоятельствах, особо увеличивающих или уменьшающих степень виновности, должны были быть поставляемы отдельные частные вопросы или о них должно было быть упомянуто в главном вопросе*(2382), и отказ суда в постановке такого вопроса или включении такового указания в главный вопрос, если только cие вытекало из обвинительного акта, судебного следствия или заключительных прений, мог служить основанием для кассации приговора (68/232, Ларионова). Наоборот, oб oбcтoятeльcтвax oбщиx, влияющих на наказуемость, вопросы не предлагались, и постановка таковых, нарушая требование ст.755 Устава уголовного судопроизводства, могла влечь за собою кассацию приговора (66/3, Родионова).

Но, вводя такое различие, ни Уложение 1845 г., ни Устав уголовного судопроизводства не давалиточногоопределенияэтихпонятий.Хотя,правда,вст.755Уставауголовногосудопроизводства указывалось, что особые обстоятельства суть те, которые изменяют степень виновности, аобщие-те, которые влияют на определение меры наказания в пределах одной и той же степени, но это указание, если понимать его буквально, было очевидно неправильно, так как оно не было согласовано ни со ст.774 и 828 Устава уголовного судопроизводства, ни со ст.135 Уложения о наказаниях, ибо наше право вовсе не знало таких обстоятельств, которые влияли бы только в пределах одной и той же степени, ни с ст.104 Уложения, которая говорила, что мера установленного законом наказания определяется: по особенным, сопровождавшим содеяние преступления или покушения на оное обстоятельствам, более или менее увеличивающим или же уменьшающим вину преступника, причем

ив дальнейших постановлениях отделений IV(ст.129 и след.) и V(ст.136 и след.) Уложение относило к ним именно общие обстоятельства*(2383). Равным образом нельзя было признавать безусловно общими обстоятельствами все те, которые исчислены в ст.129 и 134; нельзя было уже потому, что при отдельных преступлениях некоторые из этих обстоятельств являлись условиями, особо изменяющимистепеньвиновности;такоезначениеимела,например,указаннаявп.7ст.134крайность при краже (ст.1663 Уложения и 171 Устава о наказаниях), упомянутое в п. 4 ст.134 легкомыслие при растрате (ч. 2 ст.177 Устава о наказаниях и ч. 2 ст.1681 Уложения) и т.п.Кроме того, в Особенной части, при изложении состава отдельных преступных деяний, можно было найти нередко указания на такие условия, которые степень виновности вовсе не изменяли, а могли влиять лишь на выбор меры; так, например, ст.1477 Уложения говорила: "Тот за cиe, смотря по большей или меньшей обдуманности умысла, по степени жестокости при совершении преступления, по средствам, для того употребленным, особливо если удар, причинивший увечье, нанесен изменническим образом, а равно

ипо мере опасности жизни и страданий подвергшегося тому увечью или повреждению, наконец, и по важности последствий оного для его существования и средств пропитания в будущем, и подругим обстоятельствам дела, приговаривается..."; очевидно, что обстоятельства, указанные в этом перечне, не могли быть признаваемы всегда и безусловно особо увеличивающими вину; в этом отношении представляла значительные колебания и практика Правительствующего Сената. Еще в одном из самых первых своих решений (1866 г., N3, по делу Родионова) Сенат дал иное объяснение этому различию*(2384). В законах наших, указывал Сенат, обстоятельства, изменяющие вину, имеют

двоякий характер: одни из них относятся более или менее ко всем родам п реступлений, но не определяют свойства каждого преступления в особенности, т.е. не входят в состав его законных признаков, другие же изменяют свойство и состав сего преступления, а потому и носят название особенных; но при этом Сенат вовсе не вошел в рассм отрение вопроса об отличии этих особых обстоятельств от существенных признаков состава отдельных преступных деяний, которые

Система ГАРАНТ790/

1216

обязательнодолжныбытьуказанывглавномвопросе,ивотношенииотдельныхслучаевдавал весьма различные ответы*(2385).

При пересмотре Устава уголовного судопроизводства текст ст.755 предположен к изменению, и она изложена так: за главным вопросом, виновен ли подсудимый в том преступном деянии, которое составляет предмет обвинения, поставляются частные вопросы о таких обстоятельствах, которые по закону увеличивают или уменьшают ответственность за преступное деяние. Поэтому, казалось бы, особыми обстоятельствами следует признавать все те, которые выделяют видовые понятия преступных деяний из родовых или же отделяют один вид от другого; установление этих условий всецело принадлежит законодателю, а судья может только признавать наличность или отсутствие этих условий в каждом отдельном случае. Рассмотрение этих обстоятельств в отдельности может быть, конечно, сделано только при обзоре состава отдельных преступных деяний, но в виде примера можно указать, что наличность тайного похищения чужого движимого имущества составляет совокупность существенных признаков родового понятия воровства, и все эти признаки обязательно должны заключаться в главном вопросе; взлом же, вооружение похитителя, учинение кражи в обитаемом доме, ночью и т.д. являются особыми обстоятельствами, которые, конечно, могут быть включены в главный вопрос, но могут быть и выделены из него в особый вопрос; при этом понятно, что утвердительный ответ на главный вопрос, с отрицанием какого-либо существенного родового признака преступления, будет заключать в себе прямое противоречие, но отрицание включенных в вопрос обстоятельств, особо увеличивающих или уменьшающих вину,при утвердительном ответе на вопрос о виновности представляется вполне возможным.

Но этой процессуальной ролью и исчерпывается значение особых обстоятельств, так как с точкизренияответственностиэтивидовыепризнакистоятнаравнесродовыми:разониустановлены, суд применяет соответственную статьюилисоответственную часть статьи,нозатем привыборемеры ответственности находится в том же положении, как при применении постановлений, относящихся к роду данного посягательства, т.е. определяет меру ответственности согласно сопровождающим деяние общим обстоятельствам*(2386).

Эти данные судья должен искать прежде всего в обстоятельствах судимого им деяния, в его объективной и субъективной обстановке. Со стороны объективной; первое место занимает вред, причиняемый преступным деянием как частному лицу, так в особенности обществу. На этом основании влияет, как мы видели, на степень ответственности степень осуществления преступной воли и степень участия виновного, обстановка преступления, определяющая размер нравственного потрясения, вызываемого преступным событием, или степень опасности виновного в будущем. С этой точки зрения значение преступления может нередко зависеть от места и времени его учинения; так, повреждениеводооросительныхсооруженийнаКавказеиливКрымубудетиметьиноезначение, чем в других частях Poccии; по этим же соображениям определяется наказуемость у нас конокрадства, поджогов и т.д. Наконец, обусловливает ответственность объем вреда, и в особенности в тех случаях, когда, например, вред индивидуальный становится общественным бедствием, или обратно, когдавред, причиненный деянием, оказывается совершенно заглаженным отобранием похищенных вещей, возмещением убытков и т.д.*(2387)

Еще более значения имеет субъективная обстановка преступной деятельности. Такова большая или меньшая обдуманность и зрелость преступного умысла, упорство и энергия в преодолениивстретившихсяпрепятствий,или,наоборот,полнаяопрометчивость,слепоеподчинение увлечению или страсти, сильному душевному потрясению и, наконец, свойство побуждений или мотивов, руководивших преступником, получающее все большее и большее значение в новых кодексах и нередко не только изменяющее меру ответственности, но и определяющее выбор рода наказания, например, в тех случаях, когда законодатель дает суду право выбора между наказаниями, поражающими права и не имеющими позорящего значения.

Исследованием обстановки преступления не исчерпывается обязанность судьи. Теория целесообразности карательной деятельности государства придает при определении меры наказания существенное значение и личности виновного, отношению всей его деятельности, его образа жизни, его прошлого к учиненному им деянию. Такое значение в особенности имеет различие преступников случайных, впавших в преступление под влиянием преходящих условий, и преступников привычки,

Система ГАРАНТ791/

1216

составляющих как бы особый класс в государстве, особое общество, со своими нравами, обычаями, поверьями, со своим языком, письмом и своими международными связями, класс, из которого рекрутируются преступники всяких оттенков. Очевидно, что государство и общество не могут одинаково относиться к преступникам обеих категорий; нельзя забывать, что как в механической деятельности человека постоянное упражнение содействует ловкости и легкости исполнения, так и в сфере нравственной-учащенное учинение преступных деяний не только содействует ловкости и легкости или, как говорит Лист, виртуозности их выполнения, но оно как бы перерождает человека, обращает преступную деятельность в его вторую природу, вызывая нередко вместе с нравственным изменением личности и ее физическое вырождение. Очевидно, что судья, определяя социальное значение преступления и меру соответственного наказания, не может не принять в расчет и этих свойств деяния*(2388).

Установление всех этих условий, влияющих на ответственность, и определение самой меры ихвлиянияилиможетбытьвполнепредоставленоусмотрениюсудьи,илиже,наоборот,законодатель дает и в этом отношении известные более или менее определительные указания, создавая учение о так называемых обстоятельствах, определяющих выбор наказания*(2389).

Учение это возникло в доктрине во второй половине XVIII столетия, во время борьбы с безграничной властью судей, когда повсюду раздавалось требование заменить судейское усмотрение "гласом непреложным законов постоянных". Если судья должен быть буквальным исполнителем уголовного закона, должен применять, "не мудрствуя лукаво", наказание, установленное законодателем, то нельзя предоставить его бесконтрольному усмотрению выбор меры ответственности, даже и в пределах законной санкции, а тем более дать ему право, ввиду каких либо обстоятельств отдельного случая, переходить за законные пределы. Поэтому доктрина, со знаменитым Фейербахом во главе, занялась построением целой системы, долженствовавшей точно регулировать все действия судьи при осуществлении его права определения наказания; начала, выработанные этой школой, нашли свое применение и в законодательствах, особенно немецких.

Предполагалось, что законодатель предусмотрит все обстоятельства, встречающиеся в жизни и могущие влиять на возвышение или понижение нормального наказания; предполагалось даже возможным приблизительно оценить значение этих обстоятельств, т.е. определить в законе, насколько наличность того или другого из них может изменять законную меру ответственности. Судья, таким образом, был стеснен в двояком отношении: он мог уменьшать или увеличивать наказание только при наличности одного из обстоятельств, указанных в законе; он мог произвести это изменение также только в размерах, установленных законом.

Сами обстоятельства при этом разделялись на две группы: к первой относились те, которые давали право изменять ответственность в пределах законной санкции (Strafzumessungsgrunde: Strafmilderungs und Strafmehrungsgrunde), ко второй - такие, наличность которых давала право переступать законные пределы (Strafanderungsgrьnde: Strafminderungs und Strafscharfungsgrunde (Причины определения срока наказания: обстоятельства, смягчающие и увеличивающие вину; причины изменения наказания: обстоятельства уменьшения и увеличения строгости наказания

(нем.))*(2390).

Но как ни была психологически остроумна и, по-видимому, всеобъемлюща эта попытка, благодаряталантуееглавногопредставителяФейербахаонаоказалась несоответственнойжитейским требованиям. Можно было еще установить в законе размер прав судьи при изменении нормального наказания, но несравненно труднее было дать исчерпывающий перечень всех разнообразных условий, которые могут оттенять виновность, и совершенно невыполнимо было стремление a priori оценить относительное значение этих условий в каждом отдельном случае.

В виде реакции против этого направления явилась французская система обстоятельств, смягчающих вину, перешедшая с немногими изменениями, несмотря на сильные возражения против нее, почти во все европейские кодексы*(2391).

Во Франции дореволюционной, в эпоху Ордонанса 1670 г., как и в Германии, судьям принадлежало почти безграничное право относительно как повышения, так и понижения наказания. В силу стремления противодействовать этому произволу и оградить личность, Революционный кодекс 1791 г. по отношению к тяжким преступлениям, подлежавшим ведению присяжных,

Система ГАРАНТ792/

1216

установил безусловно определенную санкцию, так что суд должен был применять к фактам, установленным присяжными, наказаниe, назначенное в законе, без всяких изменений. Но code pйnal не удержал этой системы и в боль шинстве своих постановлений принял санкцию относительно определенную, причем относительно обстоятельств, усиливающих вину, кодекс не содержал никаких особых указаний, воспрещая только переход за высший законный предел наказания, кроме двух случаев - повторения и учинения преступного деяния должностными лицами. По отношению же к обстоятельствам, уменьшающим вину, закон указывал на так называемые excuses legales, т.е. на обстоятельства, определенно исчисленные в законе и влияющие или на изменение рода нормального наказания, или даже на совершенное освобождение подсудимого от ответственности*(2392). Сообразно сему эти обстоятельства распадались на устраняющие ответственность (excuses absolutoires или peremptoires*(2393)) и уменьшающие ответственность (excuses attenuantes). Кроме того,посвоемуобъемуexcuses legales разделялись наобщие,относящиесяк целомурядупреступных деяний, как, например, малолетство (excuse dage), и вызов к учинению преступления со стороны пострадавшего (excuse de provocation)*(2394), и специальные, относящиеся только к некоторым отдельным преступлениям, как, например, близкое отношение преступника к лицам, в пользу коих совершено преступное деяние, вознаграждение причиненного вреда, услуги, оказанные виновным правосудию или обществу, например, открытие соучастников и т.д.*(2395) Кроме того, по ст.463 code penal допускалось понижение законного наказания, если оказывались обстоятельства, смягчающие виновность; но последнее право было предоставлено судьям только относительно delits, подлежавших ведению судов исправительной полиции, и притом в том лишь случае, если вред, причиненный деянием, не превышал 25 франков*(2396).

Таким образом, уже в code pйnal была в зародыше система смягчающих обстоятельств

(systиme des circonstances attenuantes), получившая развитие в Законах 1824 и 1832 гг.*(2397) Закон

1824 г. распространил влияние смягчающих обстоятельств на все преступления, но предоставил право признания их по всем делам только коронным судьям, а Закон 1832 г. по делам, подлежащим ведению присяжных заседателей, перенес это право на них. Признание смягчающих обстоятельств не изменяет юридической сущности деяния*(2398), но обязывает суд при определении ответственности уменьшать законное наказание на одну или даже на две степени, но с некоторыми ограничениями, причем нельзя забывать, что по Французскому уложению понятие степени, le degre, соответствует нашему понятию рода наказания*(2399).

Подобная же система усвоена Бельгийским уложением 1867 г., но с тем только отличием, что признание наличности смягчающих обстоятельств предоставлено коронным судьям, которые в приговоре должны указывать основания допущенного ими снисхождения. Если наличность таких обстоятельств,изменяющихвслучаесмягчениянаказаниядажеподсудностьдеяния,будетусмотрена камерой, предающей суду, то она может направить дело прямо в низший суд, который в этом отношении обязан подчиниться определению обвинительной камеры*(2400).

Несколько с иным характером был принят этот институт в Германское уложение, куда он перешел из Прусского кодекса, несмотря на сильную оппозицию, оказанную ему в немецкой литературе*(2401). Кодекс допускает признание наличности смягчающих обстоятельств только при некоторых преступных деяниях, особо указанных в законе; причем при преступлениях право признания таковых обстоятельств принадлежит присяжным, коим предлагается, по § 297 Устава уголовногосудопроизводства,осемособый вопрос,апри проступкахпризнаниетакихобстоятельств

иуменьшение вследствие сего наказания вполне предоставлено усмотрению коронных судей*(2402).

263.В нашем праве постановления об обстоятельствах, изменяющих ответственность, были впервые систематизированы в Проекте 1813 г., а затем по этому образцу были сгруппированы эти обстоятельства и в Своде законов, в главе четвертой (ст.117-143 в изд. 1842 г.). По той же системе были изложены постановления об определении наказания судьей и в Уложении 1845 г. В основу этих постановлений Свода и Уложения была положена немецкая система Фейербаха, т.е. в них были не только подробно исчислены обстоятельства, при наличности коих суд мог изменять определенную в законе ответственность, но и был точно установлен размер влияния каждого из этих обстоятельств.

Существенную перемену в этом отношении сделали Уставы 1864 г., введя в наше право французскую систему обстоятельств, уменьшающих вину. В "Журнале Государственного Совета"

Система ГАРАНТ793/

1216

1862 г., N 65, по этому поводу было объяснено: законодательство наше при издании Уложения о наказаниях не могло не принять во внимание неудовлетворительности личного состава наших судебных мест и вследствие того старалось ограничить судей в назначении наказания. С этой целью определены до мельчайших подробностей обстоятельства, могущие увеличить или уменьшить вину

инаказание. Никакой закон не может ни предусмотреть всех обстоятельств, которые необходимо принять в соображение при определении подсудимому меры наказания, ни определить значения каждогоизсихобстоятельств,междутемчрезмерноестеснениесудейвопределениинаказанияимеет весьма вредные для правосудия последствия. Судьи, не будучи вправе смягчить наказание подсудимому, заслуживающему, по их мнению, снисхождения, решаются скорее признать его неизобличенным, чем приговорить к наказанию чрезмерно строгому. Посему общественный порядок гораздо лучше поддерживается неизбежностью умеренных наказаний за преступления, чем строгостью кар, редко применяемых. На этих соображениях и были построены статьи 774 и 828 Устава уголовного судопроизводства, предоставляющие суду и присяжным право признавать подсудимого заслуживающим снисхождения по их внутреннему убеждению.

Таким образом, с 1864 г. в нашем праве оказались две системы, определяющие порядок назначения наказания, системы, различные не только в подробностях, но и в самом их существе, а потому при издании Уложения в 1866 г. пришлось исполнить трудную задачу: соединить в одну эти несоединимыесистемы. Понятно, что постановления нашегоправапо сему предмету представлялись крайне запутанными инепоследовательными и вызывали полное осуждение как с теоретической, так

ис практической стороны; почему Редакционная комиссия совсем отказалась от системы Уложения

ипримкнула к началам, усвоенным Судебными уставами.

ПоУложению1845г.приопределенииправсудьипривыборенаказанияразличалидваслучая: 1) выбор наказания в пределах законной санкции и 2)переступлениe судьей пределов этой санкции; хотя нельзя не прибавить, что даже и это коренное различие принятой в Уложении 1845 г. немецкой системы проводилось в законе далеко не последовательно.

В первом отношении, согласно точному смыслу статей 147-149 Уложения, выбор соответственной меры наказания в пределах, назначенных законом за данное деяние, был вполне предоставлен усмотрению судей, и притом даже по делам, решаемым с участием присяжных заседателей, - судьям коронным. Закон довольствовался в этом отношении только общими указаниями, что суд при выборе меры руководствуется важностью вины и сопровождавшими содеянное обстоятельствами, а по ст.149 Уложения - и состоянием подсудимого*(2403). Но вместе с тем суд, как было установлено нашей практикой, осуществляя это свое право, был обязан указать в своем приговоре те основания, по коим он сделал выбор*(2404).

Между обстоятельствами, уменьшающими ответственность, Уложение различало обстоятельства, уменьшающие вину и наказание, и обстоятельства, смягчающие наказание.

Обстоятельства, уменьшающие вину, были исчислены в статье 134 Уложения, которая относиласюда:1)мотивыипобуждения,вызвавшиепреступнуюдеятельность,аименно:а)глупость, легкомыслие, слабоумие и крайнее невежество, которым воспользовались другие для вовлечения виновного в преступление; б) сильное раздражение, вызванное обидами или другими поступками потерпевшего; в) вовлечение в преступление убеждениями, приказаниями или дурным примером людей, имевших над ним по природе или по закону высшую сильную власть, и г) крайность и совершенное неимение средств к пропитанию и работе; 2) раскаяние или сожаление к жертве, проявленное виновным во время учинения преступления, когда он не довершил всего преднамеренного, а особливо если удержал от того своих соучастников, и 3) поведение преступника после учинения преступления, свидетельствующее о его неполной испорченности, а именно: а) отвращение, по содеянии преступления, вредных от оного последствий и вознаграждение причиненного зла; б) добровольное и чистосердечное признание в преступлении и раскаяние в нем, буде оно последовало прежде, чем пало на виновного подозрение, или на одном из первых допросов, и в) благовременное и откровенное раскрытие соучастников. Причем этот перечень, хотя и выраженный всамыхобщихвыражениях,представлялся,однако,содной стороны,весьманеполным, а с другой - не согласованным с другими постановлениями Уложения, как, например, с постановлениями о наказуемости соучастников, о добровольно оставленном покушении и т.д.

Система ГАРАНТ794/

1216

Устав о наказаниях также указывал обстоятельства, уменьшающие вину (ст.13), но в более упрощенном виде, относя сюда: 1) мотивы и побуждения - слабоумие, крайнее невежество, сильное раздражение, происшедшее не от вины самого подсудимого; крайность и неимение никаких средств к пропитанию и работе; 2) прежнее безукоризненное поведение; 3) добровольное, до постановления приговора, вознаграждение понесшего вред и убытки, и 4) признание и чистосердечное раскаяние.

В Воинском уставе о наказаниях не содержится перечня обстоятельств, уменьшающих вину; но статья 79 признает при нарушениях обязанностей военной службы таким обстоятельством кратковременноенахождениенаонойнеболеегода; в этих случаях наказаниеможет быть уменьшено в мере и даже одною степенью; но это правило теряет силу, если такие лица действовали в соучастии с другими и были главными виновными или если они виновны в повторении такого проступка.

Перечень обстоятельств, уменьшающих вину по Уложению изд. 1845 г., имел исчерпывающее значение, так как ст.141 (147 по изд. 1857 г.) говорила, что суд может уменьшать наказание по одному илинесколькимизозначенныхвышесегообстоятельств;нопослесогласованияУложениясУставами вопрос этот существенно изменился.

Во-первых, в Мировом уставе указания ст.13 имели несомненно только значение примеров, так как в самом тексте статьи было сказано, что обстоятельствами, уменьшающими вину преимущественно (но не исключительно) признаются те, которые указаны в этой статье.

Во-вторых, по делам, рассматриваемым с участием присяжных заседателей, указания ст.134 не могли также иметь исчерпывающего значения, так как, согласно указанию ст.804 Устава уголовного судопроизводства, присяжные могли, в случае осуждения подсудимого, если найдут к тому достаточные основания, признать его заслуживающим снисхождения.

В-третьих, по делам, решаемым коронными судьями - одними или с участием сословных представителей - по разъяснениям Правительствующего Сената (решения 68/937, Федорова; 69/661, Журина; 70/34, Гудкова), суд не имел того безотчетного права смягчения наказания, которое предоставлено присяжным заседателям, а должен был указать в приговоре, какие именно обстоятельства приняты им в соображение при определении меры наказания; причем эти обстоятельства должны были принадлежать к более или менее общим всем родам преступлений и быть указаны в статьях 134 и 135. Впрочем, в решении по делу Федорова Сенат признал, что суд может сверх оснований, указанных в ст.134, ссылаться и на другие обстоятельства, вызывающие снисхождение к виновному, а в некоторых решениях (68/756, Колосова; 69/1008, Балашева; 70/34, Гудкова и др.) Сенат даже высказал, что хотяголословноеуказаниесудананаличностьуменьшающих обстоятельств, без ссылки на определенные пункты ст.134, и представляется неправильным, но однако оно само по себе не может служить основанием для отмены приговора*(2405).

По Уложению изд. 1845 г. суд, установив наличность одного из обстоятельств, уменьшающих вину, и сообразив с другими сопровождавшими вину обстоятельствами, мог более или менее уменьшить меру наказания, но, однако ж, в определенной законом степени; таким образом, уменьшение наказания не было обязательно для судьи, и притом это постановление не имело значения при тех наказаниях, которые не имели степеней, как смертная казнь, или не могли изменяться в пределах степени, как, например, каторга без срока, ссылка на поселение.

По согласованию Уложения с Судебными уставами (по изд. Уложений 1866 и 1885 гг.), по ст.135 суду предоставлялось право не только уменьшать меру в пределах степени, но понижать наказание одной или двумя степенями, а по преступлениям печати одной или несколькими степенями, или даже переходить к высшей степени ближайшего низшего рода наказания. Это положение пополнялось ст.774, в которой было указано, что суд при наличности таких обстоятельств смягчает наказание одной или двумя степенями, переходя притом и к ближайшему низшему роду наказания, если в высшем, по Уложению о наказаниях, нет степени, ниже назначенной в законе за преступное деяние подсудимого. При этом по делам, решаемым без участия присяжных заседателей, суду только предоставлялось право смягчать наказание, так что пользование этим правом вполне зависело от его усмотрения; при решении же дел с присяжными суд, по ст.828 Устава уголовного судопроизводства, в случае признания ими подсудимого заслуживающим снисхождения, должен был уменьшить наказание на одну степень*(2406) и мог, если усмотрит в деле особые обстоятельства, уменьшающие вину, уменьшить на две степени, причем в последнем случае суд должен был в своем

Система ГАРАНТ795/

1216

приговоре привести основания, по коим он допустил такое значительное смягчение наказания

(73/841, Иванцова).

Так как Устав о наказаниях не знал деления наказаний по степеням, то на него и не могло быть распространено правило, выраженное в ст.135 Уложения, а взамен его внесено особое постановление в ст.12, которая должна была служить руководством и для общих судебных мест, в случае назначения ими наказания по Уставу (примеч. к ст.147 Уложения)*(2407).

На основании ст.12 мировой судья, уменьшая наказание ввиду признания им наличности смягчающих обстоятельств*(2408), руководствовался следующими правилами: 1) если за данное деяние по Уставу было назначено заключение в тюрьме, то судья мог только выбирать в пределах высшей и низшей меры и ни в каком случае не мог переходить за пределы последней, а тем более переходить к аресту; 2) если был назначен в законе за данное деяние арест, причем высший размер его положен свыше трех дней, то суд при уменьшении наказания не мог назначить арест на три дня или менее; если же высший предел не превышал трех дней (единственный случай в ст.114 Устава о наказаниях), то он мог назначить арест и в низших сроках*(2409); наконец 3) если в законе было определено денежное взыскание, и притом только в одном высшем размере, то таковое смягчалось по усмотрению судьи. Таким образом, это последнее правило не распространялось на те денежные взыскания, которые назначались в законе в определенном размере, например, в размере двойной или тройной стоимости порубленного леса, или в известной сумме за каждый день неисполнения требования об объявлении полиции о прибывших в дом и т.п. В подобных случаях суду не предоставлялось никакого права на смягчение наказания.

Другую группу составляли обстоятельства, смягчающие наказания, предусмотренные в ст.153 Уложения о наказаниях изд. 1885 г.*(2410) Закон относил сюда:

1)Полное чистосердечное сознание подсудимого, явившегося с повинной, или и взятого к допросу по подозрению, если он не только укажет всех сообщников, но и сверх того доставлением верных и своевременных сведений предупредит исполнение какого-либо другого преступного умысла, так что этим пунктом не мог воспользоваться преступник, не имевший сообщников или не имеющий сведений о каком-либо ином преступлении, кроме учиненного им*(2411).

2)Добровольное и полное сознание подсудимого, если он притом заслуживает особого снисхождения по прежней безупречной службе или по отличным заслугам и достоинствам.

3)Долговременное нахождение под судом и под стражей, если при том подсудимый признан виновным в таком преступлении, которое не влечет лишения всех прав, безотносительно к юридическому значению предъявленного к нему обвинения*(2412).

Сверх сего, в Уложении изд. 1845 и 1857 гг. находился еще 4-й пункт, на основании коего признавалось причиной смягчения наказания принятие нехристианином во время суда и следствия православия; но этот пункт был отменен по Закону 24 марта 1866 г. (Полное собрание законов, N 43138), как несогласный с достоинством православной церкви.

Все эти пункты имели только значение примеров, так как ст.154 Уложения прямо говорила: "во всех сих случаях, и в других чрезвычайных, когда представляются особые уважения к смягчению участи подсудимого", так что осуществление права, предоставленного суду по ст.134, вполне зависело от его усмотрения. Но, однако, как указал Сенат в решении по делу Тюлеаралбаева (82/15), суд должен почерпнуть основания снисхождения только из особенностей рассматриваемого события преступления, обращая внимание на образ действия виновного, обстоятельства, вызвавшие преступление, на личность преступника, на обстановку, в которой он находится, и т. п., и с этой точки зрения мотивировка суда относительно применения ст.154 подлежала проверке в порядке кассационном*(2413).

При наличности этих обстоятельств по Уложению изд. 1845 и 1857 гг. наказаниe не только могло быть уменьшаемо в мере, но смягчаемо в степени и даже в роде, с тем, однако, что суды 1-й и 2-й степени, не приводя своего заключения о наказании в исполнение, представляли о сем на усмотрение Правительствующего Сената, а последний, если находил cиe нужным, ходатайствовал пред государем императором о перемене постановленного в законе наказания, определяя и меру предполагаемого смягчения.

Система ГАРАНТ796/

1216

Позднее, на основании Закона 27 декабря 1865 г., при наличности этих обстоятельств суд не только мог уменьшить наказание, согласно ст.135 Уложения, т.е. понизить наказание на одну или две степени с переходом в подлежащих случаях к следующему роду, но он мог, на основании ст.775 Устава уголовного судопроизводства, ходатайствовать перед Императорским Величеством, через министра юстиции, о смягчении наказания в размере, выходящем из пределов судебной власти, или

ио полном помиловании виновного, вовлеченного в преступлениe несчастным для него стечением обстоятельств.

Редакционная комиссия по составлению проекта нового Уложения, устраняя совершенно неопределенную санкцию и допуская безусловно определенную только в исключительных случаях,

ито лишь по отношению к дополнительным наказаниям, значительно упростила и санкцию относительно определенную, устранив деление наказаний на степени и предоставив суду большой простор в выборе меры ответственности, благодаря значительности расстояния между высшими и низшими пределами наказания и дробимости каждого отдельного вида наказания*(2414). Но само собою разумеется, что суд и теперь хотя и свободен в выборе оснований определения размера ответственности в пределах законной меры, но тем не менее этот его выбор не может зависеть только от его произвола. Судья должен помнить, что основой ответственности служит судимое деяние с выразившимися в нем свойствами личности учинившего и что при относительно определенной санкции нормальным наказанием всегда предполагается средняя мера наказания, назначенного в законе. "Выбор меры наказания, - говорит объяснительная записка, - вполне зависит от усмотрения суда, т.е. от соображения условий и обстоятельств, сопровождавших деяние. В простейшей своей форме этот выбор должен основываться на такой схеме: в тех случаях, когда деяние представляет обыкновенный, как бы нормальный тип данного рода преступлений, или где хотя и существуют обстоятельства, отягчающие или ослабляющие виновность, но в равномерности, взаимно покрывая друг друга, там должна быть применяема и средняя мера назначенного в законе наказания; наличность или перевес обстоятельств, отягчающих вину, будет приближать ответственность к назначенному за данное деяние высшему пределу наказания; наличность же или перевес обстоятельств, ослабляющих вину, к его низшему пределу"*(2415).

При этом, однако, комиссия полагала, что в жизни могут встретиться такие оттенки преступности, совокупность таких условий, которые, не видоизменяя ни родового, ни видового состава преступления, должны влечь за собою изменение ответственности свыше пределов, установленных законом.

Эти условия по действующему Уложению распадаются на две группы: 1)точно определенные в законе, как, например, отбытие части наказания за границей, меньшая наказуемость деяния по законам времени его учинения, покушение, несущественное пособничество и т.д.; и 2) неопределенные, слагающиеся из самых разнообразных условий, видоизменяющихся в каждом отдельном случае; таковы, например, побудительные причины учинения деяния, степень умственного и нравственного развития обвиняемого, разнообразные оттенки состояния уменьшенной вменяемости, размер причиненного вреда, поведение преступника после совершения преступления и т.д.

Признание наличности в деле таких обстоятельств, вызывающих снисхождение к преступнику, по делам, решаемым с участием присяжных заседателей, принадлежит им, и суд в этих случаях, уменьшая наказание, может сослаться только на факт такового признания; по всем же прочим делам, где признание таких условий зависит от суда, он должен изложить в приговоре основания смягчения.

Признание подсудимого заслуживающим снисхождения вследствие наличности уменьшающих обстоятельств имеет всегда индивидуальный характер; поэтому, если по делу обвиняются несколько подсудимых, то наличность таких обстоятельств должна быть установлена по отношению к каждому из них; равным образом, если один подсудимый обвиняется в нескольких преступных деяниях, то наличность смягчающих обстоятельств должна быть признана по отношению к каждому деянию.

Особого вопроса о наличности смягчающих обстоятельств присяжным заседателям не предлагается, а по ст.814 Устава уголовного судопроизводства возбуждается ими самими, и если за

Система ГАРАНТ797/

1216

снисхождение выскажется 6 человек, то к ответу присяжных присоединяется: "подсудимый по обстоятельствам дела заслуживает снисхождения". Конечно, по мысли законодателя, признание заслуживающим снисхождения не может зависеть от жалости и сострадания присяжных или от их произвола, а должно основываться лишь на обстоятельствах дела. Это определяется свойством обязанности, возложенной на них Уставом; это гарантируется клятвенным обещанием, даваемым присяжными, - не только не осуждать невинного, но и не оправдывать виновного; на это, наконец, указывает текст ст.814 Устава уголовного судопроизводства, в особенности в предполагаемой Комиссией по пересмотру Уставов редакции, в которой прежнее выражение: "вопросу о том, заслуживает ли подсудимый снисхождения" заменено более полным определением - "вопросу о том, усматриваются ли в деле обстоятельства, на основании коих подсудимый может быть признан заслуживающим снисхождения". Присяжные призваны установить виновность подсудимого в предъявленном к нему обвинении, и признание в деле наличности обстоятельств, вызывающих снисхождение, есть только выполнение части этой задачи; присяжные могут, по долгу совести и присяги, признать виновного заслуживающим снисхождения лишь на основании обстановки преступного деяния, характера и размеров вреда, личных свойств обвиняемого, насколько они проявились в данном деянии, его отношения к совершенному и т.п.; но они не могут руководствоваться никакими соображениями, не относящимися к судимому деянию и к личности преступника, ни во вред, ни в пользу обвиняемого; они не могут руководствоваться ни соображениями о бесцельности уголовного запрета или о чрезмерной суровости наказания, о возможностивредноговлиянияегонаподсудимого,нитемболеекакими-либоинымиполитическими или социальными соображениями (88/16, Кетхудова). Та же мысль повторена Сенатом в решении 1895 г. N 17, по делу Палем: составители Судебных уставов, говорит Сенат, никоим образом не предполагали, чтобы внутреннее убеждение было простым усмотрением и чтобы присяжные при исполнении возложенных на них обязанностей могли выходить даже за общие пределы прав, предоставленных судьям как применителям установленной законом кары к нарушителям его велений; напротив того, закон под внутренним убеждением понимает убеждение, основанное лишь на обсуждении в совокупности всех обстоятельств дела (ст.804), значение и силу коих председательствующий должен объяснить присяжным.

По делам, решаемым без участия присяжных заседателей, право признания наличности смягчающих обстоятельств принадлежит всецело коронным судьям; но сохраняют ли они это право

ипо делам, решаемым с участием присяжных заседателей, независимо от права сих последних?

Вцелом ряде решений Правительствующий Сенат начиная с 1867 г. (реш. по делу Лашкова, N 611)признавал,чтоправосмягченияпредоставленосудунезависимоотприсяжныхзаседателейичто поэтому суд может уменьшить наказание, на основании ст.774 Устава уголовного судопроизводства, на одну или две степени и в том случае, когда присяжные не дали подсудимому снисхождения. Сенат принял такое толкование по следующим соображениям: 1) что в ст.135 не сделано никакого различия между приговорами, постановляемыми без участия присяжных и при их участии; 2) что хотя ст.774 помещена в разделе о постановлении приговоров без участия присяжных, но на нее сделана ссылка в ст.826 Устава уголовного судопроизводства; 3) что ст.828 Устава уголовного судопроизводства также в этом отношении никаких ограничений не содержит и 4) что такое толкованиe с очевидностью вытекает из соображений, на которых построены эти законоположения*(2416).

Но все эти соображения, по моему мнению, не имели решающего значения и при действии Уложения 1845 г. Статья 135, говоря о праве суда уменьшать наказание, вовсе не касалась судопроизводственного вопроса о том, кому принадлежит это право; ст.826 содержит ссылку на предшествующее отделение, но прибавляет: "с соблюдением лишь изъятий", в следующих статьях определенных, а в числе этих статей находится ст.828, по содержанию своему заменяющая ст.774; наконец, в соображениях редакторов но отношению именно к данному вопросу никаких вполне определительных указаний не содержится.

Междутемтакоетолкованиенесоответствуетосновномуначалувзаимоотношенийправсудей

иприсяжных. Установление обстоятельств, уменьшающих вину, относится, несомненно, к определению степени виновности лица, к фактической стороне дела, выяснение коей возложено законом на присяжных, а потому перенесение такого права на судей коронных может быть допущено

Система ГАРАНТ798/

1216

только в силу прямого указания законодателя, как это и сделано, например, в 828-й статье Устава уголовного судопроизводства относительно права суда на уменьшение ответственности на две степени. При осуществлении же взгляда,проводимого Сенатом, может оказаться, что судьи признают существование такого обстоятельства, которое было прямо отвергнуто присяжными, внося таким образом в приговор полное фактическое противоречие, как это оказалось, между прочим, и по делу Лашкова,которыйобвинялсяибылпризнанвиновнымвубийствес обдуманнымзаранеенамерением

ииз засады, причем присяжные не признали в деле обстоятельств, уменьшающих вину, а между тем суд применил 135-ю статью Уложения и 774-ю Устава уголовного судопроизводства на том основании, что он убил после ссоры и вследствие сильного раздражения, вызванного насильственными действиями убитого*(2417).

Впрочем, и Сенат не провел вполне последовательно свое воззрение, так как в других решениях, и вполне правильно, он признал, что, применив статью 828, суд не может уже применять ст.774 и уменьшать наказание более чем на две степени, а о таковом чрезвычайном снисхождении может только ходатайствовать перед Его Императорским Величеством.

Но при пересмотре Судебных уставов практика Сената была удержана, и всякие сомнения в сем отношении устранены предполагаемым новым изложением текста ст.774: "При определении наказания по закону, по делам, решаемым без участия присяжных заседателей общего состава или с их участием, суду предоставляется право по обстоятельствам, уменьшающим вину подсудимого, смягчать наказание..."

Признание наличности обстоятельств, уменьшающих вину, влечет по Уложению троякие последствия.

Во-первых, виновный не может быть подвергнут высшей мере наказания, за это преступное деяние в законе назначенного; так, если за данное деяние назначена каторга не свыше 10 лет, то он, ввиду ст.22 проекта, не может быть приговорен к каторге свыше 9 1/2 лет; если назначен исправительный дом на срок не свыше 3 лет, то суд не может назначить его свыше 2 лет 11 месяцев

ит.д. При этом, разумеется, в тех случаях, когда назначенное в законе за судимое деяние наказание неизменяемо-смертная казнь, каторга без срока или поселение, то суд обязательно переходит к следующему роду.

Во-вторых, ввиду этих обстоятельств суд может спуститься до низшего предела наказания, установленного в законе за данное преступное деяние.

В-третьих, суду предоставляется право спуститься и за этот предел, и притом двояко. Если в законе назначен особый определенный minimum, то суд, переходя за него, может дойти до общего низшего предела данного рода наказания; так, если в законе назначена за данное деяние каторга не ниже 10 лет или тюрьма на срок не ниже 6 месяцев, то суд может дойти до общего низшего предела этих наказаний, т.е. назначить каторгу на 5 лет, тюрьму на 2 недели, но не может перейти к следующему низшему роду наказания; если же в законе за данное деяние особого низшего предела не установлено, а таковым является общий низший предел этого рода наказания, то суд может перейти и к следующему низшему роду в указанной законом постепенности, а именно: от смертной казни - к каторге без срока или на срок от 10 до 15 лет; от каторги без срока - к каторге срочной; от каторги срочной - к исправительному дому; от поселения - к заключению в крепость на срок не ниже одного года; от исправительного дома - к тюрьме; от тюрьмы - к аресту.

Вэтом последнем случае закон не упоминает о трех наказаниях, при которых, следовательно, суду не предоставлено право перехода к другому низшему наказанию, а именно: о заточении, аресте

иденежной пене. Причина этого, как указано в объяснительной записке, заключается в слишком незначительном общем низшем пределе этих наказаний.

Сверх сего, по ст.47 проекта Редакционной комиссией было указано, что если виновный будет признан по наличности в деле чрезвычайных обстоятельств, уменьшающих вину, заслуживающим особогоснисхождения,тосудупредоставляетсяправоходатайствовать перед государемимператором о чрезвычайном смягчении участи подсудимого или же и об освобождении его от наказания. При рассмотрении, однако, проекта в совещании при Министерстве юстиции это постановление было выпущено, но на том лишь основании, что оно повторяет постановления ст.775 Устава уголовного судопроизводства и как процессуальное не должно быть оставлено в Уголовном уложении.

Система ГАРАНТ799/

1216

Ходатайство может быть допущено в чрезвычайных случаях, когда имеются особые уважения

коблегчению участи подсудимых. В случае ходатайства перед государем о чрезвычайном снисхождении или помиловании суд, согласно ст.798 Устава уголовного судопроизводства и разъяснениям Правительствующего Сената, должен в своем приговоре, во-первых, изложить, какому наказанию подлежит виновный за учиненное им деяние, исчерпав в сем отношении все предоставленное суду право на уменьшение наказания; во-вторых, привести подробно соображения о тех особенных обстоятельствах данного деяния, в силу коих применение к виновному даже пониженного наказания не соответствовало бы требованиям справедливости и на которых основывается ходатайство суда о монаршем милосердии; и в-третьих, с точностью определить, ходатайствует ли суд о полном помиловании или только о смягчении наказания; в последнем случае суд должен прямо указать, какое именно наказание предполагал бы он назначить подсудимому*(2419).

При этом, как разъяснил Правительствующий Сенат в решении 1867 г. N 433, по делу Алексеева, и мировые установления не лишены, на основании ст.118 и 775 Устава уголовного судопроизводства, права ходатайствовать перед Его Императорским Величеством о чрезвычайном смягчении наказания.

Согласно ст.775 право такого ходатайства принадлежит во всяком случае коронному суду, но при пересмотре Судебных уставов комиссия признала целесообразным распространить такое право и на присяжных заседателей, ввиду того, что право признания заслуживающим снисхождения и уменьшение ответственности по ст.828 Устава уголовного судопроизводства не представляется достаточным. Поэтому проект указывает, что если по мнению большинства присяжных заседателей в деле представляются особые обстоятельства, служащие основанием к возбуждению ходатайства о чрезвычайном смягчении участи виновного или даже об освобождении его от наказания, то присяжные излагают на особом листе, что они просят суд возбудить такое ходатайство; если засим к этому ходатайству присоединится судья, председательствовавший на суде с присяжными, или если состав присутствия был коллегиальный, большинство его членов, то это ходатайство через министра юстиции представляется на благовоззрение Его Императорского Величества.

Более простой является система обстоятельств, увеличивающих вину и наказание.

Статья 129 Уложения о наказаниях изд. 1885 г., частью основанная на Своде законов, частью составленная редакторами Уложения по немецким образцам (пп. 3-6), указывала на следующие группы причин, могущих увеличивать вину: 1) личные свойства виновного - чем выше было его состояние, звание и степень образованности или чем более им нарушено особых личных отношений

кместу, в коем преступление учинено, или к лицам, против коих оное предпринято (пп.2-6); 2) по свойствам вины - чем более было умысла и обдуманности в действиях преступника, чем более противозаконны и безнравственны побуждения его к сему преступлению, чем более было жестокости, гнусности или безнравственности в действиях, коими cиe преступление было предуготовлено, приводимо в исполнение или сопровождаемо, и чем более употребил виновный усилий дляустраненияпредставлявшихсяему втомпрепятствий (пп.1,3,5и 7); 3) по важности вреда - чем важнее зло или вред, преступлением причиненные, чем важнее была опасность, которою cиe преступление угрожало какому-либо частному лицу, или многим, или всему обществу и государству, ичемболеелицпривлеквиновныйкучастию впреступлении(пп.4,8,9),и,наконец,4)поповедению виновного на суде - чем более он при следствии и суде оказывал неискренности и упорства в запирательстве, особливо если притом он старался возбуждать подозрение на невинных или даже прямо клеветать на них*(2420), причем этот пункт остался без изменений и после издания Судебных уставов, хотя признание упорства в запирательстве или отрицания виновности (68/971, Козлянинова; 69/342, Лаврентьева и др.) увеличивающим обстоятельством не соответствовало основному началу Устава уголовного судопроизводства, в силу коего подсудимый не обязан содействовать правосудию в раскрытии преступления и вся тяжесть доказательств ложится на обвинение.

ВУставе о наказаниях увеличивающие вину обстоятельства были указаны в ст.14, причем сюда отнесены: 1) обдуманность в действиях виновного; 2) известная степень его образованности и более или менее высокое положение его в обществе; 3) повторение и 4) упорное запирательство, в особенности возбуждение подозрения против невинного.

Система ГАРАНТ800/

1216

Как по Уставу, так и по Уложению наличность этих обстоятельств не обязывала судью к возвышению наказания, а только давала ему на то право, причем ст.14 Устава о наказаниях прибавляла, что эти обстоятельства только преимущественно, а не исключительно влияют на наказуемость.

Само влияние этих обстоятельств ограничивалось только возвышением наказания в пределах*(2421) меры, установленной законом. Как говорила ст.130, случаи, в коих по одному или нескольким из сих обстоятельств суд может, не ограничиваясь увеличением меры наказания, возвысить оное одной или несколькими степенями или даже приговорить виновного к другому наказанию, более строгому, означаются именно в особых о каждом преступлении постановлениях.

По Уставу о наказаниях эти обстоятельства также могли влиять только в пределах меры, но, как указал Сенат в решении по делу Безермана (68/251), судья, признавая наличность таких обстоятельств, уже не мог назначить наказание в самом низшем его размере.

Воинский устав о наказаниях в дополнении к ст.129 указывал еще на некоторые обстоятельства, влияющие на усиление ответственности, а именно: 1)совершение деяния в присутствии нижних чинов или собравшегося народа; 2) при таких обстоятельствах, когда учинение нарушения дисциплины или службы могло дать повод к соблазнительному примеру для других, и 3) когда оно совершено при обстоятельствах, могущих нарушить общественное спокойствие и безопасность. Во всех этих случаях суд мог возвышать наказание только в мере, но не в степени. Затем, ст.78 указывала на 4 случая, когда суд мог возвысить наказание на 1 или даже на 2 степени, а именно: 1) учинение преступления при отправлении обязанностей службы, например, в строю, в карауле; 2) когда деяние учинено в виду или вблизи неприятеля, во время войны, похода, военного или осадного положения, возмущения; когда при совершении общих преступлений нарушены святость присяги и прямые обязанности военной службы.

Конечно, эти условия, дающие такую широкую власть суду при выборе наказания, теряли свою силу при тех преступных деяниях, в которых они входили в самый законный состав деяния.

Действующее Уложение перечня, подобного ст.129 Уложения, не содержит; но и оно в Общей части указывает, как на основание усиления ответственности при всех деяниях, во-первых, на проявление при совокупности преступных деяний привычки к преступной деятельности или обращения ее в промысел. Наказание в этих случаях усиливается по усмотрению суда, а именно: при назначении как тягчайшего наказания каторги без срока воспрещается перевод на поселение ранее истечения 20 лет; при назначении срочных лишений свободы могут быть продолжены сроки: каторги - до двадцати лет, заключения в исправительном доме и крепости - до восьми лет, тюрьмы - до двух лет и ареста - до одного года; при назначении денежной пени суд может определить кроме того арест на срок не свыше одного месяца.

Но эти правила не применяются, если при установлении ответственности за отдельные преступления закон дал особые правила о возвышении наказания за проявление привычки или за обращение в промысел, как, например, при корыстных преступлениях. Во-вторых, точно такое же усиление допускает Уложение (ст.65) в тех случаях, когда виновный служащий учинил или участвовал в учинении общего преступного деяния посредством злоупотребления своей обязанностью или полномочием, или посредством угрозы притеснением, или иным злоупотреблением власти, если только за такие злоупотребления или угрозы не определены в законе особые наказания.

264. К условиям, увеличивающим вину, Свод законов отнес совокупность и повторение; но редакторы Уложения 1845 г. оставили во 2-м отделении третьей главы при изложении обстоятельств, увеличивающих вину, только постановления о повторении, а статьи о совокупности перенесли в отделение 3-е, содержащее правила о власти и обязанности суда при определении наказания, хотя, в сущности, наличность совокупностине тольковызывает особенный порядок определениянаказания, но и служит основанием для усиления ответственности, и притом находится в неразрывной связи с понятием повторения, составляющего только особый вид совокупности.

ДействующееУложениевозвратилоськсистемеСводаирассматриваетэтиинститутыводном общем отделении.

Система ГАРАНТ801/

1216

Совокупность, или стечение нескольких преступных деяний, учиненных одним лицом или соучастниками*(2422), противополагается понятию единичного преступления, а потому юридический объем понятия совокупности стоит в прямой зависимости от определения понятия единичного преступного деяния в смысле закона. Как мы видели, под понятие единичного преступного деяния подходят: 1) осуществление единой вины, хотя бы в ряде отдельных действий, 2) одновременное посягательство на несколько норм или повелений закона, воплотившееся в едином деянии, и, наконец, 3) учинение нескольких отдельных посягательств, объединенных в одно целое особым указанием закона. Поэтому совокупностью деяний мы будем считать учинение нескольких преступных деяний, из коих каждое является отдельным как по своему существу, так источкизрения данного законодательства. Такая совокупность может заключать в себе повторное учинение однородных деяний (homogenes), как, например, учинение виновным нескольких краж, и притом даже одного и того же вида - карманных, со взломом, похищения лошадей и т.д., или же разнородных (heterogenes) - кража и убийство, изнасилование и поджог и т.д. Сами деяния могут следовать или через небольшие промежутки времени, или отделяться друг от друга значительными сроками.

Далее, юридическое понятие совокупности предполагает стечение преступных деяний в тесном смысле, т.е. деяний, не только воспрещенных законом, но и подлежащих, каждое в отдельности, наказанию. Поэтому нет совокупности, если одно из деяний не подлежит наказанию за давностью, помилованием, примирением и т.д. Обыкновенно таким ненаказуемым деянием, устраняющим применение правил о совокупности, бывает прежде учиненное, но вполне возможны и обратные случаи. Если кто-либо совершил 1 июня 1882 г. предумышленное убийство, а 1 августа того же года простую кражу, а затем оба деяния были обнаружены только в 1888 г., то виновный, по правилам о давности, подлежит суду и наказанию только за одно убийство, а не за совокупность убийства и кражи.

По общему правилу совокупность предполагает, что все деяния рассматриваются одновременно, одним и тем же судом, который и определяет виновному общее наказание, но применение постановлений о совокупности возможно и в том случае, когда деяния судятся разновременно и даже в разных судах; необходимо только, чтобы о всех этих деяниях состоялся один общий приговор или чтобы виновный подвергался за все деяния одному общему наказанию (68/473, Макишева; 70/908, Кузнецова; 74/680, Шаргородского, и др.).

Совокупность в широком смысле объемлет собою всякое последовательное учинение виновным нескольких преступных деяний;но это понятие в законодательствах подразделяется на два - совокупность и повторение, а иногда и на три, как скоро выделяются в особую группу случаи учинения нового преступного деяния после осуждения за прежнее деяние или во время отбытия наказания за первое.

Признаком разграничения совокупности и повторения служит юридическое положение первого преступного деяния во время учинения последующего*(2423). Таким образом, к совокупности в тесном смысле относятся те случаи, когда второе деяние учинено прежде, чем первое было или окончательно заглажено - отбытием наказания, или сделалось res judicata вступлением состоявшегося о нем приговора в законную силу, или, по крайней мере, признано судом совершившимся провозглашением состоявшегося о нем приговора.

НашСводзаконовговорил(ст.134поизд.1842г.),чтостечениепреступленийбываетиликогда преступник учинил несколько раз одно и то же преступление, или в разные времена разные преступления, не быв за оное или за оные прежде наказан, или же когда в одном деянии соединяются разные преступления. Сходное определение было принято и составителями Уложения. Ст. 152 (по изд. 1866 и 1885 гг.) считала совокупностью, когда подсудимый признан виновным в учинении нескольких, в одно или разное время дотоле еще не наказанных и давностью или же общим или особенным прощением не покрытых деяний. Сверх сего, в ст.133, весьма, впрочем, неясной, указывалось, что за новое преступление, содеянное во время или прежде суда, но по изобличении в первом, виновный подвергается наказанию по правилам о совокупности. Таким образом, совокупность по Уложению признавалась в том случае, когда второе деяние было учинено до привлечения к суду за первое, или и после привлечения, во время суда, но ранее его окончания. Закон 3 февраля 1892 г. еще определеннее очертил этот предельный признак, указав, что совокупностью

Система ГАРАНТ802/

1216

почитается совершение виновным двух или более преступных деяний, за которые он ранее судим не был или которые совершены им ранее провозглашения резолюции (краткого приговора) суда или решения о виновности подсудимого, когда оно объявляется прежде постановления резолюции*(2424), об одном или нескольких из них, если притом преступные деяния те не покрыты давностью или общим или же особым прощением. Устав о наказаниях, до Закона 3 февраля 1892 г. не давал определения совокупности, а по этому Закону в ст.16 повторил дословно определение ст.152 Уложения.

ДействующееУложение(ст.60) почитает совокупностью учинениеновогопреступногодеяния ранее провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности за предшествующее; таким образом, как говорит объяснительная записка, к совокупности отойдет учинение второго деяния до обнаружения первого или же и после обнаружения во время производства дознания и предварительного или судебного следствия*(2425).

265. Какое же влияние может иметь совокупность преступных деяний на ответственность виновного?

Конечно, простейшее решение вопроса может быть таково, что так как каждое преступное деяние подлежит определенному за него наказанию, то, если виновный учинил несколько деяний, он подлежит сумме всех наказаний, следующих за его деяния (quot delicta, tot poenae "Каков поступок, таково наказание (лат.)."). Теоретически эта система сложения (Kumulationsprincip), конечно, осуществима, так как она предполагает только постановление относительно каждого отдельного деяния отдельного приговора и затем последовательное исполнение этих приговоров, но она вызывает сильные возражения с точки зрения ее практической осуществимости и целесообразности.

Всякое наказание поражает известное благо преступника, и притом или всецело, или в известном объеме; очевидно, что наказания, всецело поражающие известное благо, физически не могут быть слагаемы. Если подсудимый приговорен за каждое из учиненных им злодеяний к смертной казни, то, кроме первого, все прочие приговоры придется выполнять над трупом; такой же характер имеют наказания лишением прав, бессрочным лишением свободы и т.д. Едва ли здравый смысл и народная совесть помирятся с приговором, по которому виновный подлежал бы каторге без срока и еще на 8 лет*(2426)? Более возможным является применение этой системы к наказаниям, поражающим известное благо не полностью, а в известной части, но и там она в конце концов приведет к несообразностям. В судебной практике неоднократно встречаются примеры судимости воров за учинение 10 или 15 квалифицированных краж; если мы положим среднюю меру наказания за каждую кражу три года, то мы получим при системе сложения наказание в 30 или 45 лет, т.е. даже для преступника двадцати лет - наказание, превышающее среднюю продолжительность жизни и обращающее, таким образом, срочное наказание в пожизненное. Мы не должны забывать, что тяжесть наказания лишением свободы возрастает, по мере увеличения его продолжительности, далеко не в арифметической прогрессии: год тюремного заключения по своей тяжести вовсе не равен четырем трехмесячным лишениям свободы, отбываемым с известными промежутками, а содержит плюс, и притом весьма значительный. Применение системы сложения ко всем случаям стечения преступных деяний приведет к ничем не оправдываемой жестокости и несправедливости, ибо такое сложение противоречит целесообразности наказания*(2427).

С иного рода недостатком является противоположная система наказуемости совокупности преступлений - так называемая система поглощения (Absorbtionsprincip), построенная на начале: семь бед - один ответ, роеnа major absorbet minorem "Наибольшее наказание поглощает меньшее (лат.).",такчтоучинившийнесколькопреступныхдеянийотвечает всегдатолькозатягчайшееизних.

Упрощая значительно процедуру, делая излишним расследование маловажных деяний в случае признания подсудимого виновным в каком-либо более тяжком преступлении, эта система представляет некоторым практические удобства, но зато она допускает сильные возражения по существу. Почему убийца, виновный, сверх сего, в воровстве, изнасиловании, остается безответственным за все последние деяния? Да и можно ли, с точки зрения общественной безопасности, лицу, учинившему тяжкое злодеяние, дать как бы открытый лист на совершение каких бы тони было преступных деяний низшегопорядка? Конечно, если заважнейшее деяние назначается смертная казнь, бессрочная каторга, то оправдание системы поглощения лежит в самой природе этих

Система ГАРАНТ803/

1216

наказаний, в невозможности подвергнуть такое лицо какому-либо иному наказанию; но этого нельзя сказать относительно случаев назначения срочного лишения свободы, денежного взыскания, и чем незначительнее сравнительно будет наказание, определенное за важнейшее деяние, тем с большей очевидностью выступят и недостатки этой системы*(2428).

Недостаточность принципа поглощения представится еще нагляднее, если мы вспомним то значение, которое придает современное право различию преступников случайных и преступников привычки.

Конечно, мы можем представить себе такое стечение обстоятельств, в силу коего известное лицо впадает снова в преступление почти против своего желания, когда вновь учиненное не имеет никакой внутренней связи с предшедшим; но нельзя не прибавить, что подобные случаи составляют исключение. По большей части многократность свидетельствует об укоренелости преступных наклонностей, о порочности стремлений лица, о силе привычки, опасной для общества, причем таковым доказательством может служить не только совокупность однородных, но иногда и разнородных деяний. Жизненный опыт свидетельствует нам, что преступники по профессии по большей части специализируют свою преступную деятельность: карманник редко переходит к краже со взломом, еще реже к насилию; одни специалисты - по краже с чердаков, другие - из дворницких, третьи - из лавок; одни направляют свою преступную деятельность на похищение домашних птиц, другие занимаются конокрадством*(2429). Но то же изучение мира преступников указывает и на другие типы, указывает завсегдатаев преступления, с одинаковой готовностью идущих и на кражу, и на разбой, и на убийство, переходящих от изнасилования к убийству, от поджога к грабежу. Может ли государство, только в интересах процессуальных, наказывать таких лиц так же, как и преступников случайных, только за тягчайшее деяние? Не представляется ли вполне целесообразным, ввиду повторной деятельности субъекта, возвысить или даже изменить тягчайшее из наказаний?

В силу этого как в доктрине, так и в кодексах появились смешанные системы, и притом двух порядков: одни, выходя из начала поглощения, допускают, однако, усиление важнейшего наказания ввиду других деяний, учиненных виновным*(2430), в особенности если эта многократность посягательств указывает на преступную привычку; другие, выходя из системы сложения, допускают более или менее значительное смягчение полученного при сложении общего наказания*(2431). Кроме того, многие кодексы принимают одновременно обе системы - по соотношению с важностью стекающихся деяний и характером назначенных за них наказаний.

Значительное разнообразие относительно наказуемости совокупности представляют и современные законодательства, как это можно видеть из обзора важнейших из них*(2432).

Во французском праве постановления о совокупности содержатся в Уставе уголовного судопроизводства*(2433). Вторая часть ст.365 постановляет, что в случае стечения нескольких преступлений или проступков назначается наказание наиболее тяжкое*(2434); при этом ст.379 прибавляет, что если сведения о другом преступном деянии будут обнаружены во время суда, то следствие и судебное производство по последнему делу возбуждается лишь в том случае, когда оно может повлечь более тяжкое наказание или когда по этому делу окажутся новые соучастники.

По разъяснению французского кассационного суда*(2435) принцип поглощения не распространяется на полицейские нарушения, к коим, ввиду незначительности полагаемых за них взысканий, применяется принцип сложения; равнымобразом принцип сложения применяется к нарушениям лесным, таможенным и вообще фискальным (кроме тех случаев, где за них полагается тюрьма), так как назначаемое за них денежное взыскание служит вознаграждением казны за убытки, и, наконец, к некоторым нарушениям, особо указанным в codepenal или в специальных законах*(2436). Поглощение не распространяется также на дополнительные взыскания, которые применяются и в том случае, когда они полагаются за деяния, коих главное наказание подлежит поглощению*(2437).

Бельгийский кодекс (ст.58-65 и Закон 26 декабря 1881 г.) принимает смешанную систему: при стечении нарушений, общих или фискальных, сложение; при стечении проступков или проступков и нарушений - сложение, но с тем, чтобы назначенное наказание не превышало двойного maximum'a тягчайшего наказания; при стечении преступления с проступком и нарушениями - систему

Система ГАРАНТ804/

1216

поглощения и при стечении преступлений - высшее наказание, но с правом суда, если это наказание будет срочным лишением свободы, возвысить maximum на пять лет*(2438).

Система Германского уложения (§ 73-79) представляется весьма сложной*(2439). Она построена на том начале, что при определении ответственности по совокупности виновный должен подлежать одному общему наказанию (Gesammtstrafe), в котором бы находила соответственное выражение каждая отдельная виновность и которое в то же время не заключало бы в себе чрезмерной жестокости, свойственной системе сложения.

Применение этого общего наказания находит, однако, свое полное выражение только при совокупности деяний, угрожаемых срочным лишением свободы. Тогда суд выбирает тягчайшее из следующих виновному наказаний: при разнородных - тягчайшее по роду, при однородных - тягчайшее по продолжительности, и к нему присоединяет прочие наказания, но с тем, чтобы такое составное наказание не превышало сумму отдельных наказаний и, сверх того, чтобы оно не превышало при Zuchthaus'е и крепости 15 лет, а при тюрьме - 10.

Но из этого правила допускается ряд изъятий. Так, если стекаются наказания тюрьмой и крепостью, то каждое отбывается отдельно,нос тем, чтобы общая продолжительность не превышала 15 лет; точно так же арест отбывается отде льно, но если арест назначается за несколько деяний, то общий срок его не должен превышать трех месяцев. Денежные взыскания во всяком случае назначаются полностью, к каким бынаказаниямониниприсоединялись. В случае стечения смертной казни или бессрочных наказаний между собою или друг с другом, или с какими-либо иными наказаниями также применяется система сложения, т.е. суд приговаривает к сумме взысканий, но за физической невыполнимостью соединения наказаний в действительности осуществляется только тягчайшее*(2440).

Кроме того, в специальных законах, в особенности в постановлениях о фискальных нарушениях, содержатся весьма разнообразные правила о совокупности*(2441).

Правила о совокупности по Германскому уложению применяются не только тогда, когда все деяния рассматриваются судом одновременно, но, согласно § 79 Уложения и § 492 и 494 Устава уголовного судопроизводства, и в том случае, когда, прежде чем назначенное подсудимому наказание будет отбыто, погашено давностью или прощено, виновный снова будет осужден за преступное деяние, учиненное до первого осуждения. При этом последний суд назначает общее наказание за все деяния - как прежде судимые, так и вновь рассматриваемое; суд принимает в расчет все отбытые наказания и постановляет как бы дополняющее наказание или же оставляет в силе прежнее наказание, если имуже исчерпывалось наказание, которое может быть назначено по совокупности. По разъяснению Reichsgericht'a, в тех случаях, когда все наказания, подлежащие объединению по совокупности, назначены отдельными судами, возможно особое производство только в видах определения общего наказания:оно возлагается на суд, которому подсудно важнейшее, а при однородности - позднейшее учиненное деяние. Но правила о совокупности не применяются, а виновный подлежит обыкновенному наказанию, если позднейшее преступление было обнаружено после отбытия прежде назначенного наказания*(2442).

Наш Свод законов ограничивался весьма кратким положением (ст.134 по изд. 1842 г.), что стечениепреступленийувеличиваетвинупреступника,нокакивкакихразмерах,законнеупоминал. Редакторы Уложения пополнили этот недостаток и приняли систему весьма простую, но оказавшуюся весьмаскоро практически непригодной.Ст.150Уложенияиздания1845г.постановляла: вслучае совокупности...суд,упомянувв своем определении овсехнаказаниях,следующихзакаждое из сих преступлений, приговаривает виновного к тягчайшему из сих наказаний, и в самой высшей оного мере (по проекту предполагалось иначе - и сверх того увеличивает меру оного).

Последняя прибавка, ввиду обязательности назначения высшей меры, приводила при стечении тяжких преступлений с маловажными к такой суровости, которая превышала даже систему сложения. Если за одно деяние назначалась каторга от 12 до 15 лет, а за другое - тюрьма от 4 до 8 месяцев, то суд обязательно назначал каторгу на 15 лет, хотя бы, по обстоятельствам дела, он полагал назначить за первое деяние только 12 лет каторги, а за второе - 4 месяца тюрьмы, так что три года каторги назначались, в сущности, за такое деяние, которое в высшем своем объеме наказывалось восьмимесячной тюрьмой.

Система ГАРАНТ805/

1216

Практика не замедлила представить случаи, с наглядностью свидетельствовавшие о недостатках системы, и Высочайше утвержденным мнением Государственного Совета 11 марта 1857 г. введена была новая система, сохранявшая свою силу до Закона 3 февраля 1892 г.

На основании Закона 1857 г. (ст.152 Уложения по изд. 1866 и 1885 гг.) все наказания были разделены на 4 группы по объему сопровождающих их поражений в правах, а именно: 1-я группа - соединенные с лишением всех прав состояния; 2-я - соединенные с лишением всех особенных прав и преимуществ, относя сюда и тюрьму для привилегированных лиц за деяния, указанные в примечании к п.V ст.30 Уложения; 3-я - соединенные с лишением некоторых прав и 4-я группа - не соединенные с поражением в правах.

При стечении преступлений эти группы могли комбинироваться двояким порядком: или стекались 1) наказания, принадлежащие к разным группам, или 2) наказания одной и той же группы; сообразно с этим Закон 1857 г. установил и двоякую систему влияния совокупности на ответственность.

Впервомслучае,когдастекалисьнаказанияразныхгрупп(пп.2,4и6ст.152),судприговаривал виновноготолькокнаказанию,назначенномузатягчайшееизучиненныхимдеяний,или,какговорил закон, которому он подвергся бы, - если бы был изобличен в одном деянии, влекущем за собою наиболее тяжкое наказание. Таким образом, в случаях стечения этого рода принималась, безусловно, система поглощения, причем тягчайшим наказанием всегда почиталось наказание более тяжкое по роду, безотносительно к его продолжительности; поэтому заключение в тюрьме на время от 2 до 4 месяцев с лишением особенных прав (4-я степ.ст.33) должно было признаваться тяжелее заключения

вкрепости на 4 года (1-я степ.ст.34) или заключения в тюрьме же на 2 года, но без лишения прав (1- я степ.ст.36).

Вслучаях стечения второго рода, т.е. когда стекались два или более наказаний одной и той же группы (пп.1, 3, 5, 7 и 8 ст.152), Закон 1857 г. сохранил систему Уложения 1845 г.: виновный подвергался всегда тягчайшему наказанию, и в самой высшей оного мере. По Закону 1857 г. это положение распространялось на все случаи стечения этого порядка; но после согласования Уложения с Уставом о наказаниях был изменен пункт 7, говоривший о стечении наказаний, не соединенных с поражением прав; в этом случае суд, хотя и определял также тягчайшее наказание, но для него не было обязательно назначение этого наказания в высшей мере, а совокупность считалась лишь обстоятельством, увеличивающим вину. При стечении второго рода самое определение тягчайшего наказания делалось двояко: если стекшиеся наказания были однородны, то сравнительная их тяжесть определялась их продолжительностью, а если они были разнородны, то сравнительною важностью их рода, безотносительно к их продолжительности. Таким образом: 1) при стечении наказаний уголовных (п.1 ст.152), т.е. смертной казни, каторги и ссылки на поселение, сравнительная важность определяласьпорядкомэтихнаказанийпост.17;2)пристечениинаказаний,соединенныхслишением особенных прав (п.3 ст.152), т.е. ссылки на житье, арестантских отделений, тюрьмы, заменившей рабочий дом, и тюрьмы для привилегированных за деяния, указанные в прим. к п. Vст.30, - порядком этихнаказанийпост.30*(2443);3)пристечениинаказаний,соединенныхслишениемнекоторыхправ (п.5ст.152),т.е.крепостиитюрьмы,заменившейсмирительныйдом,болеетяжкимдолжнабылабыть почитаема крепость, но 4) при стечении наказаний, не соединенных с поражением прав (пп.7 и 8 ст.152), т.е. крепости, тюрьмы, ареста, выговора и денежных взысканий, после изменения редакции пункта 7 по Закону 27 декабря 1865 г., сравнительная строгость наказания определялась в каждом случае самим судом, с тем только ограничением, что тюрьма почиталась всегда более строгим наказанием, чем арест или денежная пеня.

Тягчайшее наказание при стечении второго рода, как говорил закон, всегда назначалось в высшей оного мере, понимая под словом "мера" не высший предел этого рода наказания, а высший предел наказания, назначенного за тягчайшее деяние. Таким образом, если за одно деяние назначалась каторга по 5-й степени ст.19, а за другое ссылка на поселение, то виновный наказывался, ввиду п.1 ст.152, не каторгой без срока, как высшей мерой каторги, а каторгой на 10 лет, как высшей мерой 5-й степени ст.19. Затруднения увеличивались, когда за тягчайшее деяние закон назначал несколько степеней одного рода, и притом или прямо указывая на это и угрожая, например, каторгой по 4-й или 5-й степени ст.19, или же скрывая такую форму санкции прямым указанием числовых

Система ГАРАНТ806/

1216

пределов, например, угрожая за известное деяние каторгой от 8 до 12 лет. Таким образом, если, положим, кто-либо был признан виновным в убийстве в запальчивости, по ч. 2 ст.1455, за которое закон угрожал каторгой на время от 8до 12 лет или от 4 до 8 лет (т.е. по 7, 6, 5-й и 4, 3-й степ. ст.19) и поселением, причем суд полагал назначить, по обстоятельствам дела, подсудимому за убийство 5 лет каторги, и в поджоге необитаемой лавки, по ч. 2 ст.1609, за который суд полагал назначить 4 года каторги, то ввиду совокупности, по силе п.1 ст.152, должен ли был суд назначить 6 лет, как высшую меру 7-й степени, или же 8 лет, как высшую меру второго из указанных в ст.1455 наказаний, или же 12 лет, как высшую меру каторги, назначенной вообще за это деяние в законе?

Закон 1857 г., говоря о стечении разных групп наказаний, везде имел в виду простейший случай, когда стекались одно наказание высшей группы с одним из наказаний низших групп, но он не касался сложных случаев, когда в одной из групп или в каждой группе будет несколько наказаний: одно наказание высшей группы и несколько низших одной или разных групп; несколько наказаний высшейиоднонизшее;нескольковысшихинескольконизших.Еслиосложнялисьнизшиенаказания, то это не представляло практических затруднений благодаря применявшейся в этих случаях системе поглощения, причем, если бы приговор о том деянии, по коему назначено тягчайшее наказание, был быкассирован,тосуддополнительнымприговоромпостановилбыдлявсехпрочихдеянийнаказание по совокупности. Но затруднение увеличивалось, если в данном случае встречалось несколько наказаний важнейшей группы.

Система ответственности за совокупность, усвоенная Законом 1857 г., подверглась существенному изменению по Закону 3 февраля 1892 г. Как указано в "Журнале департаментов Государственного Совета" от 12 апреля 1891 г., "содержание действующих правил о совокупности едва ли вполне соответствует требованиям уголовного правосудия, так как при стечении однородных преступных деяний наказание может быть увеличено только в мере, но не в степени, а при разнородных допускается полная безнаказанность менее важных преступлений при более важных".

Ввиду этого новый закон, в отмену только что изложенных правил о совокупности, принял следующую систему.

Суд, определив в своем приговоре наказание за каждое деяние, приговаривает виновного к тягчайшему из назначенных ему наказаний. Если при этом суд приговорил к наказаниям одного и тогожеродаилихотяикразнородным,ноеслинизшеепородунаказаниеопределенонасрокравный или более продолжительный, нежели высшее, то суд мог увеличить тягчайшее наказание на одну степень с соблюдением правила, указанного в ст.150 Уложения.

Но это усиление не допускалось в случае совокупности преступных деяний, влекущих наказание ниже тюремного заключения (пп. VI и VII ст.30); тогда суд определял виновному то из наказаний, которое он признавал более строгим. При стечении же денежных взысканий суд приговаривал виновного не к сумме, а к наибольшему по количеству взысканию. При этом во всех последних случаях совокупность считалась обстоятельством, усиливающим вину.

Как и по Закону 1857 г., наказание считалось тягчайшим, при разнородности их, по тому порядку, в котором они были расположены в ст.17 и 30, а при однородности - по продолжительности сроков.

Возвышение в степени по Закону 1892 г. было не обязательно для судьи, а суду предоставлено только право на возвышение в зависимости от соотношения важнейшего и других наказаний. При стечении однородных наказаний при таком возвышении допускался переход, в случае неимения соответственныхстепеней,к следующемуродуили жепродлениевысшегосрока пост.150 Уложения. Усиление, конечно, было недопустимо при назначении высшим наказанием смертной казни; при назначении же таковым каторги без срока могло быть только продлено время пребывания в отряде испытуемых, а при назначении ссылки на житье в Сибирь - срок воспрещения отлучки из места жительства.

Это усиление наказания могло иметь место только по окончательном определении наказания за отдельные деяния; поэтому суд, перейдя, ввиду совокупности, к высшей степени и выбрав в ней по своему усмотрению известную меру, не мог уже затем изменять избранное наказание по какимлибо другим обстоятельствам, сопровождавшим то или другое преступное деяние.

Система ГАРАНТ807/

1216

Точно так же и в случае применения 2-й части ст.152 по Закону 1892 г. (п.7 прежней редакции) суд должен был сначала точно установить размер тягчайшего денежного наказания, а затем, ввиду совокупности, мог возвысить его размер; при этом, ввиду общей системы нового закона, и при этом усилении суд не мог назначить наказания, превышающего сумму отдельных взысканий.

При применении правил о совокупности как по Закону 1857 г., так и по Закону 1892 г., определение принадлежности преступного деяния к одной из основных групп, а равно и признание того или другого из учиненных виновным преступных деяний важнейшим, должно быть основываемо не на размерах наказания, назначенного в законе за судимое деяние, а на размерах наказания, которое, по мнению суда, должно быть назначено за это деяние в данном случае. Поэтому суд должен прежде всего определить в точности размер наказания, следующего подсудимому за каждое из учиненных им деяний, и только затем приступить к определению их сравнительной важности ввиду применения правил о совокупности*(2444).

По этим же основаниям разрешался по нашему праву и вопрос о совместном применении правил о совокупности и об уменьшении наказания в порядке ст.774 и 828 Устава уголовного судопроизводства. Смягчающие обстоятельства относятся к отдельным деяниям и влияют только на ответственность, назначаемую судом за каждое из них, а применение правил о совокупности могло иметь место только по определении наказания за каждое деяние и основывалось на размерах ответственности, уже определенной судом за каждое из деяний.

Составители Устава о наказаниях значительно отступили от системы Закона 1857 г. По ст.16 Устава судом всегда применялась система поглощения, т.е. назначалось тягчайшее наказание, но при этом закон, хотя и не обязывал судью, ввиду совокупности, непременно возвышать наказание, но указывал, что совокупность считается во всяком случае обстоятельством, увеличивающим вину; поэтому суд мог, как неоднократно разъяснял Правительствующий Сенат, возвышать меру тягчайшего наказания по своему усмотрению так же, как и при других увеличивающих обстоятельствах, указанных в ст.14, но не был обязан непременно назначать наказание в высшей мере; суд при наличности совокупности не мог только назначить низшую меру наказания (68/244, Ермакова; 69/367, Пономаревой). Закон 1892 г. по существу не изменил систему Устава о наказаниях, но он дополнил только ст.16 определением понятия совокупности, а равно и указанием на обязанность судьи определять наказание за каждое судимое им деяние прежде назначения ответственности по совокупности.

Но и со всеми этими дополнениями постановления ст.152 представлялись неполными, так как в них говорилось только об общихглавныхнаказаниях*(2445). Поэтому оставались неразрешенными законом вопросы о применении правил о совокупности к наказаниям дополнительным, и притом как к однородным, как, например, лишение всех прав и лишение всех особенных прав, так и к разнородным, как, например, лишение отдельных прав, конфискация и др. указанные в ст.58 взыскания. Нельзя же было по системе поглощения оставлять у преступника фальшивые ассигнации, не ломать неправильно выстроенного и т.п.

Еще более трудным представлялся второй вопрос - о применении ст.152 к наказаниям особенным, исчисленным в ст.65 Уложения. С одной стороны, эти взыскания являлись, несомненно, карательными мерами, имеющими все свойства уголовных наказаний, а потому и подходящими под действие ст.152, а с другой - большинство этих взысканий, независимо от карательного их свойства, имели особое назначение - ограждать интересы государственной службы, и, сверх того, многие из них назначались не в судебном, а в административном порядке.

Наконец, третий вопрос возникал относительно общих исключительных наказаний. Очевидно, что поскольку в этих взысканиях заключаются последствия, например, гражданского характера, как обязанность обеспечить мать и ребенка по ст.994, недействительность духовного завещания по ст.1472, лишение права наследовать в имуществе родителей по ст.1566 и т.д., то эти последствия не могли быть поглощаемы другими наказаниями, назначаемыми по совокупности; но поскольку в них заключался общий чисто карательный элемент, они должны были быть подводимы под действие ст.152. Таким образом, лицо, обвиняемое в участии в поединке и в сопротивлении властям или в подлоге, подлежало ответственности с применением общих правил о совокупности. На обязанности суда в этих случаях, как разъяснил Сенат в решении по делу Иванова (1868 г., N 46),

Система ГАРАНТ808/

1216

лежало выяснение сравнительной важности этих преступлений и других, учиненных виновным, и определениенаказания,назначаемого затягчайшееиз них. При этом ив случаях сего родасуд должен обращать главное внимание на объем назначаемых за эти деяния правопоражений.

Действующее Уложение различает два вида совокупности - простую и квалифицированную, проявляющую привычку к преступному деянию, или ремесло.

При простой совокупности закон принимает два начала: 1) систему полного поглощения в тех случаях, когда за одно деяние назначены каторга или исправительный дом, а за другое - денежная пеня, арест или заключение в крепость не свыше 1 года; 2) применение тягчайшего из наказаний, определенных за отдельные деяния судом, но с предоставлением суду права, именно ввиду совокупности, возвышать это наказание до высшего предела наказания, определенного в законе за это деяние, - во всех прочих случаях.

При этом, во-первых, такое усиление не обязательно для суда, а он может пользоваться этим правом или ввиду количественного значения учиненных виновным деяний, когда, например, обвиняемый судится за 10 или 15, хотя бы и незначительных, проступков, или же ввиду важности, хотя бы и немногих учиненных им деяний - нескольких тяжких случаев убийства, поджога; вовторых,такоеусилениенеприменимо,еслисудипомимосовокупностиназначилвиновномувысший предел наказания, положенного в законе за тягчайшее деяние, или же когда тягчайшим наказанием будет наказание неделимое, а потому и не допускающее отягчения; к таким наказаниям должны быть отнесены: смертная казнь, каторга без срока и поселение. По отношению к последним при простой совокупности всегда применяется начало поглощения.

Кроме того, при этом возвышении наказания суд не может превысить суммы наказаний, следующих за все учиненные им деяния, и при дробимости наказаний обязан соблюдать правила, изложенные в ст.22*(2446) относительно делимости отдельных наказаний, с тем, однако, что каторга может быть делима не только по полугодиям, но и по четвертям года.

Лишение прав и другие дополнительные наказания, назначаемые за отдельные деяния подсудимого, судимые по совокупности, присоединяются к тягчайшему наказанию, если, конечно, они по существу не поглощаются друг другом или дополнительными взысканиями, следующими за главным наказанием.

Если за одно из деяний, подлежащих, по правилам о совокупности, срочному лишению свободы или денежной пене, виновный уже отбыл наказание вполне или частью, то таковое засчитывается в наказание, назначаемое по совокупности.

Сравнительная тяжесть однородных наказаний определяется их сроком и размером, а наказаний разнородных - их порядком, в ст.2 проекта определенным; денежная пеня сравнивается с арестом, в пределах ст.59 установленных, т. е. она может быть признана строже ареста, если срок его не превышает высшего срока ареста, заменяющего при несостоятельности виновного пеню.

При сложении и зачете наказаний устанавливается следующее соотношение: 6 месяцев каторги считаются равными 1 году исправительного дома, равными 11/2 годам тюрьмы, равными 2 годам заключения в крепости, равными 4 годам ареста. Денежная пеня сравнивается с арестом по усмотрению суда, но в пределах, установленных для замены ее арестом в случае несостоятельности. Кроме того, Государственным Советом внесено еще одно правило, не бывшее в проекте Редакционнойкомиссии,аименно,чтоприсложениизаключениявкрепостисзаключениемв тюрьме всегда назначается заключение в тюрьме, но с соответственным удлинением срока сего заключения.

Более широкое право усиления наказания предоставлено суду в случае квалифицированной совокупности, т.е. при наличности следующих условий: когда подсудимый признан виновным в нескольких тождественных или однородных преступных деяниях, т.е. относящихся к одной и той же группе преступных деяний, и если притом суд признает, что это множество предъявленных к виновному обвинений свидетельствует, что у него установилась привычка к преступной деятельности или что он обратил ее в промысел. Причем если подобные дела рассматриваются с участием присяжных заседателей, то утверждение наличности привычки принадлежит им и о сем должен быть предлагаем особый вопрос.

В этих случаях суду предоставляется: 1) назначение, с соблюдением вышеуказанных правил, тягчайшего наказания в высшей мере; 2) возвышение наказания до предельного высшего срока этого

Система ГАРАНТ809/

1216

рода наказания, т.е. для каторги - до 15 лет, для исправительного дома - до 6 лет и т.д., или 3) переход

иза этот предел и право продлить срок при аресте до 1 года: при тюрьме - до 2 лет, при исправительном доме и заключении в крепость - до 8 лет и при каторгедо 20 лет, соблюдая условие, ст.22 установленное. Конечно, при наказаниях бессрочных это отягчение невозможно, и взамен его предположено другое, а именно: для каторги без срока - запрещение перевода с каторги на поселение ранее истечения 20 лет. Относительно денежных взысканий усиление заключается в присоединении к пене ареста на срок не свыше одного месяца.

Значительные отступления от системы Закона 1892 г. и действующего Уложения содержат некоторые специальные узаконения, относящиеся преимущественно к нарушениям Уставов казенных управлений.

При совокупности проступков, влекущих денежное взыскание, суд по общему правилу приговаривает виновного не к сумме оных, а к наибольшему по количеству взысканию. Очевидно, это правило относится только ко взысканиям, налагаемым в виде наказания, но не распространяется на взыскания, налагаемые в виде вознаграждения за вред и убытки, так как, по силе законов гражданских, всякий потерпевший имеет неотъемлемое гражданское право на возмещение вреда и вознаграждение одного из потерпевших не может погасить прав другого.

Но затем возбуждается вопрос относительно тех взысканий, которые являются одновременно

ивознаграждениемубытков,инаказанием,как,например,взысканиязанарушенияУставовказенных управлений. Особенность случаев этого рода была признана и составителями Судебных уставов, которые нашли, что нет возможности распространять правила о совокупности на такие случаи, в которых денежные взыскания, стекающиеся с другими наказаниями, составляют не только штраф, но

ивознаграждение казны.

Поэтому на основании ст.1126 Устава уголовного судопроизводства и Узаконений 15 мая 1867 г., 15 марта 1874 г. и 4 апреля и 12 декабря 1874 г. было постановлено, что правила ст.152 Уложения и ст.16 Устава о наказаниях не распространяются на случаи совокупности каких-либо преступных деяний: 1)с посягательствами против Уставов казенных управлений*(2447) и 2) с самовольной порубкой, похищением или иным повреждением частных лесов, в том отношении, что денежные взыскания, назначаемые за эти нарушения в порядке судебном или административном не покрываются наказаниями за другие проступки.

Эти правила относились только к перечисленным нарушениям и не распространялись на нарушения других уставов, как, например, Устав о повинностях, торговле и промышленности (71/1530, Ступалова), горного (95/25 Общего собрания); даже, как разъяснил Сенат (71/5111, Полякова), действие их не могло быть распространяемо на те, например, нарушения Устава питейного, которые относились не к нарушениям интересов казны, а к проступкам против порядка и благочиния. По отношению же к нарушениям Лесного устава, по букве закона, система сложения моглабыть применяема толькок порубкамвчастныхлесах,но Правительствующий Сенат врешении 1887 г., N1, распространил то же правило и на порубки в лесах казенных.

Во всяком случае, это правило относилось только к денежным взысканиям; при назначении жe за подобные нарушения других наказаний к ним применялись общие правила о совокупности.

Равным образом все эти узаконения говорили только о случаях стечения помянутых нарушений с другими, но вовсе не касались случаев совокупности их между собою. Правительствующий Сенат в целом ряде своих решений*(2448), исходя из того соображения, что правило, выраженное в примеч. 1 к ст.152 как исключительное, не может быть толкуемо распространительно, признал, что при стечении нескольких нарушений казенных уставов применяется общее правило п.8 ст.152, т.е. назначается одно только высшее взыскание, хотя нельзя не прибавить, что такое строго ограничительное толкование возбуждало значительные сомнения ввиду особенного характера этих взысканий.

ЭтисомнениябылиустраненыЗаконом28мая 1883г.Наоснованиисегозаконавст.999Устава акцизного, изд. 1893 г., указано, что назначаемым за нарушения устава денежным взысканиям и конфискации, а также уплате акциза и цены патента виновный подвергается особо за каждое нарушение, если только он не понес за него наказание или если оно не покрыто давностью; что, равным образом, закрытие заводов и заведений применяется особо за каждое нарушение, за которое

Система ГАРАНТ810/

1216

оно установлено, и что виновные, нарушившие, сверх сего, Постановления о торговле или Правила уставов таможенных и о табачном сборе или Правила об акцизе с сахара, подвергаются ответственности независимо от взысканий, установленных за сии последние нарушения. Подобные же правила помещены в Уставе табачном (ст.1073), в Правилах об акцизе с осветительных нефтяных масел (ст.1113) и Правилах об акцизе с зажигательных спичек (ст.1128).

Наконец,Закон21марта1888г.(вошедшийвпримеч.3кст.152)применилподобноеженачало к лесным нарушениям, распространив его действие на нарушения как в частных, так и в казенных лесах, но ограничив сложение взысканий только суммами, следующими в пользу казны или частных владельцев (ст.158 1 и 168 Устава о наказаниях), и не распространяя его на штрафы, налагаемые на общем основании и подлежащие действию п. 8 ст.152. Посему и ввиду изменения правил об ответственности за порубки и различия между назначаемыми за них денежными взысканиями и вознаграждением, по силе ст.168 и 158 1, владельца, Правительствующий Сенат в решении 90/26, Максимова, признал, что правило 1-го примечания к ст.16 Устава о наказаниях и ст.152 Уложения и по цели, с которой оно было издано, и по самому существу своему могло относиться лишь к тем денежнымвзысканиям залесные нарушения,которыевовремяизданияегобыли определенывст.155 и след. Устава о наказаниях и, нося на себе двойственный характер - и штрафа, и вознаграждения, обращались нераздельно и исключительно в пользу лесовладельца; с изданием жe в 1888 г. 3-го примеч. к ст.16 не представляется более оснований подводить под это правило такие чисто карательные взыскания, которые не поступают в пользу лесовладельцев, а обращаются в капитал на устройство мест заключения.

Все эти примечания сохранили свою силу и после Закона 1892 года.

Засим, хотя в действующем Уложении и нет примечания, соответствующего примечанию 1- му, но правила вышеизложенные сохранили свою силу и ныне по отношению к нарушениям Уставов казенных управлений ввиду ст.5 Уложения, указывающей, что действие Уложения не распространяется на деяния, предусмотренные в Уставах казенных управлений, в пределах, сими уставами установленных, а к числу таких специальных правил относится и Постановление о сложении взысканий за нарушения Уставов казенных управлений. По отношению же к Уставу лесному это вытекает из самих правил о совокупности, так как взыскания в пользу лесовладельцев относятся к числу тех дополнительных взысканий, которые налагаются за всякое посягательство отдельно.

Воинский устав 1868 г. принял систему Уложения и ничего не говорил о совокупности, но при пересмотре Устава в 1874 г. система Уложения была сохранена только для случаев совокупности общих преступлений; при совокупности же воинских преступлений, из которых за каждое назначено два или несколько родов наказаний, или две или несколько степеней одного рода, предоставлено право суду избирать за каждое деяние то наказание, которое он признает соответственным, а засим назначить строжайшее из выбранных, т.е. сколько можно понять это многосложное и неудачно редактированное постановление, по Воинскому уставу всегда применяется система поглощения. Затем, ст.87 указывает, что при совокупности воинских и общих преступлений суд по отношению к воинским преступлениям руководствуется ст.86, а по отношению к общим - ст.152.

266. Применение правил о совокупности возбуждает много интересных процессуальных вопросов, в особенности в тех кодексах, которые допускают не простое сложение наказаний, делающее в сущности безразличным одновременность или разновременность рассмотрения отдельных преступных деяний*(2449), а принимают систему поглощения или системы смешанные. Подробное изложение этих вопросов относится, конечно, к судопроизводству, но некоторые, важнейшие из них, должны быть указаны и здесь, так как без этого не может быть ясно усвоено и учение материального права об этом институте*(2450).

Объединение наказуемости предполагает объединение приговоров, а это последнее как бы указывает на желательность объединения производств, по возможности во всех их стадиях. Такого начала держится французское право; как говорят французские процессуалисты: le fait le plus grave attire a lui les faits accessoires* "К наиболее серьезному проступку дополнительно привлекаются другие (фр.)."; равным образом австрийский и германский процессы признают, что деяния,

Система ГАРАНТ811/

1216

подлежащие наказуемости по совокупности, рассматриваются в том суде, коему подсудно важнейшее деяние, но допуская, однако, и изъятия из принципа общей судимости по началу целесообразности.

Соответственно этому и ст.205 нашего Устава уголовного судопроизводства постановляла, что в случае обвинения кого-либо в нескольких преступлениях, из которых одни подлежат рассмотрению высшего, а другие низшего суда, дело рассматривается тем судом, которому подсудно важнейшее, причем (ст.206) если за деяние положено несколько различных наказаний, то тем судом, который вправе присудить строжайшее из этих наказаний.

Это правило одинаково относилось как к делам, подсудным общим судам, так, за силою ст.36 Устава уголовного судопроизводства, и к делам, ведаемым единоличными судьями, а равно и подсудным особенным судам. Так, по ст.1250 и 1251 Устава уголовного судопроизводства в случае обвинениякого-либо вдвух или бoлее преступлениях, изкоих одниподсудны гражданскому, а другие военному суду, все они рассматриваются судом, коему подсудно важнейшее, и виновный подвергается наказанию по правилам о совокупности. По Закону 29 декабря 1889 г. (ст.2052 Устава уголовного судопроизводства по прод. 1895 г.) при совокупности проступков, из коих одни подсудны земскому начальнику или городскому судье, а другие мировым или общим судебным установлениям, деларешаютсясимиустановлениямипопринадлежности.Наоснованиинеоднократныхразъяснений Правительствующего Сената (реш. 69/115, Егоровых; 72/607, Овчаренко) в случае учинения нескольких деяний, из коих одни подсудны волостному, а другие мировому суду, все деяния, применительно к ст.205 Устава уголовного судопроизводства, рассматриваются мировыми установлениями; но в решении 1894 г. N 16, по Общему собранию, Сенатом высказан иной взгляд, что при совокупности преступных деяний, подсудных волостному и высшим судебным местам, дела, подсудные волостному суду, должны быть разбираемы отдельно в этом суде, с тем чтобы приговор был препровожден в высшее судебное место для постановления общего приговора о наказании по совокупности.

По прямому тексту закона эти правила имеют в виду все преступные деяния, независимо от того, применяется ли в случае таковой совокупности начало поглощения или начало сложения; поэтому они распространяются и на нарушения специальных уставов*(2451). Но если дела о сих нарушениях подлежат ведению административных учреждений, то, за силою ст.1126 Устава уголовного судопроизводства, эти взыскания налагаются сими учреждениями независимо от наказаний, определяемых судебными местами за другие проступки обвиняемого.

Так как при этомтяжесть преступных деянийопределялась размером высшего из назначенных за них наказаний, то по Судебным уставам, по общему правилу, высшим судом был суд, рассматривавший дела с участием присяжных заседателей.

Те же начала применяются и в случае учинения одним и тем же лицом нескольких деяний, подсудных одному и тому же роду судов, но различных округов. На основании ст.36 и 211 Устава уголовного судопроизводства все дела рассматриваются тем судом, в округе коего совершено тягчайшее из них, а если они одинаковой важности, то тем судом, который ближе к месту задержания обвиняемого. Подсудность тому суду, который компетентен к разбору важнейшего из преступлений, применяется и в том случае, когда деяния учинены в частях государства, управляемых по особым учреждениям, как, например, вимпepии и в Великом Княжестве Финляндии (ст.217), с соблюдением особо для сего установленных правил, или когда одно учинено за границей, а другое в пределах империи (ст.215).

В старой доктрине, в особенности немецкой, одновременность разбирательства считалась не только желательным, но и существенным условием совокупности, так что суд мог применить общее наказание по совокупности только в случае общего рассмотрения всех преступных деяний и постановлении о них общего приговора*(2452). Но такая постановка придает понятию совокупности совершенно формальный характер и ставит наказуемость виновного в зависимость от условий, иногда совершенно случайных; поэтому новые законодательства отказались от этой системы, сохраняя, однако, предпочтительное объединение подсудности. Как неоднократно высказывал Сенат (решения 68/473, Макошева; 70/295, Лаврова; 70/908, Кузнецова; 74/680, Шаргородского; 76/82, Ботарева, и др.), сущность понятия о совокупности состоит не в том, чтобы все проступки одного и того же подсудимого исследовать и рассматривать не иначе как совокупно, а в том, чтобы за все его

Система ГАРАНТ812/

1216

проступки, еще не наказанные, назначить одно наказание, чего можно достигнуть и при раздельном рассмотрении проступков, предоставив применение законов о совокупности тому суду, который рассматривал важнейший проступок.

Изъятие из правила о совокупном рассмотрении преступлений устанавливались прежде всего самим же Уставом уголовного судопроизводства, который по соображениям практического удобства допускал иногда рассмотрение в различныхсудах деяний одногоитогоже подсудимого,подлежащих наказанию по правилам о совокупности. Так, по ст.213 Устава уголовного судопроизводства деяния лица, участвовавшего вместе с другими в преступных деяниях, подсудных разным судам, рассматриваются этими судами порознь, и только приговор о нем по совокупности преступных деяний постановляется тем судом, который рассматривал важнейшее; то же повторяют ст.1252 и 1253 Устава уголовного судопроизводства, на основании коих, если военнослужащий, участвовавший с лицамигражданскоговедомствав учиненииобщегопреступления, вместес тем совершит нарушение дисциплины, влекущее наказание более строгое, чем назначенное за общее, то первое деяние paссматривается гражданским, а второе - военным судом, но наказание определяется по совокупности*(2453). Еще далее пошел Закон 1889 г., так как по ст.2051 (по прод. 1895 г.), если из нескольких преступлений одни подлежат ведению суда с участием сословных представителей, а другие подлежат ведению иных судов, низших или высших, то все дела ведаются судом с участием сословных представителей, но лишь в том случае, "буде при предании обвиняемого суду признано было невозможным допустить суждение деяния, подведомственного суду с участием сословных представителей, отдельно от прочих преступлений".

При совокупности преступлений государственных с другими все они рассматриваются Судебными палатами или Особым присутствием Правительствующего Сената, но если обвиняемый

вгосударственном преступлении, подсудном Судебной палате, обвиняется в другом деянии, подсудном суду с участием присяжных заседателей, то последнее рассматривается отдельно, а приговор по совокупности постановляется Палатой. Равным образом, по разъяснению Правительствующего Сената (70/907, Бережнаго), при обвинении лиц, принадлежащих к духовному состоянию, по совокупности деяний, из коих одно подсудно светскому, а другое духовному суду, каждое из обвинений рассматривается порознь.

Еще более отступлений от правил о совместном рассмотрении всех обвинений встречается в действительности в силу фактических условий рассмотрения дела. Хотя закон и заботится о том, чтобы судьи рассматривали совместно все обвинения, но эти заботы не всегда приводят к желаемому результату.

По закону мировой судья, усматривая при производстве дела, что виновным учинен другой проступок, подлежащий рассмотрению независимо от частной жалобы, может возбудить о нем дело по непосредственному усмотрению (74/149, Кобылкиных; 75/228, Гусева, и др.). Если же производство по другому делу уже возбуждено, то мировой судья обязан рассмотреть каждое обвинение порознь и, определив ответственность за каждое, назначить затем общее наказание по совокупности; если же дело находится у другого мирового судьи, то судья поступает согласно с ст.36 Устава уголовного судопроизводства, но производство по возбужденному уже делу не прекращается ввиду возможности возбуждения нового дела о том же обвиненном. Если наличность другого обвинения будет усмотрена съездом, то он, конечно, сам не может возбудить обвинения о таком деянии, но передает о том прокурорскому надзору или сообщает мировому судье для законного направления. Если мировым судьей или съездом будет усмотрено, что подсудимый учинил другое, более тяжкое деяние, не подсудное мировым установлениям, то они должны приостановить производство по первому обвинению, не постановляя окончательного решения, и передать дело в общие судебные места, в порядке, ст.117 Устава уголовного судопроизводства установленном (реш. 66/40, Рындина; 68/117, Путятина; 75/636, Лихачева, и др.).

Точно так же и по делам, подсудным общим судебным местам, если деяния были совершены

вразличных судебных округах и по ним требуется производство предварительного следствия, то следствие по каждому из них производится тем судебным следователем, в участке коего оно совершено, и представляется через местного прокурора в подлежащий суд.

Система ГАРАНТ813/

1216

Прокурор того суда, в котором, на основании правил о совокупности, сосредоточились следствия по всем обвинениям, предъявленным к одному лицу, или сосредоточились обвинения, не требовавшие предварительного следствия, рассматривает их в порядке ст.510 Устава уголовного судопроизводства,азатемсоставленныйимобщийобвинительныйакт(реш.75/317поделуигуменьи Митрофании) или свое заключение по делу предлагает суду в порядке, ст.523 Устава уголовного судопроизводства (по прод. 1895 г.) установленном. При этом закон указывал (ст.515), что при совокупности преступлений, если важнейшее из них уже вполне исследовано, а для обнаружения обстоятельств другого, менее важного, необходимо продолжительное время, то оконченному по важнейшему преступлению следствию может быть дан дальнейший ход, если по деянию менее важному нет в виду ни соучастников, ни гражданского иска о вознаграждении, причем само право такого разделения обвинений по ст.518 Устава уголовного судопроизводства принадлежит или Судебной палате, или окружному суду по принадлежности (86/33). Далее, по поступлении дела в окружный суд, во время предварительных к суду распоряжений, суд в распорядительном заседании должен, между прочим, рассмотреть, не следует ли подвергнуть совокупному рассмотрению дела, имеющие между собою тесную связь, но исследованные отдельно, или, наоборот, раздельно рассмотреть дела, соединенные следователем неправильно (объяснительная записка, с. 262 и след.)*(2454). Если дело было передано в суд по определению судебной палаты, то суд, по силе ст.549 Устава уголовного судопроизводства, не входит уже в рассмотрение порядка производства дела, но, однако, если бы после сего в суд был внесен непосредственно обвинительный акт по другому делу того же обвиняемого, то о таком обстоятельстве, буде оно могло влиять на дальнейшее направление дела, суд представляет Палате (реш. 1875 г. N 486, по делу Кравченко).

Но и эти предписания закона о совместном рассмотрении дел могут остаться невыполненными, и притом по различными основаниям. Во-первых, так сказать, по оплошности суда, когда он, видя наличность совокупности, требующей приостановки разбирательства, тем не менее не приостановит такового. Сенат первоначально признавал такую приостановку безусловно обязательной, а посему неисполнение этого требования считал основанием кассации, и притом безразлично - производилось ли уже о важнейшем деянии предварительное следствие (69/614, Елисеева), или же только было возбуждено обвинение (66/40, Рындина; 67/398, Дисконта); но в позднейшихрешениях(71/1417,Матузина; 72/669,Дубовова; 74/680,Шаргородского)Сенат признал, что непередача дела съездом общим судебным местам не служит поводом кассации, если только съезд, постановив приговор, указал, что он не подлежит исполнению, а в особенности если он препроводил копию с приговора к прокурору или в окружный суд для постановления общего приговора; в решении же по делу Андреевского (70/619) Сенат даже указал, что в основание разрешения и направления такого дела следует принимать не только букву закона, но и разум его, а также большее или меньшее удобство исполнения закона, обусловливаемое свойством дела и положением, в котором оно находится; в решении 1872 г. N 669, по делу Самойлова, в частности, Сенат указал, что приостановка мировым съездом дела, о коем уже состоялся приговор судьи, ввиду другого дела, о коем ещенеизвестнодойдет ли онодосудебногоразбирательства,непредставляется необходимой, так как через это без нужды может быть отягощена участь участвующих в деле лиц и причинен вред самому делу. Во-вторых, отдельное рассмотрениe дела, несмотря на известность суду об учинении обвиняемым другого преступления, может зависеть от законом указанных обстоятельств, например, от непредъявления частной жалобы по делу, подлежащему производству в порядке частного обвинения. Наконец, в-третьих, такая раздельность может зависеть от того, что другое деяние подсудимого было обнаружено уже после постановления приговора о первом, или даже во время отбытия за него наказания, или и после отбытия.

Правда, по поводу последних случаев в литературе не раз возбуждался вопрос, можно ли относить их к совокупности или нет. Так, Гейер еще в 1861 г., возражая против определения совокупности, данного Ионом, указывал, что совокупность существует только в том случае, когда представляется необходимым одновременно выполнить или назначить к выполнению несколько наказаний,анетогда,когдаодноизнихужеосуществлено*(2455). Германский кодекс, как мы видели, в § 79 хотя и оговорил, что обнаружение деяния во время отбытия не устраняет применения правил о совокупности, но вместе с тем изъял от действия этих постановлений случаи обнаружения прежде

Система ГАРАНТ814/

1216

учиненного деяния после отбытия наказания за другие. Но это ограничение вызвало сильные возражения даже и в Германии. Оно действительно вводит совершенно формальный признак в определение понятия совокупности, так как несвоевременное раскрытие одного из учиненных виновным преступных деяний может зависеть от самых разнообразных случайных причин, которые никакого влияния на виновность и наказуемость иметь не могут. Наше же действующее Уложение во всех своих постановлениях о совокупности придает значение только времени учинения, а не времени обнаружения деяния, относя к совокупности все случаи, когда одно деяние было учинено до постановления приговора о другом, каков бы ни был порядок их судимости, и этому условию постоянно придавала главное значение наша практика (реш. 1876 г. N 82, Ботарева, и др.). Но могло ли при этом применяться и правило о подсудности высшим судам? Очевидно, и здесь, в отступление от ст.205, нужно было принять иное толкование. Таким образом, правила о совокупности должны быть применяемы как в том случае, когда все деяния судятся одновременно, так и тогда, когда они рассматриваются разновременно одним или различными судами. В последнем случае копии всех приговоров должны быть сосредоточиваемы в том суде, который рассматривает важнейшее деяние; этот суд и постановляет общий приговор совместно с постановлением приговора о важнейшем деянии, если сведения получены были до постановления такового или в виде дополнительного приговора, если сведения были получены после, причем, если бы оказалось, что подсудимый не только был осужден за другое деяние, но и отбыл вполне или частью назначенное наказание, то оно должно быть засчитано в наказание, назначаемое по совокупности*(2457).

Комиссия по пересмотру Судебных уставов, выходя главным образом из того соображения, что принятые Уставом уголовного судопроизводства правила не соответствуют усвоенному тем же уставом началу подсудности по месту учинения преступного деяния, а также принимая во внимание

ипрактические затруднения неуклонного применения ст.205 Устава уголовного судопроизводства, побудившие и Правительствующий Сенат сделать весьма существенные отступления от принципов уставов, предположила изменить постановления о подсудности дел, рассматриваемых в их совокупности, и притом изменить не только в редакционном отношении, но и по существу, ставя нормальным порядком принцип отдельного рассмотрения дел.

Таким образом, по ст.205 в новой ее редакции в случае совокупности преступных деяний, подсудных различным судам, каждое из сих дел рассматривается раздельно, если при предании суду не будет признанонеобходимым рассмотреть их совместно в высшем суде. В том жесмыслеизменена

ист.211 о подсудности дел, учиненных в различных округах.

По закону суд, как общий, так и единоличный, обязан, рассмотрев каждое деяние, учиненное виновным, по каждому из них определить наказание (реш. 1876 г. N 27, Иванова), как бы ни было одно из них маловажно сравнительно с другими. Необходимость соблюдения этого требования вполне объясняется тем, что определение сравнительной важности деяния вполне зависит отразмера назначенного за него в данном случае наказания, а равно и тем, что до постановления приговора нельзя и определить, в учинении каких именно деяний подсудимый будет признан виновным. Но должнылибытьсоблюдаемыэтиправила,когдавновьобнаруженное деяниеподлежитрассмотрению уже после постановления приговора о другом деянии?

Далее, ввиду применения правил о совокупности при неодновременном рассмотрении дел приговор по каждому отдельному делу, хотя бы и вошедший в законную силу, не приводится в исполнение, как скоро суду при постановлении этого приговора сделалось известным, что о подсудимом производится другое уголовное дело; но применяется ли это правило в том случае, если такое указание получено после постановления приговора и, может быть, даже после обращения его к исполнению?Могутли органы,исполняющие приговор, остановитьисполнение ввидуполученных ими сведений о возбуждении или о производстве о подсудимом нового дела? Особенное значение получают эти вопросы в тех законодательствах, которые применяют в случаях совокупности начало поглощения*(2458).

В нашем праве некоторые указания по этому поводу содержатся только в п.5 ст.959 Устава уголовного судопроизводства, на основании коего судебный приговор по вступлении его в силу не обращается немедленно к исполнению в том случае, если осужденный обвиняется в новом преступлении, подвергающем наказанию более тяжкому, нежели то, к которому он приговорен; о сем

Система ГАРАНТ815/

1216

новом преступлении производится особое исследование, а исполнение постановленного приговора отлагается.

Это положение, как исключение из общего правила, должно быть толкуемо ограничительно, а потому, как разъяснил Правительствующий Сенат (pеш. 1884 г. N 3), приостановка допускается только относительно приговоров, хотя и вошедших в законную силу, но не обращенных к исполнению; приговор же, обращенный к исполнению, приостановлен быть не может, хотя бы о подсудимом возникло новое дело по обвинению его в более тяжком преступлении. В этом последнем случае при определении наказания за вновь судимое деяние суд принимает во внимание то обстоятельство, что подсудимый отбыл уже такое наказание за другое преступление, которое могло поглощаться по правилам о совокупности преступлений.

При этом приостановка необращенного к исполнению приговора допустима только в том случае, если наказание, коим угрожает закон за вновь открывшееся деяние, будет более тяжким, чем назначенное приостанавливаемым приговором, так что в случае его применения оно поглотило бы прежнее.

Наконец, такая приостановка возможна только в том случае, если приговоренный "обвиняется" в новом преступлении; следовательно, одного заявления подсудимого об учинении им преступного деяния, равно как одной подачи жалобы или объявления, или составления протокола и т.п. по новому делу, недостаточно для применения п.5 ст.959.

При отсутствии этих условий вновь предъявленное к виновному обвинение, хотя бы и подходящее под действие правил о совокупности, не останавливает приведения в исполнение уже состоявшегося приговора. Но разрешается ли этим 5 -м пунктом и первый вопрос о необходимости судебного расследования и постановления приговора по вновь предъявленному обвинению?

Mнoгиe, основываясь на тексте п.5 ст.959, в коем говорится: "то о сем (т.е. о новом преступлении, подвергающем более тяжкому наказанию) производится особое исследование", приходят к тому заключению, что если за это деяние назначается менее тяжкое наказание, то расследование не производится и дело подлежит прекращению; иначе, замечают они, пришлось бы без всякого практического интереса рассматривать дело по обвинению лица, приговоренного к каторге, в таком нарушении, которое может повлечь за собою лишь заключение в тюрьму или арест; да и как судить это деяние, если предъявленное вновь обвинение не останавливает исполнения прежнего приговора и, следовательно, отправки подсудимого на каторгу?

Но такая постановка вопроса возбуждает значительные сомнения.

Воспрещение такого расследования может быть вредно для общества, которому иногда важно установление наличности признаков преступления в известном событии и определение лица, его совершившего, важно осуждение определенного подсудимого, хотя бы таковое и не влияло на наказуемость. Равным образом это разбирательство может быть далеко не безразличным и в интересах подсудимого для его будущего. Если против лица, присужденного, положим, к 5 годам заключения вкрепость,будет возбуждено обвинение вкраже илимошенничестве и если осужденный полагает, что он доказал бы на суде свою невиновность в этом деянии, то для него прекращение дела о краже пo п.5 ст.959 будет далеко не безразлично.

Далее, прекращение расследования по вновь предъявленному обвинению в деянии, влекущем низшее наказание, представляется невозможным, как скоро есть основание предполагать наличность в нем соучастников или когда к обвиняемому предъявлен гражданский иск.

Наконец, такое прекращение будет нарушать систему, принятую законом, когда вновь открывшееся преступное деяние относится к числу тех, на которые не распространяется начало поглощения (акцизный, лесные нарушения), или к тем, которые могут возвышать меру наказания, если только по первому оно не назначено в высшем предельном размере, т.е. ввиду действующего закона в весьма значительном числе случаев.

Таким образом, я полагаю, что предъявленное против осужденного обвинение в деянии, подходящем под действие правил о совокупности, подлежит судебному рассмотрению на общем основании и приговор о нем постановляется с применением общих правил о совокупности:

во-первых, когда оно будет более тяжкое, чем то, по коему уже состоялся приговор;

Система ГАРАНТ816/

1216

во-вторых, когда новое деяние, хотя бы и менее тяжкое, может влиять на увеличение меры прежде назначенного наказания или когда назначаемое за него наказание вовсе не подлежит поглощению*(2459);

в-третьих, когда по вновь возбужденному обвинению предполагаются соучастники или предъявлен гражданский иск.

267. По Закону 1857 г. под понятие совокупности подводились только те случаи, когда второе деяние было учинено во время или прежде суда, а под повторение - учинение нового деяния после суда и наказания. Таким образом, совершенно не определялись случаи учинения преступного деяния после суда за первое, но прежде отбытия назначенного за него наказания. При составлении Устава о наказаниях эти случаи были отнесены к повторениюпоп.3 ст.14;но вУложении онаказанияхипосле Закона 27 декабря 1865 г. никаких изменений по этому предмету не произошло. Практика же Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената целым рядом решений установила, что к этим случаям не могут быть применимы ни правила о совокупности*(2460), ни правила о повторении*(2461), а виновный подлежит за вновь учиненное деяние отдельному наказанию по общим правилам, причем вновь назначенное наказание отбывается по окончании отбытия за первое; а в решении 1883 г. N 1, по делу Филонова, Сенат указал, что если за новое преступление, учиненное лицом, отбывающим исправительное наказание, будет назначено уголовноенаказание,товиновныйневозвращается в прежнееместо заключения, апрямо обращается на каторгу или поселение.

В тех случаях, когда новое преступное деяние было учинено лицом, отбывающим наказание лишением свободы, постановления Уложения дополнялись отчасти постановлениями Устава о ссыльных и Устава о содержащихся под стражей. Так, Устав о ссыльных (ст.435 и след. по изд. 1890 г.) определял ответственность ссыльнокаторжных и ссыльнопоселенцев за учиненные ими преступные деяния, и притом или в порядке судебном, или в дисциплинарном; по Уставу о содержащихся под стражей содержащиеся в арестантских отделениях (ст.324 по изд. 1890 г.) и в тюрьмах (ст.271 по изд. 1890 г.) за маловажные проступки подвергались ответственности в порядке административном.

Редакционная комиссия также отделила случаи этого рода от совокупности и повторения, постановив, что учинивший преступное деяние после провозглашения краткого приговора или во время отбывания наказания подлежит за cиe деяние наказанию на общем основании. Это новое наказание присоединяется к прежнему, причем различаются два случая: 1) если новое наказание однородно с прежним, то оно просто присоединяется к прежнему, и 2) если они разнородны, томенее тяжкое присоединяется к более тяжкому с сокращением сроков по расчету, приведенному выше, при изложении постановлений о совокупности.

При этом, как указано в объяснительной записке, по отношению к лицам, совершившим преступное деяние после провозглашения краткого приговора, но до начала отбытия наказания, это правило будет приложимо, буде cиe, конечно, допускается природой прежде назначенного и вновь налагаемого наказаний, в полном объеме, а к совершившим новое преступное деяние уже во время отбывания наказания - только в случаях наиболее тяжких, так как виновные в маловажных нарушениях или даже и в проступках, совершенных в тюрьмах, исправительных домах, а в особенности на каторге, будут подвергаемы взысканиям в дисциплинарном порядке на основании уставов отдельных мест заключения.

Начала проекта были положены в основание Закона 3 февраля 1892 г., но при этом, ввиду сложности и запутанности действующей у нас системы наказаний, его постановления о соединении прежнего и вновь назначенного наказаний оказались также сложными*(2462).

Отнеся к совокупности все случаи учинения нового преступного деяния до провозглашения резолюции по прежде учиненному, новый закон для случаев учинения нового деяния после этого момента, но до отбытия наказания, установляет, что за вновь судимое деяние наказание определяется отдельно и соединяется с прежде назначенным по следующим основаниям:

1)Если наказания однородны и состоят в срочном лишении свободы, то сроки слагаются, но

стем чтобы высший срок не превышал при каторге 30 лет (для несовершеннолетних - 20 лет), а при исправительных наказаниях - полуторного высшего срока этого рода наказания. Если же наказания

Система ГАРАНТ817/

1216

будут бессрочные, то удлиняется для каторжных срок содержания в отделе испытуемых, адля поселенцев - срок перехода в крестьяне (ст.375 Устава о ссыльных), а именно при стечении бессрочной каторги с бессрочной - без срока, при стечении бессрочной каторги со срочной - на половину срока срочной каторги; при стечении поселения с поселением срок перечисления в крестьяне удлиняется до 15 лет.

2)Если наказания разнородны, то менее тяжкое по роду присоединяется к более тяжкому, с соблюдением следующих правил:

3)Если оба наказания срочные, то сроки складываются, но при этом:

а)6месяцевкаторги считаютсяравными 1годуарестантскихотделений,2годамкрепостиили тюрьмы и 3 годам ареста;

б) общий срок не должен превышать при каторге 30 лет, при исправительных наказаниях - полуторного высшего срока.

4) Если одно наказание бессрочное или оба бессрочные, а именно:

а) одно из наказаний - каторга без срока, то удлиняется срок пребывания в отряде, испытуемых: a) при соединены с поселением - на 2 года, b) со срочными исправительными наказаниями - на сроки этих наказаний, переведенные по указанному выше расчету в сроки каторги, c) со ссылкой на житье - по расчету соответствующих степеней арестантских отделений или тюрьмы

(30, II);

б) одно из наказаний - ссылка на поселение, а другое: a) каторга срочная, то срок каторги увеличивается на три года, b) срочное исправительное наказание, то это наказание отбывается предварительнонаместессылки,c)ссылканажитье,тоонапереводитсявсоответственноенаказание лишением свободы, которое и отбывается на месте поселения;

в) одно из наказаний - ссылка на житье, а другое: a) срочная каторга, то срок каторги увеличивается на срок соответствующего ссылке на житье срочного лишения свободы, переведенного, по указанному выше расчету, в сроки каторги, b) срочное исправительное наказание, то это наказание отбывается предварительно на месте ссылки.

Денежные взыскания не переводятся в высшие наказания, а взыскиваются с виновного независимо от других наказаний, к которым он приговорен.

Все вышеуказанные правила по отношению к каторжным и ссыльнопоселенцам применялись лишь к преступным деяниям, совершенным ими до действительного отправления их в место ссылки (ст.103 Устава о ссыльных).

Действующее Уложение также сохранило систему, принятую проектом, но редакция этих постановлений была значительно пополнена и изменена Государственным Советом.

Теперь виновный, учинивший преступное деяние после провозглашения приговора, резолюции или решения о виновности, или во время отбывания наказания, подлежит наказанию на общем основании, но при этом соблюдаются следующие условия, зависящие от свойства стекающихся наказаний:

I. Стечение бессрочных наказаний между собою (пп. 1, 3, 5): 1) бессрочной каторги с таковою же - срок перевода на поселение увеличивается до 30 лет; 2) бессрочной каторги с поселениемсрок перевода на поселение увеличивается на время от 6 месяцев до 2 лет; 3) поселения с поселением - освобождение от поселения не может последовать ранее истечения 15 лет.

II. Бессрочных со срочными (пп.2, 3, 4, 6): 1) бессрочной каторги: а) со срочной каторгой - к сроку перевода на поселение прибавляется половина срока срочной каторги, б) с прочими срочными лишениями свободы - срок перевода на поселение увеличивается на соответствующие сим наказаниям, по правилу о зачете, сроки каторги, но ни в каком случае не более как на 2 года; 2)

поселения: а) со срочной каторгой - перевод с каторги увеличивается на время от 6 месяцев до 2 лет, б) с прочими срочными лишениями свободы - срочное наказание отбывается немедленно по вступлении приговора в законную силу, и эти сроки не засчитываются в срок, установленный для освобождения от поселения.

III. Срочных наказаний со срочными (п. 7): а) однородных - сроки складываются, б) разнородных - менее тяжкое по роду присоединяется к более тяжкому с сокращением срока по расчету, указанному в ст.63, и с соблюдением предельного срока, установленного в ст.64.

Система ГАРАНТ818/

1216

Закон не упоминает о случаях комбинации денежной пени с другими наказаниями, но из общего смысла его постановлений следовало бы заключить, что она присоединяется к другому наказанию полностью, как в том случае, когда она была определена первоначальным приговором, так и в том, когда она определяется последующим. Некоторые затруднения возникнут в случае неуплаты пени и замены таковой лишением свободы; но тогда, казалось бы, по смыслу закона необходимо при присоединении ареста, заменяющего пеню, к другим наказаниям соблюдать правила, указанные в ст.63 и 64 Уложения.

Также не упоминает закон о дополнительных наказаниях, но очевидно, что по отношению к ним должна быть сохранена та же система, как и при совокупности преступных деяний, т.е. нужно признать, что они применяются совместно, если только это представляется возможным.

Статья 66 прибавляет, что эти правила не применяются к случаям учинения преступных деяний лицами, отбывающими каторгу, так как для них, как мы видели, установлена особая система взысканий; но нельзя не прибавить, что ст.66 не применяется и к преступным деяниям, учиненным лицами, отбывающими другие виды лишения свободы, как скоро они за эти деяния подлежат по Уставу о содержащихся под стражей дисциплинарной, а не судебной ответственности, согласно п.1 ст.5 Уголовного уложения.

268. Особый вид стечения преступных деяний составляет повторение*(2463). Хотя границы, отделяющие повторение от совокупности, значительно изменяются в отдельных законодательствах, но общей чертой этого понятия повсюду остается учинение нового преступного деяния уже после того,когдапрежняявиновность,однороднаяилиразнородная,былаобнаруженаиустановленасудом; этот вид стечения почти всегда считался наиболее тяжкой формой виновности, особенно в тех случаях, когда является так называемый сложный рецидив, т.е. когда новое деяние было учинено лицом, несколько раз наказанным.

Такие постановления*(2464) находим мы в многочисленных законодательных памятниках средних веков, особенно по отношению к преступлениям, наиболее часто встречающимся в жизни. Как говорили французские королевские ордонансы и эдикты, такое усиление объяснялось опасностью таких лиц для общественного порядка, необходимостью усилить наказание "не только для того, чтобы победить ожесточение злодея, но чтобы в то же время остановить и удержать народ французский, у которого это деяние входило в обычай" (Ордонанс Людовика IX о богохульниках); усиление оправдывалось и тем, что виновный, осмелившийся неоднократно нарушить закон, являлся "гнусным попрателем и презрителем королевских постановлений" (Ордонанс Людовика XIII, февраль 1626 г.). В силу этого правонарушения сравнительно незначительные - мелкое воровство, бродяжество, ношение запрещенного оружия - при втором или третьем повторении возводились в разряд злодеяний, "enormes malheurs", и влекли смертную казнь. Угрожая жестокими казнями, правительство надеялось хоть сколько-нибудь обуздать этих, по его картинному выражению, "opprimeurs, mangeurs et dйtrousseurs de notre pauvre peuple* Ничтожных людей и грабителей нашего бедного народа (фр.)." (Ордонанс Франциска I, 1523 г.). В тех случаях, когда закон точно определял наказание, за рецидив большей частью назначалась смертная казнь, а иногда изгнание и разрушение жилища; там же, где закон предоставлял выбор наказания судье, говоря, что наказывать нужно pour la terreur des hommes mal vivants, repos et securite des bons et loyaux sujets* Ради страха людей неимущих, ради спокойной жизни и безопасности людей имущих и верных подданных (фр.).", он довольствовался общим указанием, что лиц, вторично впавших в преступление, следует наказывать жесточе (Ордонанс Франциска I, 1518 г.).

Этого последнего начала держался и знаменитый Французский ордонанс 1670 г.; но революционное законодательство 1791 г., давая более точное определение как общего, так и специального понятия повторения, установило точно и объем возвышения наказания в случаях этого рода*(2465).

В Германии в памятниках V и VI веков в чис ле обстоятельств, влияющих на меру ответственности, встречается и повторение. О нем говорят памятники англосаксонского права*(2466), leges barbarorum, капитулярии Карла Великого и в особенности подробно - городовые права, Rechtsbucher, причем в этих памятниках везде говорится о специальном повторении, и притом не при всех преступлениях, а только при тех, которые всего скорее обращались в привычку, например

Система ГАРАНТ819/

1216

при воровстве. В эпоху земских уставов развитие учения о повторении содействовало, с одной стороны, развитию инквизиционного процесса, в особенности так называемого Leumundsprocess, относящегося преимущественно к лицам, уже опороченным судом, а с другой - влияние итальянских юристов, в особенности Кларуса и Проспера Фаринация, у которых уже сложилась относительно повторенияцелаядоктрина.Нопостановления Каролины(Constitutiocriminalis Carolinae"Уголовный кодекс Каролины (лат.).") о повторении отличались значительной неопределенностью и вызвали сильный спор (в Германии)*(2467) об объеме их применения.

Постановления об усилении наказания за повторение встречаем мы и в нашем старом праве, начиная с уставной Двинской грамоты, облагавшей третью кражу смертью. Ведомые лихие люди вызывали особые репрессивные меры. Великокняжеский судебник говорил: "А доведут на когонибудь татьбу, разбой или душегубство, или ябедничество, или иное какое-либо лихое дело, и будет ведомый лихой человек, т.е. облихованный на повальном обыске с доводом, с указанием самаго лиха, - у кого воровал или кому краденое отдавал, ино такого лихаго человека казнить смертью"*(2468). Дополнительные указы к Судебнику обращают особое внимание на различие повторения- "изымают того же татя навторой или третьей татьбе", от совокупности - "приведут татя и доведут на него при первом же приводе две или три татьбы". Постановления Судебников перешли и в Уложение 1649 г., которое также говорит о повторении только при некоторых преступлениях, в которых оно могло служить признаком особенной опасности виновного или которые указывали на особенную закоренелость и нравственную испорченность, как, например, воровство, разбой, побег, проступки по службе, корчемство и т.д. Для признания повторения по Уложению требовалось, чтобы наказание, положенное за первое деяние, было отбыто; о сроке, который должен пройти между наказанием за первое и новым преступлением, не говорится ничего, но из постановлений о воровстве видно, что усилениенаказаниязаповторениедопускалосьитогда,когдапосленаказанияпрошлобольшоечисло лет. Усиление ответственности не предоставлялось усмотрению судьи, а он был обязан увеличить наказание, и притом в размерах, указанных в законе. Впрочем, относительно степени усиления ответственности Уложение не представляло никакой определенной системы. В некоторых случаях оно назначало усиление исключительно количественное, т.е. или назначало удвоение штрафа, или, например, определяло бить кнутом вдвое жесточе; иногда повторение вызывало изменение рода наказания или прибавление к обыкновенному наказанию какого-либо другого; весьма часто допускался переход к смертной казни. Кроме того, изувечивающие наказания, назначавшиеся за более тяжкие преступления и повторение их, служили, так сказать, клеймом, предостерегавшим от преступников общество: всякий был обязан приводить к воеводе тех лиц, у которых уши резаны, а отпускных грамот нет.

Средневековая доктрина, особенно позднейшая, хотя с любовью останавливалась на вопросе

оповторении, но преимущественно с его казуистической стороны; она занималась определением его признаков, границ повторения от других случаев стечения, установлением его влияния на наказуемость. Teopия конца XVIII и начала XIX столетия обратилась к исследованию самого основания усиления наказуемости за повторение, причем выставила несколько различных построений,всвоюочередьопределившихизначительноеразличиезаконодательныхпостановлений

оповторении, которое мы встречаем в кодексах начала прошлого столетия, особенно немецких*(2469).

Нельзя не отметить прежде всего, что, несмотря на всеобщее признание повторения обстоятельством, усиливающим ответственность, мы встречаем в доктрине целое направление, отрицавшее правильность признания за повторением такого отягчающего значения*(2470). "Нужно быть справедливым, - говорит Карно, - даже к тем, которые недостойны снисхождения, и, следовательно, нельзя наказывать их сильнее, чем они заслуживают по самому роду совершенных ими преступлений. Если они и совершили прежде преступление, то они и наказаны за него, налагать на них новое наказание за то же преступление значит нарушать основное начало уголовного права - non bis in idem "Нельзя наказывать дважды за одно и то же (лат.)."; наказание, назначаемое за преступление, может быть усиливаемо только на основании обстоятельств, присущих самому преступлению и настолько тесно связанных с ним, что судья должен обратить на них внимание"*(2471).Ноэтовозражение,имеющеезначениепоотношениюкчрезмерномурасширению

Система ГАРАНТ820/

1216

влияния всякого повторения на наказуемость, не может считаться принципиальным. При повторении мы не судим и не наказываем прошлое деяние, за которое преступник уже расплатился с обществом, а мы берем в расчет только те видоизменения, которые это прошлое внесло в новое преступное деяние. Мы принимаем во внимание, что прежняя судимость изменяет даже объективное значение деяния, изменяет размер вреда, страха, опасения, внушаемого преступным деянием. Еще более оснований для изменения ответственности усмотрим мы в субъективном элементе: степень закоренелости, привычка к преступлению, определяющая преступную волю и придающая ей особенно опасный характер, являются, несомненно, обстоятельствами, относящимися к вновь совершенному деянию. Если мы, ввиду повторения, не имеем надлежащего основания присоединять

кнаказанию, назначенному за новое деяние, прежнее, уже отбытое виновным, как это допускало, например, Баварское уложение 1813 г.*(2472), то мы, однако, имеем полное основание для изменения не только меры, но и рода наказания, назначаемого законом за вновь учиненное деяние.

Особенное значение имеют, конечно, эти соображения с точки зрения теории целесообразности в связи с выставляемыми ими основаниями наказания. В этом отношении все эти попытки можно свести к нескольким группам, дающим различные объяснения самому факту повторяемости и ее влиянию на наказуемость*(2473).

Боязнь кары закона, вызываемая строгой репрессией, говорит Бонневилль*(2474), вот единственное средство, могущее удержать преступника от нарушений; вероятность вторичных нарушений закона была меньшей тогда, когда закон говорил, как в XVI столетии, что виновные за второе воровство будут повешены, или когда он, как в 1791 г., удваивал наказание за повторение. В этом постоянно увеличивающемся и неизбежном усилении наказания, усилении, возрастающем с каждым новым преступлением, есть несокрушимая сила репрессии, которая рано или поздно должна повлечь за собою уменьшение числа рецидивистов.

Но и Бонневилль рядом с понятием неустрашительности наказания ставит и оказанное рецидивистом неуважение к закону; у других французских и некоторых немецких криминалистов, как, например, у Ортолана (Elements, I, N 1179-1203), Бауэра*(2475), это второе условие получило еще большее значение. По этой теории для признания повторения не требуется ни тождества, ни однородности прежнего и нового преступления, не требуется отбытия наказания, так как неуважение

кзакону будет то же и со стороны лица, которому состоявшимся приговором указана преступность и наказуемость его деяния, не требуется даже какого-либо срока между прежним и новым преступлением; но, с другой стороны, само основание усиления наказания является по этому воззрению столь формальным и неопределенным, что оно едва ли может служить действительным оправданием усиленной наказуемости повторения.

Третьи видят основание усиления ответственности за рецидив в проявленной преступником неисправимости. Не только угроза закона оказалась бессильной, но даже и понесенная виновным кара не была в состоянии удержать преступника, а потому естественно применить к нему другие, более решительные меры. По этому воззрению рецидивистом может быть признан только тот, кто уже отбыл наказание за прежнее и учинил новое через такой сравнительно короткий промежуток, который служит доказательством безрезультатности понесенного им наказания.

Наконец, четвертое воззрение становится исключительно на точку зрения интересов общественной охраны*(2476). Если иногда учинение даже первого преступного деяния, по его обстановке, дает основание предполагать, что оно является не случайным событием в жизненной деятельности подсудимого, а свидетельствует о его наклонности к пороку, о привычке к преступлениям, то еще чаще это свидетельствуется многократностью преступных посягательств, упорством виновного в преступной деятельности, несмотря на понесенное наказание, а это обусловливает необходимость усиления и в особенности изменения наказания по отношению к подобным преступникам. По этому воззрению не рецидив сам по себе служит основой усиления ответственности, а доказываемая им привычка. Поэтому для понятия рецидива, по общему правилу, существенным условием является тождество или однородность преступлений и учинение их сравнительно после непродолжительного перерыва, а в особенности многократность повторения*(2477).Такоезначениеполучаетрецидиввособенностипритех преступлениях,которые,

Система ГАРАНТ821/

1216

как свидетельствует жизненный опыт, всего чаще переходят в обычное занятие преступника, каковы, например, большинство имущественных нарушений*(2478).

Такое же различие взглядов встречаем мы в доктрине и относительно влияния рецидива на меру ответственности. В противоположность средневековым юристам почти все новые криминалисты признают повторение только обстоятельством, могущим влиять на усиление наказуемости, но не обязывающим судью в таковому. В особенности эта факультативность выдвигается на первый план новейшими представителями позитивного направления. Далее, одни теоретики признают рецидив условием, необходимо вызывающим замену наказания другим, более соответствующим выказанной преступником наклонности к преступлению*(2479); другие допускают при повторении усиление наказания, но только в пределах того же рода, выходя из начала, что повторение не изменяет рода преступности*(2480); наконец, третьи допускают влияние повторения только в тех же размерах, какой имеют и другие обстоятельства, увеличивающие вину*(2481). Это разнообразие теоретических воззрений на рецидив и его значение повлияло и на действующие законодательства.

Из современных законодательств наиболее подробные правила о рецидиве содержит французское право*(2482). Постановления code pйnal 1810 г. о рецидивебыли существенно изменены Постановлениями 1832, 1863 гг. и 28 марта 1891 г.*(2483) и дополнены Законом 27 мая 1885 г., впрочем, как замечают французские криминалисты (Гарро), совершенно несогласованным с системой кодекса.

Ныне Уголовный кодекс различает (ст.56-58) четыре случая рецидива: 1)учинение лицом, осужденным за преступление (crime), нового преступления (ст.56, не измененная в 1891 г.); 2) учинение лицом, присужденным за преступление к наказанию свыше одного года тюрьмы, в течение 5 лет после отбытия наказания за первое или нового проступка (delit), или и преступления 988, но долженствующего в данном случае подлежать тюремному заключению; 3) учинение лицом, присужденным за проступок к тюрьме свыше одного года, в указанный выше срок нового тождественного проступка или и преступления, но долженствующего подлежать тюремному заключению, установленному за проступки, и 4) учинение лицом, осужденным за проступок к тюрьме на срок менее года, нового тождественного проступка в течение 5 лет после отбытия наказания.

Таким образом, по французскому праву вовсе не требуется, чтобы виновный отбыл наказание за первое деяние, а требуется только, чтобы виновный был осужден французским (приговор иностранного суда не влияет на рецидив) судом за первое деяние и этот приговор вошел в законную силу (решения кассационного суда 2 августа 1856 г., 8 декабря 1865 г., 29 января 1885 г. и др.). Это положение сохранило свою силу и после Закона 26 марта 1891 г., так как отбытие наказания и ныне имеет значение только для исчисления давности рецидива. До Закона 1891 г. французское право не придавало никакого значения тождеству или однородности деяний, а имело в виду только формальное соотношение прежнего и нового преступлений, признавая рецидив от равного к равному (от crime к crime, от delit к delit) или от высшего к низшему (от crime к delit), но не наоборот, так как в этом случае наказание, назначаемое за новое преступление (crime), дает суду достаточный простор для выбора соответственного наказании (кассация 21 дек. 1871 г.). Теперь при рецидиве проступков закон требует тождества (le mкme delit)*(2484). До Закона 1891 г. рецидив признавался безотносительно к сроку, протекшему между прежним и новым осуждением, теперь это правило сохранилось только относительно рецидива от преступления к преступлению, а во всех прочих случаях требуется 5-летний срок.

Отдельно говорит Закон (ст.483) о повторении нарушений, признавая таковым учинение новогонарушениявтечениегодапосле осуждениязапервое,ипритомвокругетогожеполицейского суда. Но закон не признает повторения от преступления или проступка к нарушениям*(2485).

Наличность рецидива обязательно усиливает ответственность, но не исключает возможности применения к виновному снисхождения в случае признания наличности уменьшающих вину обстоятельств (кассация 20 апреля 1843 г.); при этом, так как повторение не изменяет сущности преступного деяния, а изменяет свойство вины и наказуемость виновного, то, по разъяснению

Система ГАРАНТ822/

1216

французской практики, установление наличности повторения принадлежит не присяжным, а коронным судьям.

Само возвышение ответственности*(2486) заключается или в качественном изменении наказания (при рецидиве преступлений), в переходе к другому, более тяжкому роду наказаний, причем допускается даже переход от каторги без срока к смертной казни, но не допускается переход от срочной каторги к бессрочной, или в количественном увеличении срока, когда закон, кроме назначения maximum'a, предоставляет суду право увеличить продолжительность наказания до удвоенного высшего срока этого рода наказания, так что каторга может быть, например, назначена при рецидиве на 40 лет*(2487).

Закон 27 мая 1885 г., введший впервые во французское законодательство различие между преступниками случайными и преступниками привычки, установил для последних не только самостоятельное наказание - релегацию, но и принял определение повторения, совершенно отличное от установленного в code penal*(2488).

Повторением, вызывающим применение высылки по Закону 1885 г., считается осуждение виновного указанное в законе число раз в течение десяти лет, предшествующих последнему преступному деянию. Таким образом, основным условием является десятилетний срок. Этот срок исчисляется со дня осуждения за первое из идущих в счет деяний*(2489) и по день осуждения за последнее деяние, как говорится в тексте закона, или по день учинения этого деяния, как признает кассационный суд*(2490). Но в этот срок десяти лет не входит время, проведенное виновным в заключении, а потому на это время должен быть продолжен срок, отделяющий первое осуждение от нового преступления*(2491).

Число осуждений, необходимых для применения высылки, зависит от важности наказаний, назначаемых виновному, а именно необходимо: 1) два осуждения к каторге или исправительному дому (rйclusion), или 2) одно осуждение к каторге или исправительному дому и два осуждения или за преступление к тюрьме, или за проступки, поименованные в законе, к тюрьме не менее 3 месяцев, или 3) четыре осуждения к тюрьме за преступление или к тюрьме на срок не менее 3 месяцев за проступки, поименованные в законе*(2492); 4) семь осуждений, из коих по крайней мере два из упомянутых в предшедших пунктах, а прочие - за бродяжество или за самовольное оставление указанного места жительства, но при этом с тем, чтобы из этих деяний по крайней мере за два подсудимый был присужден к тюрьме на срок более 3 месяцев.

Высылка во всяком случае не может быть допустима, если ко времени ее применения виновному не исполнился 21 год или он достиг 60 лет*(2493).

По новому Итальянскому уложению (ст.75-79) рецидивом считается учинение лицом, уже осужденным - после вступления приговора в силу, в течение давностного срока, погашающего тот приговор, - нового преступного однородного деяния; при этом однородными признаются не только тождественные посягательства, но и те, которые причислены к таковым прямым указанием закона. По отношению к наказуемости закон различает простой рецидив и сложный, когда в течение указанного выше срока подсудимый совершил несколько преступных деяний. Само усиление наказания состоит или в возвышении его сроков, или в продлении срока полного разобщения заключенного от других соарестантов.

Кодекс германский, в отличие от партикулярных немецких законодательств*(2494), не содержит в Общей части никаких постановлений о повторении, а говорит о нем лишь при некоторых преступлениях, а именно: при разбое (§ 250), краже (§ 244 и 245), укрывательстве краденого (§ 261), обмане (§ 264) и отчасти нищенстве (§ 362); кроме того, особые постановления о наказуемости повторения существуют почти во всех специальных законах. Для понятия повторения требуется тождество или однородность (при краже и разбое) прежнего и нового преступлений, отбытие вполне или частью наказания, определенного за первое деяние немецким судом, и непротечение после отбытия наказания за первое и до совершения нового десяти лет, а по некоторым специальным законам и меньшего срока*(2495). Повторение увеличивает наказание обязательно, и притом при разбое - при первом повторении, а при прочих преступлениях - при втором (третье преступление); наказание возвышается иногда в весьма значительных размерах; так, за повторение простой кражи назначается Zuchthaus до 10 лет, а за повторение квалифицированной - до 15 лет.

Система ГАРАНТ823/

1216

Системы германского права держатся Кодекс венгерский и проект Австрийского уложения. Кодекс голландский занимает как бы среднее место между французскойи германской

системами;онвОбщей частинеупоминаетоповторении,новОсобеннойсодержитонемподробные постановления (ст.421-423). Кодекс предоставляет суду право при всех сколько-нибудь важных преступных деяниях возвышать тюремное заключение на 1/2, если это деяние учинено до истечения пяти лет с тех пор, как виновный отбыл, сполна или частью, наказание, назначенное за такое же деяние или за отнесенное законом к числу однородных с ним; точно так же деяние считается повторением, если наказание за первое деяние не было применено за давностью или вследствие помилования.

269. В нашем праве более определенные постановления о повторении, повлиявшие и на систему действующего права, являются в Уставе благочиния императрицы Екатерины II 1782 г., но специально по отношению лишь к некоторым имущественным преступлениям. Необходимым условием повторения устав признавал отбытие наказания за первое, а усиление наказания состояло преимущественно в его удвоении. Проект 1813 г. перенес учет о повторении в Общую часть, говоря (п.4 § 89), что вина преступника увеличивается, чем развратнее было прежнее его поведение, чем чаще он уже был под судом, был обличаем в других преступлениях и за оные наказан, а затем (§ 90) к числу особенных причин увеличения наказания проект относил: ежели преступник вторично или в третий раз и более учинил то же самое преступление.

Свод законов (ст.135 по изд. 1842 г.) признавал повторением учинение лицом, наказанным за преступление, того же самого в другой или третий раз. Повторение преступления, как указывалось в этой статье, умножает вину преступника, но сама мера усиления предоставлялась усмотрению судьи, если только не содержалось по этому поводу каких-либо прямых указаний в Особенной части. В этих же случаях (ст.185, 478, 521, 526 и др. по изд. 1842 г.) обыкновенно наказание за повторение удваивалось, или присоединялось к новому наказанию прежнее, или же допускался переход и к высшему роду, причем иногда размеры усиления были весьма велики; так, например, за тайный провоз товаров в первый раз назначалось легкое телесное наказание, а в третий - ссылка на каторгу.

Определение Свода было сохранено и составителями Уложения, которые признавали (ст.139 Проекта, ст.131 Уложения по изд. 1885 г.) повторением совершение того же преступления или учинение другого после суда и наказания за первое, а по Закону 19 сентября 1846 г. к повторению отнесено и впадение в новое преступление, когда прежнее, не менее важное, было прощено виновному вследствие общего милостивого манифеста или по особому монаршему снисхождению*(2496).

Но составители Устава о наказаниях отступили от этой системы и в п.3 ст.14 указали лишь на повторение того же или совершенно однородного проступка до истечения года после присуждения к наказанию; так что Устав допускал только специальное повторение, а не общее, ввел особый срок повторения и признаком, определяющим повторение от совокупности, поставил не отбытие наказания, а присуждение к наказанию*(2497).

Это различие двух кодексов, действующих одновременно и применяемых нередко одними и теми же судами, создало на практике значительные неудобства и даже неразрешимые затруднения, как, например, при определении третьей кражи или мошенничества как условия, изменяющего подсудность, и, наконец, было устранено Законом 3 февраля 1892 г., который принял общее определение повторения и для Устава и для Уложения, распространив его как на общее понятие повторения, так и на специальные случаи, указанные при изложении отдельных преступлений.

Нa основании сего закона повторением признавалось учинение того же или однородного преступного деяния по отбытии наказания за предшествующее преступное деяние или после помилования виновного за таковое деяние.

Равным образом и по действующему Уложению повторением признается учинение преступного деяния после отбытия наказания за прежнее.

Обращаясь к рассмотрению условий этого понятия, мы видим, что главным признаком, отделяющим его от совокупности, является отбытие наказания за прежнее. Наказание должно быть отбыто полностью; поэтому лицо, учинившее преступное деяние во время отбытия или во время побега из тюрьмы, отвечает не за повторение, а по ст.57 или по специальным постановлениям Устава

Система ГАРАНТ824/

1216

о ссыльных и Устава о содержащихся под стражей. Отбытым наказание считается с момента окончания срока главного наказания, назначенного судом, поэтому, если таковое наказание имеет характер составного, как, например, каторга и следующее за нею поселение, - то со времени отбытия всех его частей*(2498). Но если закон допускает безусловное или даже условное сокращение назначенного судом срока в порядке исполнения приговоров, то наказание, конечно, считается отбытым с момента освобождения виновного. Таким образом, по нашему праву для сосланных в каторгу и на поселение наказание считается отбытым со времени перечисления их в крестьяне.

Наравне с отбытием наказания Закон 1892 г. ставил помилование виновного. Если помилование состоялось во время отбытия наказания, то моментом, после коего учинение нового деяния считалось повторением, является сам момент прекращения дальнейшего течения наказания, все равно, будет ли это особое помилование данного виновного или применение к нему общего Всемилостивейшего манифеста. Но Уголовное уложение не включило эти случаи в понятие повторения.

Отбыто должно быть наказание, а не какая-либо другая мера, хотя бы и назначенная по судебному приговору, но не имеющая характера наказания. Нa этом основании практикой Правительствующего Сената установлено, что учинение нового преступного деяния лицом, которое, ввиду его малолетства, за прежде учиненное деяние было подвергнуто лишь домашнему исправлению (73/613, Волкова) или было отдано в исправительные приюты (решение Общего собрания1874г.,N46),неможетсчитатьсяповторением.Отбытоенаказаниедолжнобытьопределено в порядке судебном, поэтому не может быть повторения, если обвиняемый понес за прежнее деяние наказание в порядке административном или дисциплинарном (69/241, Амчанинова)*(2499).

Приговор должен быть постановлен, как признал Правительствующий Сенат в решении по делу Пржесполевского, 1888 г., N 21*(2500), русским судом, но затем безразлично, будет ли это суд общий или мировой (реш. 68/219, Красноцветова; 69/881, Иванова, и др.), гражданский или военный

(69/290, Ефимова, и др.).

Вторым существенным условием повторения является известное соотношение между прежним и новым преступными деяниями. Уложение 1845 г. в части Особенной говорило только о специальном рецидиве, т.е. о повторении того же преступления со всеми его не только родовыми, но и видовыми признаками - вторая кража со взломом, второй открытый грабеж, и только в редких случаях довольствовалось однородностью деяний (ст.1660 в новой ее редакции, ст.1671 Уложения); но в Общей части закон говорил, кроме специального, и об общем рецидиве, т.е. об учинении какого бы то ни было нового преступного деяния после отбытия наказания.

При составлении Устава о наказаниях редакторы не нашли возможным включить в устав понятие общего повторения в том соображении, что нравственная неисправимость обнаруживается только при совершении проступков более или менее сходных, совершаемых по однородным побуждениям: корыстолюбие, наклонность к разврату и т. п.; поэтому в текст ст.14 и внесено было условием повторения учинение того же или совершение однородного поступка.

Закон 1892 г. перенес это ограничительное начало и в Уложение 1845 г., и то же воззрение сохранено в действующем Уложении, так что для усиления наказания за повторение безусловно необходимо, чтобы новое деяние было или тождественно с прежним, или однородно с ним, т.е. заключало те же родовые признаки: захват чужого имущества; повреждение такового; причинение вреда здоровью; нарушение благопристойности или общественной нравственности и т.д.

Понятие тождественности или однородности зависит только от наличности признаков, входящих в состав преступления, а не от оттенков виновности; поэтому деяние остается тождественным, хотя бы в первый раз виновный был наказан за оконченное деяние, а во второй совершил только покушение, или наоборот (реш. 1868 г., N 6, 219, 314 и др.); равным образом деяние остается повторением, если в первый раз виновный был наказан как подстрекатель, а во второй - как пособник.

Требуя известного внутреннего соотношения между новым и прежним деянием, закон не придает никакого значения их внешнему соотношению, т.е. размеру определенного за них наказания.

Третьим условием повторения является протечение известного срока между отбытым уже наказанием и учинением нового преступного деяния. Уложение 1845 г. никаких указаний но этому

Система ГАРАНТ825/

1216

предмету не содержало, так что повторение сохраняло свое влияние, хотя бы новое деяние было совершено лет через 15 или 20 после отбытия наказания за какое бы то ни было преступное деяние. Устав о наказаниях включил в число условий повторения срок, а именно - протечение не более года между новым деянием и осуждением за первое; при похищении же и порубке леса срок был назначен двухлетний.

Закон 1892 г. распространил это условие и на Уложение*(2501), но допустил различные сроки смотря по важности первого наказания, причем в общем принят тот же размер сроков, какой установлен в нашем законодательстве для давности, а именно: после отбытия каторги и поселения - десять лет; после ссылки на житье в Сибирь или отбытия заключения в арестантских отделениях - восемь лет; после ссылки на житье в отдаленные губернии или заменяющего ее заключения в тюрьме (30, II), заключения в крепости и заключения в тюрьме с лишением некоторых прав (30, IV) - пять лет; после тюрьмы с лишением всех особенных прав (30, V, примеч.) или без оного, буде она назначена за кражу, мошенничество, присвоение или растрату, - три года; после тюрьмы за прочие преступления, после наказаний, назначенных за самовольную порубку или похищение леса, а равно

ипосле денежных взысканий, назначенных за преступные деяния, предусмотренные ст.1042-1061 Устава о наказаниях, - два года; после прочих наказаний - один год.

Действующее Уложение упростило эти сроки, приняв для тяжких преступлений не более пяти лет, для менее важных - не более трех лет и для проступков - не более одного года.

Все эти сроки исчисляются со дня отбытия последнего назначенного наказания.

По Уложению 1845 г. повторение отличалось от других обстоятельств, усиливающих ответственность, исчисленных в ст.129, тем, что суд при определении наказания за вновь учиненное преступление, если закон не содержал никаких особенных постановлений о наказуемости повторения, назначал всегда самую высшую меру наказания, т. е. высшую меру наказания, назначенногоза это деяние, а если за деяние было назначено несколькородов илинесколько степеней наказания или если судья по другим обстоятельствам дела понижал назначенные в законе наказания на одну или несколько степеней, - то высшую меру выбранной степени наказания*(2502).

По Уставу о наказаниях повторение, по общему правилу, только могло влиять на меру ответственности,нонеобязывалоусиливать таковую;этоначалоЗакон1892г.(ст.131)распространил

ина Уложение, но с указанием, что в случаях, особо законом указанных, наказание усиливается не только в мере, но и в степени или роде.

ВОсобенной части Уложения 1845 г. встречался целый ряд постановлений об усилении наказания за повторение того же преступного деяния, причем закон указывал на последовательное возвышение наказания не только за повторенное учинение деяния, но и за учинение его в третий или четвертый раз (в ст.894 установлялось особое наказание и за учинение в пятый раз, а в ст.416, п.1 закон доходил даже до седьмого рецидива).

Размеры усиления были чрезвычайно разнообразны: всего чаще встречалось увеличение на одну или несколько степеней или удвоение наказания, положенного за учинение в первый раз, или вообще предшествующего наказания; иногда закон назначал при повторении присоединение к одному наказанию другого, например, к денежному взысканию - тюрьмы, а всего чаще прибавлял специальные правопоражения, например, лишение права заниматься каким-либо ремеслом или промыслом. В некоторых случаях закон допускал даже переход к другому виду или роду наказания, причем иногда усиление наказания достигало весьма значительных размеров. Так, например, за повторение разбоя закон назначал (ст.1635) бессрочную каторгу, хотя бы за вновь учиненный разбой виновный подлежал каторге от 6 до 8 лет; точно так же при повторении поджога (ст.1607) бессрочная каторганазначалась взамен каторги от 8до10лет.Наконец,внекоторыхслучаях повторениеслужило не только основанием усиления наказуемости, но и влекло изменение подсудности; например, при третьей краже, мошенничестве (ст.181 Устава о наказаниях, ст.1655 и 1672 Уложения*(2503)).

При этом нельзя не заметить, что именно на постановлениях Уложения о наказаниях о повторении можно было видеть ясно бессистемность и непродуманность нашего Уложения, так как весьма нередко деяние, подлежащее при учинении в первый раз, сравнительно с другим однородным деянием (как, например, квалифицированные кражи), меньшему наказанию, наказывалось при повторении гораздо сильнее, и наоборот.

Система ГАРАНТ826/

1216

По действующему Уложению при наличности повторения суд может усилить наказание в том же размере, какой установлен для преступных деяний, учиненных по привычке или промыслу, по ст.64; но в Особенной части повторение играет более важную роль, а в особенности при корыстных преступных деяниях; таковы воровство, разбой, вымогательство, мошенничество, при которых наиболее тяжкие случаи третьего или четвертого их учинения влекут даже каторжную работу. Кроме того, повторение, как особо усиливающее вину обстоятельство, указывается и при некоторых маловажных проступках.

Совершенноособыепостановленияоповторении содержатся в постановленияхонарушениях Уставов казенных управлений (Устав акцизный, ст.1000, 1074, 1113, 1128). По этим уставам повторением признается учинение такого же нарушения: 1) после вступления в законную силу судебного приговора, состоявшегося о предшествующем нарушении, или 2) после истечения срока на обжалование последовавшего о таковом нарушении административного постановления или же 3) после взноса обвиняемым денежного взыскания, определенного управляющим акцизными сборами за предшествующее нарушение того же рода.

Таким образом, по этим специальным правилам для понятия повторения достаточно только осуждения за первое и вместе с тем не установлено никакого срока повторения*(2504).

270. Если повторение играет такую важную роль при определении вины и наказуемости, то весьма естественно, что в каждом уголовном процессе, в котором возникает предположение о прежней судимости обвиняемого, представляется весьма существенным удостоверение в этой судимости.

Древнее право всех народов знало в отношении к важнейшим преступникам самый простой материальный способ удостоверения - внешние следы на теле преступника понесенных им наказаний, попадется преступник, у которого уши резаны, руки или ноги порублены, - несомненно, что он уже был в приводе и наказании. Даже и после отмены изувечивающих наказаний это "пятнание" преступника оставалось долгое время главным средством удостоверения прежней судимости. Так, мы видим, что в нашем праве рвание ноздрей было отменено в 1817 г., а клеймение

-лишь в 1863 г.*(2505)

Сотменой этих мер средства удостоверения прежней судимости оказались весьма недостаточными. Таковыми могли служить: показания свидетелей, собственное сознание обвиняемого, проверенное на суде; отметка в паспорте или в формуляре, так называемый волчий паспорт; но все эти способы делали удостоверение случайным, не соответствующим той важной роли, которую играло в кодексах повторение.

Поэтому нужно было приискать такую систему, которая с достаточной точностью удостоверяла бы во-первых, факт прежней судимости лица и юридические свойства учиненного им поступка,иво-вторых,тождестволичностисудимогопреступникаслицом,осужденнымпрежде.Для удостоверения первого условия ныне служит так называемая система справок о судимости, для второго - все более и более распространяющаяся система фотографирования и антропометрических измерений Бертильона.

Основанием системы справок о судимости послужили постановления французского code d'instruction criminelle, который (ст.600, 601, 602) предписывал, чтобы в суде ассизном или исправительной полиции составлялся бюллетень о каждом подсудимом, приговоренном к наказанию не ниже 5 дней тюрьмы, и каждые три месяца копии этих бюллетеней отсылались в Министерство юстиции и Министерство внутренних дел, где в той же форме составлялся им общий реестр (sommiers judiciaires). Из этих реестров судебные места и могли почерпyeть необходимые сведения о прежней судимости, но трудность отыскания таковых сведений в этих громадных алфавитах сделала скоро во Франции эту систему практически непригодной*(2506).

Принцип централизации бюллетеней в министерствах был заменен во Франции по предложению Бонневилля де Марсанжи (в 1850 г.) системой их локализации (Systиme des casiers judiciaires)*(2507), введенной, впрочем, не силой закона, а путем министерских циркуляров. По этой системе все бюллетени о лице, подвергшемся уголовному взысканию, отсылаются в окружной суд места рождения обвиняемого, где и сосредоточиваются в особом отделении секретариата суда (au greffe de tribunal), располагаясь в особых картонах (casiers) в алфавитном порядке; бюллетени о

Система ГАРАНТ827/

1216

лицах, коих происхождение неизвестно, об иностранцах и о рожденных в колониях сосредоточиваются в канцелярии Министерства юстиции и в центральном casier. В этих casiers сосредоточиваются бюллетени о всех осуждениях, хотя бы и заочных, состоявшихся в судах гражданских или военных, кроме полицейских судов (simple police), или и окружных судов, в случае присуждения подсудимого к денежному взысканию*(2508). Равным образом туда заносятся сведения о всех определениях судов о признании несостоятельным, о некоторых определениях о дисциплинарных взысканиях, копии с постановлений о реабилитации и т.п.*(2509)

Все эти casiers "Сведения о судимости (фр.).", во -первых, постоянны, так как французское право не знало до Закона 1891 г. никакого срока, после коего рецидив утрачивал влияние на наказуемость, а потому greffiers*"Секретари судов (фр.)." в известные сроки проверяют эти casiers по списку умерших, исключая бюллетени, ставшие излишними; во-вторых, casiers публичны, поэтому извлечения из них о судимости сообщаются не только подлежащим лицам судебного ведомства, но и общественным установлениям и даже частным лицам; в обоих последних случаях только не иначе как по уполномочию прокуратуры*(2510).

В1890 г. во Франции была образована особая комиссия для пересмотра правил регистрации судимости и для выработки нового о том закона. Комиссия представила проект в 1891 г., внесенный

всенат и рассматривавшийся там в 1898-1899 годах, но до сих пор не получивший силы. Ср. Mironesco; у него вAppendice напечатан и сам проект.

Эта система casiers judiciaires "Справок о судимости (фр.)." послужила прототипом подобных же установлений в других государствахАвстрии, Баварии, Италии, причем многими изнихпринято сообщать извлечения из casiers относительно иностранцев и в другие государства согласно конвенциям*(2511).

Внашем праве ст. 414 Устава уголовного судопроизводства предписывает следователю по каждому делу собирать сведения о том, не находился ли подсудимый прежде под судом, и если находился, то какой постановлен по его делу приговор, о чем и должно быть с точностью означаемо

впротоколе допроса. Если при производстве предварительного следствия не было собрано точных сведений о судимости, то суд должен озаботиться о собрании таковых во время предварительных к суду распоряжений (69/241, Амчанинова; 71/1384, Быкова; 72/7, Ибрагимова; 72/343, Алексеева, и

др.*(2512)).

Но Уставы 1864 г. не содержали никаких указаний, как и в каком порядке должны удостоверяться судебные места в прежней судимости обвиняемого. Только на основании Высочайше утвержденных 15 января 1870 г. Правил введена у нас с июля 1870 г. система справок о судимости, сходная в основных чертах с прежней французской. По этим Правилам, каждое общее судебное место, а равно и мировые установления, а по Высочайшему повелению 28 марта 1890 г. и земские начальники, и городские судьи, постановляя обвинительный приговор о подсудимом, коим он присуждаетсякнаказаниюненижетюремногозаключения,обязанысоставитьотносительнокаждого обвиненного особый листок в виде печатных бланков, в которых означается суд, постановивший приговор, а потом: 1) фамилия, имя и отчество; 2) возраст во время совершения преступления; 3) сословие; 4) место рождения; 5) место приписки; 6) рождение (законное, незаконное); 7) религия; 8) образование; 9) семейное положение; 10)занятие или ремесло; 11) особые приметы; 12) когда, где и с кем учинен проступок; 13 и 14) статья закона, по которой осужден, и наказание, к которому он приговорен; 15) в который раз приговорен по однородному или различным проступкам; 16) содержался ли под предварительным арестом; 17) когда приговор обращен к исполнению.

Эти листки одновременно с обращением приговора к исполнению отсылаются, с оставлением при деле точной копии, в департамент Министерства юстиции, где они сосредоточиваются в особом архиве справок о судимости, вошедшем с 1893 г. в состав статистического отделения Министерства юстиции. Архив распределяет все справки по алфавиту и ежемесячно печатает ведомость справок судимости в виде книги, в строго алфавитном порядке, а в конце года составляет и печатает общий годичный алфавит с указанием лишь фамилии, имени и отчества и кратких признаков лица. До 1876 г. алфавит этот ежегодно перепечатывался и дополнялся, так что заменял алфавитные указатели за все предшедшие годы; с 1876 г. алфавитные указатели более не перепечатывались, а издавались по

Система ГАРАНТ828/

1216

годам, а с 1882 г. стали издаваться ведомости справок судимости и алфавиты отдельно для мировых установлений и для общих судебных мест.

С 1891 г. ведомость состояла из двух частей, причем в первой, в 12 ежемесячных выпусках, печатались сведения о приговоренных к таким наказаниям, которые влекут за собой двух- и трехлетнюю давность повторения, а вторая часть, выпускавшаяся раз в год, содержала списки приговоренных к наказаниям, влекущим за собою давность рецидива в 5 лет и более. К первой части ведомости ежегодно прилагался сводный за три года алфавитный указатель лиц, для коих в год издания алфавита еще не истек давностный срок повторения. С 1-й книги за 1902 год все сведения о судимости без какого бы то ни было разделения на части печатаются в 12 книгах ведомости (ежемесячно) с приложением к ним в конце года одного алфавитного указателя.

Затем эти ведомости рассылаются во все судебные установления, в частности всем мировым судьям (а ныне и городским судьям, и земским начальникам) и судебным следователям, которые обязаны (циркулярный указ Сената 18 апреля 1873 г. по мировым установлениям и 23 февраля 1877 г. по общим судебным местам) отыскивать относительно судимости каждого обвиняемого справку по всем вышедшим до того ведомостям судимости и об оказавшемся отмечать в протоколе*(2513).

До Закона 3 февраля 1892 г. справки о судимости у нас, как и во Франции, были постоянны, так как не подлежали уничтожению; причем принятый у нас способ печатания и рассылки ведомостей устранял даже возможность исключения лиц, уже умерших. Но теперь, с введением давностного срока рецидива, очевидно, справки могут становиться излишними по истечении сроков, а потому и ведомости могут быть уничтожаемы; но когда? Особые затруднения представят в этом отношении справки общих судебных мест.Так как в одних и тех же ведомостях помещаются указания относительно лиц, приговоренных как к исправительным, так и к уголовным наказаниям, то очевидно, что срок уничтожения не может быть менее высшего давностного срока, т.е. 10 лет, а так как, с другой стороны, срок давности рецидива считается с момента отбытия наказания, то, собственно говоря, справки о судимости могут стать излишними только после истечения высшего давностного срока плюс наивысший срок наказания, назначенного кому-либо из лиц, упомянутых в данной книжке.

Справки о судимости, по нашему законодательству, недоступны для публики; ими могут пользоваться только судебные органы, хотя нельзя не сказать, что благодаря принятой у нас рассылке этих ведомостей по всем судебным учреждениям, в сущности, оглашение содержащихся в них сведений представляется даже более легким, чем во Франции.

Так как повторение, по самому своему существу, влияет не на виновность, а лишь на наказуемость, то удостоверение на суде в прежней судимости виновного принадлежит коронным судьям. Хотя Правительствующий Сенат в целом ряде своих решений (68/194, Федорова; 75/61, Шинкаренки, и др.) и указал, что, по требованию прокурора, при рассмотрении дел с участием присяжных справки о судимости могут быть оглашены во время судебного следствия, но с тем, однако, условием, чтобы вслед за их прочтением или же в заключительном слове председательствовавший разъяснил присяжным их значение, т.е. указал бы, что эти справки сами по себе не могут служить доказательствами данного преступного деяния (реш. 1870 г. N1473, Гартвиг).

Но какое же значение имеет такая справка для самого коронного суда? Вопрос этот представляется во многих отношениях весьма интересным в процессе*(2514).

Прежде всего, можно ли считать справки о судимости единственным источником, из коего суд уголовный может черпать сведения о судимости? Несомненно, что нет. Во-первых, в справки о судимости включаются только приговоры о присуждении к тюрьме, а между тем повторение может быть обстоятельством, усиливающим ответственность и при проступках, за которые назначены арест или денежные взыскания*(2515); во-вторых, и по тем деяниям, по которым ведутся справки о судимости, закон нигде не признает эти справки единственным удостоверительным средством, а потому суд может признать наличность повторения и по другим данным. Сенат указывал только, что суд должен войти в обсуждение вопроса о прежней судимости, не стесняясь выводами обвинительного акта (68/99, Земскова), и притом основываться не на слухах и заявлениях, хотя бы и самого подсудимого, а на положительных удостоверениях, как, например, на копиях с приговоров мировых судей или общих судов.

Система ГАРАНТ829/

1216

Более трудным представляется второй вопрос: служат ли справки о судимости безусловным доказательством повторения, или же их достоверность может быть опровергаема на суде?

В этом отношении нужно различать два случая: возражения против правильности приговора, удостоверяемого справкой, и возражения против достоверности справки.

Что касается первого вопроса, то он разрешается по тому основному принципу, что res judicata pro veritate habetur "Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).", а потому новый суд ни в каком случае не может войти в рассмотрение правильности прежнего решения: оно для него "истина",какиебысомнениянивозбуждалоэторешение.Дляисправлениясудебныхошибокзаконом указан один путь - возобновление дела: судебное решение имеет силу закона по тому делу, по коему оно состоялось, а потому эта его сила прикрывает все материальные и формальные его недостатки.

Но, как установила практика нашего Сената, это положение является непререкаемым при одном условии: чтобы решение исходило от учреждения, на то уполномоченного. Приговор, постановленный по неподсудному делу, не может войти в законную силу, а потому если такой приговордажебыл исполнен,то,как первоначальнопризнавал Сенат (реш.1869 г.N 639,Кокошкина; 1872г. N 30, Федорова, и др.), такое исполнение не может служить препятствием к преданию обвиняемого вновь суду по тому же делу, причем если подсудимый обвиняется сверх того в новом преступлении, то он должен судиться по правилам о совокупности, а отбытое им наказание должно быть принято в расчет при новом определении ответственности; если же виновному было уже назначено такое наказание, которое следовало за все его проступки, то это наказание не может быть увеличено и подсудимый должен быть освобожден от всякого нового наказания (67/397, Кирианова; 73/587,Каплунова,идр.).ВпоследствииСенатнесколькоотступилотэтогоположенияпоотношению к тем делам, по коим приговор был исполнен. Как скоро дело по тем обстоятельствам, которые установлены во время его разбирательства, было правильно принято судом к рассмотрению, когда, например, подсудимый скрыл свое звание, принял вымышленное имя и тем скрыл прежнюю судимость и т.д., то в этих случаях Сенат (реш. 1882 г. N 52, по Общему собранию) не признавал необходимости в пересмотре дела, а допускал только, буде cиe было нужно, исправление прежнего приговора относительно звания подсудимого и последствий наказания. Исправление должно быть произведено судом, постановившим приговор, предполагая, конечно, что он уполномочен на назначение таковых последствий.

Выходя из указанного начала недействительности приговора, постановленного с нарушением подсудности, Сенат неоднократно признавал, что и справка о судимости теряет силу, как скоро новый суд усмотрит, что подсудимый, хотя и отбыл наказаниe, но назначенное неподлежащим судом (реш. 1875 г. N 541, 1884 г. N 14, по Общему собранию). Таким образом, все преступления, за которые наказания понесены виновным по неподлежащим приговорам, должны вычеркиваться из общего счета повторных преступлений, и притом безотносительно к тому, подлежит ли вместе с тем пересмотру прежнее решение или не подлежит; принял ли прежний суд дело к своему рассмотрению явно неправильно, или же обстоятельства, изменившие подсудность, были от него скрыты, даже, может быть, по вине самого подсудимого.

Но мне кажется, что такое безусловное проведение этой доктрины по отношению к установлению рецидива возбуждает весьма большие сомнения в ее правильности и представляется вредным для общественной безопасности. Сторонники этого воззрения говорят, что общество всегда гарантировано в подобных случаях возможностью нового пересмотра прежнего приговора и что приговор, постановленный без соблюдения установленных форм, не может отягощать участи подсудимого. Но оба аргумента не вполне убедительны. Пересмотр дела, не говоря уже о тех тягостных последствиях, которые он повлечет для подсудимого, далеко не всегда возможен ввиду истечения давности, ввиду даже того, что возбуждение дела не зависит от суда, применяющего закон о рецидиве, и, наконец, даже ввиду указанной выше новой практики Сената и т.д. Что же касается указания на недостаточность гарантий для подсудимого, то оно в действительности неверно: не можем же мы сказать, что суд гражданский, решивший неподсудное ему дело о военнослужащем, предоставляет, например, менее гарантий подсудимому, чем суд военный?

Система ГАРАНТ830/

1216

Поэтому мне казалось бы правильным различать в данном отношении два случая: постановление решения по неподсудному делу, но без превышения степени власти, и постановление решения, сопровождавшееся таковым превышением.

Если суд уполномочен для разбора дел того рода, по коим состоялся его приговор, и даже уполномочен к применению наказаний, назначаемых за подобные деяния, но не компетентен лишь к осуждению данного лица по его званию, как, например, при осуждении гражданским судом лица, состоящего на действительной службе, то такой приговор, буде уже он исполнен, не подлежит отмене

иновому пересмотру и служит полным основанием для применения закона о повторении. Таковы именно случаи, рассматривавшиеся Общим собранием Сената в его определении 1882 г., N 52, и Уголовным кассационным департаментом Сената в решении 1891 г. по делу Павлова, он же Полотский.

Если же суд вовсе не уполномочен к рассмотрению дел этого рода, то постановленный им приговор подлежит отмене, дело должно быть рассмотрено вновь, и, конечно, такой приговор не может служить основанием для признания последующего деяния повторением. Таково, например, осуждение мировым судьей кого-либо за неосторожное убийство, умышленное увечье, поджог.

Но как поступать в том случае, если суд, постановивший приговор, уполномочен вообще на рассмотрение дел этого рода, но не уполномочен на рассмотрение данного вида? Эти случаи всего чаще встречаются в практике и заслуживают особого внимания.

Подсудимый был дважды осужден мировыми судьями и наказан, например за воровство свыше 500 руб. или за кражу со взломом из обитаемого дома, а затем совершает простую кражу; или, положим, коллежский регистратор был дважды осужден за воровство мировыми судьями под ложно принятым им званием крестьянина, а затем совершает третью кражу под действительным званием - какому наказанию подлежит в этих случаях третья кража и какому суду она подсудна? По теории Сената(реш.1884г.N11,поОбщемусобранию)обапервыхприговоранедействительны,ивиновный может быть наказан только за первую простую кражу, и притом в первых двух случаях мировыми установлениями. Но можно ли оправдать такое снисхождение? Виновный и без того понес дважды наказание менее установленногозаконом, и, может быть, именноблагодаря его личным ухищрениям,

иэтоже обстоятельствослужит основаниемновогодля негоснисхождения! Я думаю, чтовподобных случаях нельзя признать наличности повторного учинения виновным квалифицированного деяния, так как он за таковое не судился, но нельзя не признать в его деянии повторного учинения кражи вообще; поэтому во всех вышеприведенных примерах, по моему мнению, подсудимый несомненно должен подлежать ответственности за третью кражу.

Другого рода возражения могут быть делаемы против достоверности самой справки, и притом или на основании несоответствия указания ведомости с действительной справкой суда, доставленной в архив справок о судимости, или несоответствия справки, доставленной судом, с подлинным приговором. В этих случаях суд, очевидно, должен проверить справку подлинными производствами, так как справка не имеет значения предустановленного доказательства*(2516).

Но такая неверность может лежать глубже - в условиях постановления прежнего приговора. Дело было рассмотрено судом вполне компетентным, было осуждено и отбыло наказание то лицо, которое по этому приговору признано учинившим преступное деяние; но это лицо судилось не под своим настоящим именем, а потому и справка о судимости составлена не на имя действительно судившегося, а на другое лицо, вымышленное или действительное.

Понятно, что при таких условиях прежняя судимость не утрачивает своего влияния на повторение, но сама справка подлежит исправлению, и притом как в интересах публичных, по требованию прокурорской власти, так и в интересах частных, по ходатайству того лица, под именем коего осужден преступник. Такое исправление, конечно, всего чаще может иметь место в случае учинения лицом, осужденным под чужим именем, нового преступного деяния, но оно вполне возможно и без этого условия.

Сампорядок исправления,поразъяснению нашегоСената,может быть двоякий: если имя,под коим был осужден виновный, было вымышлено, то ошибка в имени может быть исправлена судом, постановившимприговор,впорядке,указанномст.955Уставауголовногосудопроизводства(71/1824, Андреяновой; 72/648, Царева; 72/880, Фролова)*(2517); а если осужденным было присвоено имя

Система ГАРАНТ831/

1216

действительно существующего лица, то путем отмены прежнего приговора и возобновления производства (72/1234, Иванова; 72/1620, Козицына); хотя нельзя не прибавить, что такая двойственность не находит достаточных оправданий. Если в интересах публичных устранение ложной справки может быть сделано без нового рассмотрения дела, то нет основания требовать такого пересмотра и в интересах частных. Лицо, под именем коего состоялось осуждение, может желать, чтобы справка о судимости была признана к нему не относящейся, но для него совершенно безразлично, под каким именем будет числиться в справках осужденный, так как возможно, что настоящее имя преступника останется неизвестным и в момент вторичного рассмотрения дела для исправления справки о судимости*(2518).

Но именно случаи этого рода, к сожалению, нередко встречающиеся на практике, указывают, насколько важно при применении правил о повторении установление тождества лица, осужденного прежде, и вновь совершившего преступное деяние.

Старый способ клеймения преступников удовлетворял этому требованию; клеймо удостоверяло, что именно это лицо, вновь судимое, было суждено и наказано ранее. Но справки о судимости оказались непригодными для такого удостоверения: они свидетельствовали только, что лицом, осужденным под таким-то именем, было совершено такое-то преступление, но из них затем нельзябыло, конечно,узнать, былоливновьсудимое лицоименнотем, о комговорила справка. Такое удостоверение могло быть достигнуто общим порядком, т.е. сознанием подсудимого, допросом свидетелей;ноиэтисредстваоказывалисьнедостаточными,когдаподсудимыйбылчеловекбродячий или когда он, назвавшись чужим именем, упорно отрицал свою прежнюю судимость.

Поэтому и здесь пришлось прибегнуть к искусственным вспомогательным средствам. Таким средством явилась прежде всего фотография, которая за последние годы и вошла в практику большинства европейских государств. Справка о судимости свидетельствовала, за что преступник был осужден ранее, а приложенная к ней фотография давала возможность удостовериться в тождестве осужденного и вновь судимого лица.

Но фотографический способ удостоверения представлял значительные неудобства. С одной стороны, сходство даже хорошо сделанных фотографических изображений основывается преимущественно на общем впечатлении лица, а это общее впечатление не только меняется с годами, но представляется весьма нередко совершенно различным на двух портретах, снятых через короткий промежуток времени, завися от настроения лица, его костюма, прически, освещения и т.д. А по отношению к преступникам особенно опытным это затруднение увеличивается еще тем, что они, со своей стороны, употребляют все меры, чтобы усилить это различие*(2519). С другой стороны, при системе простого фотографирования преступников представлялось существенное затруднение вклассификации фотографий, в распределении их по группам, без чего при значительном числе фотографий представляется крайне затруднительным разыскание надлежащей справки*(2520).

Поэтому доктором Бертильоном был предложен иной способ установления тождества судившихся лиц путем антропометрических измерений*(2521), дебатировавшийся впервые на Римском пенитенциарном конгрессе, принятый во Франции, а затем в Бельгии, Англии, Америке, Швеции, Норвегии, Пруссии, а с 1890 г. вводимый и в России*(2522), причем этот способ не исключает фотографирования преступников, но облегчает пользование фотографией*(2523).

Вся эта система построена на том положении, что известные органические признаки, отличающие отдельных субъектов, не изменяются у взрослых; таковы рост, обхват рук, длина и ширина головы, длина среднего пальца и мизинца на левой руке, цвет зрачка, волос, бороды, форма и размер ног и т.д.; поэтому удостоверение в тождестве этих признаков дает право заключить о тождестве вновь судимого субъекта с тем, относительно коего существуют уже справки судимости. Этот способ определения тождества представляется тем более удобным, что такие измерения при помощи сравнительно простых приборов могут быть производимы в каждой тюрьме, с весьма большой точностью; кроме того, разнообразие признаков дает возможность классификации достаточно дробимой, чтобы не затруднять на практике приискание справки о данном субъекте.

271. Рассмотрев общие причины, влияющие по нашему праву на увеличение или уменьшение ответственности, я должен сказать несколько слов о возможном стечении в одном деянии нескольких обстоятельств той или другой группы, или даже совместно и той и другой. Затруднения,

Система ГАРАНТ832/

1216

возбуждавшиеся случаями этого рода, в особенности ввиду обязательного влияния на изменение наказуемости некоторых условий, еще в 1849 г. по рассматривавшемуся в Государственном Совете делу Сивцевых, вызвали подробное разъяснение составителя Уложения графа Блудова, целиком внесенное в мнение Государственного Совета по сему делу. Но это мнение страдало отсутствием каких-либо твердых, продуманных юридических оснований, а ныне, после изменений, внесенных в этот отдел Уложения, совершенно утратило значение. Между тем, в особенности с практической стороны, порядок применения судом этих условий имеет весьма большое значение.

Очевидно, что и в этом отношении суд должен отделять особые и общие обстоятельства, и прежде всего установить меру ответственности ввиду: особых обстоятельств, выделяющих данное деяние в специальный вид (взлом, вооружение - при краже; назначение здания, его обитаемость, время совершения - при поджоге и т.п.); особых отношений к жертве, определяющих особое возвышение наказания (условия, указанные, например, в ст.451 при убийстве, отношение детей к родителямит.п.);чистоличныхусловий,такжеособоувеличивающихответственность(специальное повторение при различных преступных деяниях, известное звание или должность виновного и т.д.). В том случае, если в данном деянии будет несколько таких условий, суд, как я указывал, назначает наказание по высшему из этих условий, буде в законе нет относительно сего никаких особых указаний.

Затем, суд должен перейти к установлению влияния общих обстоятельств приблизительно в таком порядке: сначала определить влияние обстоятельств, относящихся к деянию, а потом - к личности виновного; вкаждом же из сих родов - первоначально принимая в расчет те обстоятельства, относительно влияния коих содержатся в Общей части какие-либо особые указания, как, например, покушение, род участия, а затем уже те, которые изменяют ответственность всецело по усмотрению суда. Обстоятельства, влияющие на замену наказания, во всяком случае должны быть приняты в расчет последними; правила же о совокупности могут быть применяемы только по окончательном установлении ответственности за каждое отдельное преступление.

Если суд усмотрит в деянии несколько общих обстоятельств, усиливающих или уменьшающих меру ответственности по усмотрению суда, или несколько и тех и других, то он, при наличности одних отягчающих обстоятельств или при перевесе их над уменьшающими, должен приближаться к высшему пределу наказания, а при обратном отношении - к низшему; при равенстве же таковых должен определить среднее наказание (буде в законе назначено несколько наказаний), и притом в средней мере.

Воинский устав о наказаниях счел необходимым особо указать в 3-й части ст.89, что в случае стечения обстоятельств, из которых одни усиливают, а другие уменьшают наказание, определение строгости оного в пределах, законом положенных, предоставляется усмотрению суда. Равным образом в той же статье оговорено, что в случае стечения особых обстоятельств, из коих каждое влечет усиление наказания на одну или несколько степеней, суд не может возвысить наказание на сумму степеней, а назначает тягчайшее*(2524).

272. Во всех тех случаях, где суду приходится изменять назначенное в законе наказание не только в мере, но и в степени или даже в роде, он должен руководствоваться принятой в законе лестницей наказаний. По Уложению о наказаниях 1845 г. эта лестница представлялась сложной, а иногда весьма трудной для передвижения по ней, поэтому закон в ст.150 давал особые подробные правила для такого передвижения, измененные и пополненные Узаконениями 2 февраля 1892 г. и в особенности 12 июня 1900 г.

До Закона 1900 г. в случае уменьшения наказания суд переходил от степени к степени и от рода к роду в порядке, указанном в ст.17 и 30, со следующими лишь изъятиями:

1)От ссылки на житье в отдаленные губернии и соответствующего ей для лиц непривилегированных заключения в тюрьме суд переходил не к крепости, а прямо к тюрьме без лишения прав (30, V).

2)От заключения в крепости суд также переходил не к бывшему смирительному дому (30, IV), а также прямо к простой тюрьме (30, V).

3)От бывшего смирительного дома (30, IV) суд прямо переходил не к 1-й, а ко 2-й степ.статьи

38.

Система ГАРАНТ833/

1216

4)При переходе к простой тюрьме, указанном выше в пп.1 и 2, суд, как говорил закон, должен "наблюдать, что если срок содержания в крепости или в тюрьме с лишением особенных прав по закону менее продолжителен, чем определенное соответствующей степенью время содержания в тюрьме без лишения прав, то заключение в сей последней назначается на тот же менее продолжительный срок".

С изданием Закона 10 июня 1900 года об отмене ссылки на житье и ограничении применения ссылки на поселение только что изложенные постановления были частью изменены, а частью дополнены, сделав еще более затруднительным для судебных мест применение правил о переходе.

Так, от ссылки в каторжные работы допущен переход к арестантским отделениям согласно п.2 Временных правил, т.е. на срок от 5 до 6 лет, а при дальнейшем понижении от 4 до 8 лет; но вместес тем сохранен, во-первых, переход к ссылке на поселение в Сибирь за преступления религиозные и политические в случаях, точно в законе перечисленных, и во-вторых, в трех случаях, а именно: по обвинению в составлении шаек (ст.924 ч. I), квалифицированном поджоге необитаемого строения (ст.1609 ч. 2 и 3) и разбое, статьей 1631 предусмотренном; от каторжных работ не допускался переход ни к какому другому наказанию, в случае если этот переход обусловливался признанием наличности смягчающих вину обстоятельств, так что этим были отменены правила, установленные ст.774 и 828 Устава уголовного судопроизводства; в других же случаях, например при покушении, и при этих преступлениях суд переходил от каторги к арестантским ротам.

При тех же преступлениях, за которые была сохранена ссылка на поселение, при уменьшении наказания также была установлена троякая система: а)по общему правилу суд мог переходить к отдаче в арестантские отделения, притом на сроки, установленные 1-й степ.ст.31 Уложения; б) в

других указанных законом случаях (ст.274 ч. 1; 1004 ч. 1; 1021, 1022 ч.2; 1026 ч. 1; 1504 ч. 1 и 1509 ч. 1) допускался переход к крепости, в постепенности, ст.34 Уложения установленной, и, наконец, в) в- третьих (ст.196 ч. 1 и 2; 197, 201 ч. 2; 202, 203 ч. 1; 204 и 325 ч. 2), от ссылки не допускался переход ни к какому другому наказанию.

Система действующего Уложения в этом отношении представляется несравненно более простой. Таким образом, в тех случаях, когда суду при смягчении наказания приходится переходить

кследующему роду наказания, он по ст.53 переходит: от смертной казни к каторге без срока или на срок от 10 до 15 лет; от бессрочной каторги к срочной; от срочной каторги к исправительному дому; от поселения к заключению в крепости на срок не ниже 1 года; от исправительного дома к тюрьме и от тюрьмы к аресту. Таким образом, не допускается переход к другому роду наказания от заключения в крепости и от ареста.

При возвышении наказания по Уложению 1845 г. суд переходил от степени к степени и от рода

кроду, но сравнительно со значительным ограничением, в особенности после Закона 3 февраля 1892

г.

По последней редакции ч. 2 ст.150 суд мог переходить только от ареста к тюрьме (ст.30, V), от ссылки на житье в отдаленные губернии к ссылке на житье в Сибирь; от тюрьмы, заменившей рабочий дом, к заключению в арестантские отделения и от ссылки на поселение к каторжным работам.

Следовательно, переход воспрещался:

1)от денежной пени или выговора к аресту;

2)от заключения в тюрьме, указанного в пп.IV и Vст.30 и от заключения в крепости - к какимлибо высшим наказаниям;

3)от наказаний, указанных в ст.31 Уложения, к наказаниям уголовным;

4)от каторжной работы без срока к смертной казни.

Во всех этих случаях суд, вместо перехода к высшему роду наказания, увеличивал продолжительность заключения, или воспрещения отлучки (при ссылке по ст.31 и 33 Уложения), или пребываниявотрядеиспытуемых(прибессрочнойкаторге),прибавляяодин,дваилитригода,смотря по тому, на сколько степеней следовало бы возвысить наказание против высшей оного меры.

Но в тех случаях, где преступления были совершены против восходящих родственников, а именновслучаях, указанныхвст.1492,1539, 1544и 1547,предшествующиеограничениятеряли силу и суд мог переходить и к высшему роду наказания.

Система ГАРАНТ834/

1216

Затем, хотя в Законе 10 июня 1900 г. никаких указаний на изменение этой части ст.150 Уложения и не содержалось, но они вытекали из самого факта отмены ссылки на житье, и в особенности замены ссылки на поселение отдачей в арестантские отделения, так как в силу этого создалась по букве закона не существовавшая прежде возможность перехода от арестантских отделений к каторжным работам.

Действующее Уложение не содержит никаких особых правил относительно порядка перехода от одного рода к другому при возвышении наказания, так как оно не знает случаев этого рода.

Воинский устав о наказаниях содержит две отдельные статьи, 83 и 84, о переходе от одного наказания к другому; но они относятся только к проступкам по воинской службе, в случае же назначения военным судом наказания за общие проступки он руководствуется ст.150*(2525). При понижении наказаний по ст.83 суд переходит от степени к степени и от рода к роду в том порядке, в каком расположены эти наказания в ст.5 и 6 Устава, без всяких ограничений или исключений; а при возвышении наказания, хотя суд и руководствуется тем же основным правилом, но не может переходить от каторги к смертной казни, от крепости к ссылке на житье и от исправительных наказаний к уголовным. В этих случаях суд увеличивает на несколько месяцев, на год или на два, смотря по количеству степеней, на которые следовало возвысить наказание, продолжительность срока, определенного для высшей степени назначаемого рода наказания.

III.Изменение наказания, назначенного судом

273.Согласно существу судебного приговора, определенное судом наказание с того времени, как сам приговор стал res judicata, никакому изменению не подлежит. Исполнители обязаны, говорит ст.955 Устава уголовного судопроизводства, следовать в точности судебному приговору и исполнять согласные с оным требования прокурора, через которого восходят на разрешение суда и все затруднения или сомнения, возникшие при исполнении приговора.

Но тем не менее, ввиду разнообразных жизненных интересов, от этого общего положения о непоколебимости определенного судом наказания делаются отступления, причем вопрос о необходимости таких отступлений возникает или при исполнении наказания, или же и при самом постановлении приговора; в последнем случае порядок изменения назначенного наказания может быть указан самим же судом в приговоре.

Большинство обстоятельств, определяющих такое изменение наказания, было рассмотрено мною ранее, при изложении условий, определяющих понятия преступления и наказания, поэтому в настоящем отделе я ограничусь только систематическим их обзором.

Первым из таких случаев является замена определенного судом наказания.

Заменанаказания,котороедолжнобытьназначеновиновномузаданноеучиненноеимдеяние, может зависеть от двух условий: 1) от физической невозможности применения нормального наказания и 2) от невозможности юридической.

Физическая невозможность существует во всех случаях, когда выполнить над виновным определенное наказание нельзя материально: нельзя подвергнуть осужденного заключению в несуществующем вообще или в данной местности месте заключения, взыскать с неимущего денежную пеню, лишить прав уже лишенного таковых. В подобных случаях, как мы видели, такие неисполнимые наказания, буде они дополнительные, отпадают, буде они главные - заменяются другими. Таковы случаи замены при несостоятельности виновного денежной пени - арестом, замены конфискации при ненахождении подлежащих конфискации предметов - денежной пеней; сюда же, наконец, можно причислить замену одного рода наказания другим в установленной законом пропорции при сложении наказаний и т.д.

Юридическая невозможность представляется в тех случаях, когда выполнение определенного судом наказания над виновным было бы несправедливым или нецелесообразным. Случаи этого рода еще более разнообразны. Такова замена наказания по возрасту: для малолетних, а по отношению к некоторым наказаниям и для несовершеннолетних, для престарелых, достигших 70 лет, - замена смертной казни и каторги поселением; по званию и состоянию виновного: замена для иностранцев

Система ГАРАНТ835/

1216

ограничения права выбора места жительства высылкой*(2526). Сюда же относится замена низших исправительных наказаний для священнослужителей и монашествующих, замена наказаний для военнослужащих, замена наказаний для ссыльнокаторжных и поселенцев.

Замена наказания по основаниям юридическим должна быть указана судом при постановлении приговора по существу, и неисполнение этого является поводом кассации, а замена по основаниям фактическим может быть сделана и после вступления приговора в силу; в таком случае приговор подлежит в этом отношении исправлению в порядке ст.183 и 955 Устава уголовного судопроизводства (реш. 1871 г. N 1803, Иванова, и др.).

Замене во всяком случае может подлежать только то наказание, которое определено судом в данном случае, потому и вопрос о замене наказания может быть возбужден только тогда, когда суд окончательно установил меру ответственности, коей должен подлежать виновный.

Если определенное судом наказание является сложным, т.е. состоит из нескольких главных, или из главного и дополнительного, то замена одного из них сама по себе не влияет на изменение другого.

274. Другим обстоятельством, изменяющим приговор, является зачет в наказание тех материальных страданий, которые, в силу распоряжений судебной власти, уже понес преступник по поводу совершенного им преступного деяния.

Сюда относятся два случая: 1) зачет в наказание лишения свободы, предшествующего исполнению наказания, и 2) зачет в наказание понесенной за то же деяние судебной кары.

Предварительное заключение заподозренного в преступном деянии, являясь нередко необходимым условием дознания и предварительного следствия, тем не менее по существу своему составляет лишение свободы, весьма близко подходящее к карательным мерам этого рода; поэтому понятно,чтотакой арест неможетнебытьпринимаем вовниманиеприопределениимерынаказания, в особенности если он был продолжителен, а само преступление по судебному приговору оказалось маловажным.

Поэтому некоторыекодексы иприходяткнеобходимости зачетав наказаниепредварительного ареста. Так, ст.30 Бельгийского уложения ставит правило, что предварительное заключение, коему подвергся подсудимый по поводу того деяния, за которое он был осужден, засчитывается в срок назначенного наказания. Такое же положение содержит Германский кодекс (§ 60), но с той разницей, что зачет не обязателен для суда, как в Бельгии, а зависит от его усмотрения. Зачет может быть сделан вполне или частью, т.е. суд может по своему усмотрению, независимо от рода назначенного наказания, илизасчитать предварительный арест день в день, или в известной пропорции, так что суд может, например, постановив приговор, указать, что ввиду предварительного ареста назначаемое им наказание должно почитаться отбытым. Кодекс венгерский (§ 94) допускает зачет, но только под условием, чтобы арест был продолжителен, и притом не по вине подсудимого; то же говорит Голландское уложение (ст.27), прибавляя, что зачет допускается и в том случае, когда при одновременном возбуждении преследования за несколько деяний виновный был подвергнут аресту и не за то деяние, за которое он был приговорен по совокупности. Французское право до Закона 15 ноября 1892 г. не допускало никакого зачета, а теперь допускает его в широком объеме*(2527).

Свод законов (ст.142 изд. 1842 г.) постановлял, что долговременное нахождение под судом и содержание под стражей, по усмотрению суда, вменяется в наказание и приемлется основанием или к облегчению положенного законом наказания, или к замене оного вполне.

Но по Уложению 1845 г. подследственный арест был отнесен только к смягчающим обстоятельствам, в силу коих суд мог ходатайствовать перед верховной властью о чрезвычайном снисхождении к подсудимому, но и то при наличности двух условий: чтобы арест был весьма продолжителен и чтобы деяние, в коем подсудимый признан виновным, не влекло лишения всех прав состояния.

Таким образом, подследственный арест по такому преступлению, за которое обвиняемый был присужден к лишению всех прав состояния, как бы долго он ни продолжался и от чьей бы в ины ни зависела его продолжительность, не только не засчитывался в срок наказания, но даже не мог особенно смягчить участь осужденного, влияя только на изменение меры наказания.

Система ГАРАНТ836/

1216

ДействующееУложениеотносительно предварительного ареставозвратилось ксистемеСвода и дает суду (ст.54), постановляющему приговор, право засчитывать его вполне или частью в срок наказания,нотолькоеслиназначеннымнаказаниембудетисправительныйдом,крепость,тюрьмаили арест, т.е. не распространяя зачет на случаи присуждения к каторге.

При этом, как указывает объяснительная записка, суд не обязан, а лишь имеет право делать зачет, так как вполне возможно представить, что продолжительность следствия обусловливается виной самого подсудимого. При зачете суд не стеснен в объеме зач ета, т.е. он может засчитать предварительный арест вполне, день в день, или частью. Таким образом, если подсудимый, приговоренный к 3 месяцам тюрьмы, просидел столько же или и более в предварительном заключении, то суд может счесть наказание отбытым и распорядиться о немедленном освобождении его из-под стражи.

Но это правило относится только к подследственному аресту в тесном смысле, т.е. аресту во время следствия и суда. Время же, проведенное под стражей по вступлении приговора в законную силу лицами, приговоренными к какому бы то ни было наказанию срочным лишением свободы, всегда засчитывается в срок наказания; а по Закону 10 ноября 1887 г. подсудимому, который не обжаловал приговора,засчитывается в срок и время,проведенноепод стражей после провозглашения приговора (ст.968, то же указано и в ст.191 1).

Равным образом (ст.968 Устава уголовного судопроизводства, примеч.; ст.341 Устава о содержащихся под стражей, примеч. 1) засчитывается в срок наказания время, проведенное после вступления приговора в силу арестантами, присужденными к срочному лишению свободы, в пути и при пересылке их по назначению или по какому-либо иному случаю из одного места заключения в другое. В этом отношении ныне действующие постановления существенно отличаются от системы Уложения 1845 г., когда срок наказания исчислялся со дня действительного начала его отбытия.

По тексту ст.968 Устава уголовного судопроизводства время содержания в тюрьме или время пути засчитывается присужденному день в день, безотносительно к роду того наказания, к которому приговорен виновный. Ввиду этого вопрос о точном определении условий зачета представляется практически весьма важным.

Как постановляет закон, для зачета времени от постановления приговора до вступления его в силу необходимо, чтобы этот приговор или вовсе не был обжалован, или был обжалован, но не подсудимым, а противной стороной, т.е. или прокурорским надзором, или гражданским истцом, в апелляционном или кассационном порядке. В первом случае применение этого правила особых затруднений не представит; но во втором могут возбудиться серьезные недоразумения. Применяется ли это правило безусловно, безразлично к результатам обжалования, или же оно сохраняет силу только в том случае, если жалоба противной стороны осталась без последствий? По тексту закона, казалось бы, следовало принять последнее. Если приговор первой инстанции был отменен или изменен второй инстанцией, то затем будет приводиться в исполнение не первый приговор, а второй, а потому исчислять срок наказания со времени постановления первого не представляется достаточно оснований; тем более, конечно, должно бы было применяться это начало в том случае, когда первый приговор был отменен в порядке кассационном, а затем состоялся новый приговор по делу, коим могли быть совершенно иначе определены признаки учиненного виновным деяния и он мог быть приговорен даже к иному наказанию. Иной вывод мог бы быть сделан разве в том случае, когда была отменена такая часть приговора, которая не имеет никакого отношения к наказанию, об исчислении срока коего идет речь, когда, например, отменена часть приговора, относящаяся к удовлетворению гражданского иска или присуждающая какое-либо дополнительное взыскание. Но Правительствующий Сенат, в решении 1889 г. N 39, по делу Смотрицкого, принял иное толкование ст.968 и признал, что указанный в ней порядок исчисления начала срока наказания применяется ко всем тем случаям, когда приговор не был обжалован подсудимым, каковы бы ни были результаты обжалования*(2528). Сенат основывался исключительно на соображениях, изложенных в представлении министра юстиции Государственному Совету по поводу новой редакции ст.968, в которых было сказано, что не представлялось бы препятствий распространить правило о зачете времени после провозглашения приговора, не обжалованного подсудимым, и на те случаи, когда обвинитель принес жалобу, но такая осталась без последствий, или даже и на те, когда жалоба

Система ГАРАНТ837/

1216

обвинителя была уважена и апелляционный суд несколько увеличил назначенное судьей наказание, или когда Правительствующий Сенат передал дело на новое рассмотрение в другой суд, так как и при сих последних условиях присоединение к наказанию, назначенному судебным приговором, значительного времени содержания под предварительным арестом после объявления первоначального приговора, коим подсудимый остался доволен, представляется также вполне произвольным увеличением наказания*(2529), не находящимся ни в каком соотношении с виной самого подсудимого. Но нельзя не прибавить, что эти соображения не нашли никакого выражения в тексте закона.

Но приговор во всяком случае должен быть не обжалован подсудимым, поэтому, как скоро он принес апелляционную или кассационную жалобу, то уже этот пункт ст. 968 Устава уголовного судопроизводства (по прод. 1890 г.) не применяется, хотя бы затем жалоба по формальным основаниям была оставлена без рассмотрения.

Но как поступать в тех случаях, когда подсудимый, подав жалобу, взял ее обратно, и притом, конечно, прежде чем она была рассмотрена? По букве закона, казалось бы, первый пункт статьи 968 применяем быть не должен*(2530), но Правительствующий Сенат в решении 1894 г. N16, по делу Львовича, признал такое толкование ст.968, данное Варшавской судебной палатой, неправильным и с своей стороны указал, что отказ подсудимого от поданной жалобы лишает таковую всякого процессуальногозначения, устраняетрассмотрение дела высшей инстанцией,вызывает немедленное обращение приговора к исполнению, присваивает ему законную силу со дня его провозглашения и дает, следовательно, ему право на зачет в наказание всего времени, протекшего с момента такого провозглашения; то жеповторил Сенат и в решении 1898г. N 13,нос указанием на то,что такой отказ должен быть непременно своевременным, т.е. должен дойти до высшей инстанции прежде рассмотрения жалобы и постановления по оной определения или приговора.

Что касается зачета в наказание понесенной виновным кары за то же деяние, то таковой возможен по действующему праву в двух случаях:

1) когда отбытое наказание было назначено по приговору некомпетентного суда и этот приговор был затем отменен, а дело подвергнуто новому рассмотрению; 2) когда было отбыто наказание, подлежащее, ввиду правил о совокупности, поглощению другим, более тяжким наказанием.

В этих случаях зачет может быть допущен только при однородности наказаний; при разнородности же их отбытое наказание может являться лишь обстоятельством, уменьшающим вину.

275. Досрочное прекращение и послесрочное продолжение наказания. Неопределенные приговоры. Жизнь заставила признать несостоятельной попытку даже наиболее гениальных законодателей обратить в механизм судейскую деятельность, заставила предоставить суду более или менее значительный простор при выборе меры наказания в интересах более точной оценки преступного деяния. Только судья, рассмотрев всесторонне дело, оценив общественное значение посягательства, выразившиеся в нем преступные свойства личности преступника, может точно определить меру следующей ему кары. Но достижимо ли и для судьи выполнение этого требования? Воля, оживотворяющая деяние, так многообразна, мотивы, определяющие ее, нередко так сложны, что изучить их - дело не легкое. Перед глазами судьи проходит только небольшой отрывок из жизни виновного; как бы тщательно ни изучал он событие, как бы ни ст арался раскрыть обстоятельства, выведшие данное лицо из общего житейского круговорота и приведшие его в столкновение с требованием закона, все-таки весьма часто его суждения могут быть ошибочны, и причина этих ошибок лежит не только в несовершенстве наблюдательного аппарата сравнительно со сложностью наблюдаемого предмета, но и в кратковременности наблюдения. Немногие часы, проведенные следователем, а в особенности судьей, с преступником, легко могут вовлечь в ошибку и придать значение внешнему, кажущемуся, могут выдвинуть на первый план случайные дополнительные обстоятельства и оставить в тени существенные, а все это, естественно, может вызвать несоответствие назначенного наказания с общественным и индивидуальным значением преступного события. Неподсказывает ли нам жизненная правда, что в действительности весьмаи весьманередко служители правосудия отправляют свои обязанности с традиционной повязкой на глазах, что выбор меры наказания определяется шаблонной рутиной, а не тщательным изучением дела и человека.

Система ГАРАНТ838/

1216

Но к необходимости допустить в известных пределах изменение приговора, назначенного судом, мы придем и путем рассмотрения общих основ карательной деятельности. Если даже с точки зрения теорий воздаяния или справедливости можно защищать такую изменяемость в видах достижения внутреннего, а не формального соотношения между преступлением и наказанием, то возможность подобного изменения становится необходимостью с точки зрения теорий

состоянии застоя, а видоизменяется и нравственно, и физически, и нередко эти изменения могут оказаться не соответственными наблюдениям, предположениям и выводам судьи.

Должно ли оставлять в тюрьме осужденного, если есть достаточн ые гарантии в его исправлении, и наоборот, следует ли освобождать человека из тюрьмы при полном убеждении, что пройдет несколько дней и он снова появится тюремным обитателем, совершив по дороге какое-либо новое преступление?

Что же касается чисто процессуального возражения, что этим путем колеблется сила судейских приговоров, подрывается авторитет коренного положения - res judicata pro veritate habetur* Судебное решение должно приниматься за истину (лат.).", то, не говоря уже о чисто формальном значении этого возражения, оно представляется и не вполне верным. Непоколебимость судейского авторитета может быть вполне соблюдена тем, что это право изменения срока будет уже заключаться в самом приговоре. Приговор при введении этого института будет постановляться в относительной форме; таким образом, например, с предоставлением тюремной администрации права на досрочное освобождение арестанта по отбытии им 3/4 наказания осуждение кого-либо на 10 лет каторги будет означать осуждение на срок от 7 1/2 до 10 лет.

Все эти соображения привели доктрину*(2531) и законодателей к сознанию необходимости уничтожить безусловную непоколебимость определенной судом меры ответственности и допустить изменение ее при исполнении наказания.

Таким образом, появилось в тюремной практике и в законодательствах, как мы видели, освобождение арестанта до истечения срока в случае его хорошего поведения, и притом освобождение или безусловное, принятое, например, еще в нашем Уставе о ссыльных 1822 г., или условное, с правом возвратить освобожденного в место заключения для отбытия наказания полностью, как скоро его поведение на свободе оказалось неудовлетворительным. Такое условное освобождение даже сделалось составным элементом так называемой смешанной, или ирландской системы заключения.

Но если тюремной администрации предоставляется право сокращать сроки, то почему же не предоставить ей и право удлинять сроки заключения, как скоро она найдет, что освобождение арестанта грозит опасностью обществу и повлечет за собою учинение им новых преступных деяний? В законодательствах встречаются зачатки таких мероприятий; так, сюда можно в некотором отношении отнести описанный выше так называемый Korrektionelle Nachhaft германского права, причисляемый, впрочем, большинством немецких теоретиков к особому виду дополнительных наказаний лишением свободы. Некоторое указание на такое право администрации содержится в ст.326 Устава о содержащихся под стражей, допускающей продлениe срока заключения для находящихся в арестантских отделениях, хотя такое удлинение срока определяется не в силу неисправимости арестанта, а вследствие неоднократного учинения им дисциплинарных провинностей*(2532), но, однако, института послесрочного оставления арестантов, подобного досрочному освобождению, не знает ни одно современное европейское законодательство.

Во всяком случае при допустимости как досрочного освобождения, так и послесрочного оставления судейский приговор является относительно определенным: судья определяет точно срок пребывания в тюрьме, а законодатель указывает, на какую часть назначенного срока может быть укорочен или удлинен этот срок. Но в настоящее время высказывается требование о более радикальной реформе, о введении приговоров безусловно неопределенных.

Так, некоторые англо-американские пенитенциаристы (Мэконоки, Гилль, Карпентер) предлагали заменить существующую систему определения меры наказания лишением свободы системой определения ее числом хороших отметок или марок, которые осужденный должен

Система ГАРАНТ839/

1216

заслужить в тюрьме поведением и прилежанием. В Германии психиатр Крепелин высказал мнение, что суд должен на основании обстоятельств дела определить лишь, заслуживает ли подсудимый наказания, а затем установление продолжительности наказания должно быть делом его исполнителей. Подобные же мысли развивал Гарофало*(2534). Наконец, на Римском пенитенциарном конгрессе в защиту неопределенных приговоров выступил голландский криминалист Гамель, поддерживавший свое положение на съездах союза криминалистов в Христиании и Париже, но, однако, с тем видоизменением, что такое послесрочное оставление в заключении может быть делаемо на основании дополнительно постановляемых судебных приговоров.

Но теория произвольных приговоров встретила мало сочувствия среди серьезных представителей уголовного права и подает мало надежды на практическое осуществление. В Париже предложение Гамеля вызвало блестящий отпор со стороны проф. Левелье и в особенности маститого сенатора Беранже, доказывавшего всю несовместимость этих предложений с исторически выработанным понятием гражданской свободы. Даже сторонники так называемого позитивного направления, на Парижском конгрессе - Принс*(2535), Лист, Фойницкий, высказываясь за допустимость возможно широкого уменьшения сроков, за введение системы американскоэльмирской, за неопределенно смягчаемые приговоры для некоторых категорий преступников, например, для несовершеннолетних, умственно расстроенных, ненормальных и т.п. (для которых, например, Принс рекомендует не наказание, а отдачу в распоряжение правительства), безусловно, не допускали возможности неопределенного удлинения сроков. Также отрицательно отнесся к этому институту и Бельгийский конгресс, на котором в пользу неопределенных приговоров высказались американцы и Гамель, но и американцы заявили, что успехи этой системы еще неустойчивы и что против нее весьма сильно высказывается общественное мнение. На Брюссельском конгрессе против нее снова высказались и Беранже, и Принс, и отчасти Тьери, а затем и отделение, и общее собрание.

Я с своей стороны полагаю, что такая неопределенность по отношению к смягчению для всех преступников не может быть оправдываема, так как этим путем создается сильная власть тюремной администрации, опасная даже и там, где тюремное дело сравнительно благоустроено, и совершенно недопустимая при том положении тюрем, в каком они находятся, например, у нас; с другой стороны, при такой постановке наказания вовсе забывают его общественное назначение - успокоить общественную совесть назначением соответственной кары.

Взащиту неопределенных приговоров ссылаются на новейшие Узаконения о малолетних, в частности, и на наш Закон 20 мая 1892 г., перешедший и в действующее Уложение, в силу которого малолетние отдаются в исправительные приюты впредь до исправления, но при этом забывают, что здесь речь идет не о наказании как мере общественной охраны, а об отдаче в исправительновоспитательные учреждения, да и там всегда ставится условием предельный возраст, как у нас, например, - 21 год.

Остается блистательный пример американских тюрем, и в особенности Эльмиры, составляющей последнее слово тюрьмоведения, которой посвящен целый ряд брошюр, статеек, хотя, как замечает Гинтрагер*(2536), весьма немногие из лиц, ее превозносящих, были на месте и практическиознакомилисьсеедеятельностью,аограничиваютсялишьотчетамиипересказом чужих наблюдений.

В1876 г. в штате Нью-Йорк была открыта тюрьма Elmira, послужившая прототипом ряда подобных же учреждений в других штатах. Во главе управления был поставлен Brockway, человек с железной волей и решимостью служить тюремному делу. По его предположениям система досрочного освобождения, безусловного или условного, являлась только полумерой; взамен ее он предполагал ввести не толькосократимость, нои удлинение наказанияв зависимости отприлежания, трудолюбия, поведения или вообще от личной воли арестанта; первоначально предполагалось уничтожить всякие сроки, но при окончательном издании Закона 25 июня 1876 г. было сделано одно существенное ограничение: осужденные могут быть оставляемы в тюрьме не долее высшего предела наказания, назначенного за тот род преступления (от 2 1/2 до 20 лет), за которое приговорен виновный. В Эльмире освобождение может последовать не ранее 1 года по помещении; в нее могут быть помещаемы лишь осужденные в первый раз и в возрасте от 16 до 30 лет. В начале 1899 г. по

Система ГАРАНТ840/

1216

указанию Гинтрагера в тюрьме было 1510 арестантов, в том числе в возрасте от 16 до 20 лет - 56%,и от 20 до 25 лет - 34%, преимущественно из осужденных за преступления против собственности (92%). Содержатся заключенные с удобствами, присущими всем американским тюрьмам, с постоянной мясной пищей, с большими заботами об их физическом здоровье, в особенности в начале поступления, с занятиями гимнастикой, воинскими упражнениями (после Закона 1888 г., воспретившего продуктивную работу в тюрьмах ежедневно для всех арестантов) и т.п.; много обращено внимания на умственное развитие, причем для слабосильных или подвергавшихся значительному числу дисциплинарных взысканий образовано особое отделение (в 1898 г. 500 человек), в основе которого положено обучение рисованию и математике. Все заключенные разделяются на 4 класса, отличающиеся даже по одежде, содержанию, пище; понижение и повышение по классам зависит от прилежания, а главное, поведения заключенного; исправившиеся получают условное освобождение. По отчетам тюрьмы результаты блестящи, доходя в 1898 г.до 88% исправившихся. Но, как замечает Гинтрагер, данные эти произвольны ввиду отсутствия правильной регистрации рецидива, тем более что рецидивисты Эльмиры попадают не в нее, а в другие тюрьмы Нью-Йоркского штата. Гинтрагер указывает, однако, что при посещении им 4 апреля 1899 г. тюрьмы в Оборне он там на 1000 арестантов нашел 79 выпущенных изЭльмиры; кроме того, нельзя забывать, чтонеисправимыемогутбытьпереводимыизЭльмирывдругиегосударственныетюрьмы.Поотзыву Гинтрагера, весь ход тюремной жизни и успех тюрьмы зависят от ее директора, Brockway, и недаром его, как указывает Гинтрагер, по властному отношению к служебному персоналу и заключенным называют "царем"; сильная дисциплинарная власть принадлежит и низшему персоналу, и дисциплина в тюрьме такова, что арестанты, несмотря на все льготы Эльмиры, предпочитают ей государственныетюрьмы.Нужнотрепетать,пишетодинзаключенный,завсякийсвойнеобдуманный шаг, ибо он может стоить года заключения. Если бы не было ежегодных амнистий дисциплинарных взысканий, то не многие, замечает Гинтрагер, получили бы условное освобождение, а досиживали бы свои предельные сроки*(2537).

276. Восстановление в правах*(2538). Но если может быть изменяема и сокращаема часть приговора, относящаяся к применению главного наказания ввиду хорошего поведения наказанного, то еще более оснований представляется для сокращения длящихся последствий наказания или дополнительных взысканий - в виде полицейского надзора и поражения прав. Соответственно этомубольшинство европейских законодательств вводит особый институт восстановления в правах - реабилитацию, уничтожающую или изменяющую последствия, которые оставляет наказание в юридической правоспособности лица. Реабилитация как бы стирает само осуждение и в силу того близко подходит к помилованию лиц, отбывающих наказание, в особенности к амнистии*(2539).

Источник этого института лежит в римском праве, которое знало restitutio in integrum* Восстановление в прежних правах (лат.).". Restitutio уничтожало*(2540) все последствия преступления и державной волей народа возвращало осужденному его достоинство, звание и права, или, как выражалось это в самой формуле восстановления: honoribus et ordine tuo et omnibus caeteris to rеstituo* Полное восстановление (лат.).". Путем римского и канонического права "восстановление" перешло в законодательства новых народов, укоренившись в особенности во Франции. Учредительное собраниe, уничтожившее право помилования, не только удержало реабилитацию, но впервые ввело ее Кодексом 1791 г., как нормальное учреждение, в уголовное законодательство, облекши в весьма торжественные формы. Представители страны являлись в суд и торжественно объявляли: такой-то искупил свое преступление, отбыл назначенное за него наказание, теперь поведение его безупречно, мы от имени страны просим, чтобы пятно его преступления было с него снято. Это было, как говорил докладчик закона, гражданское крещение (baptкme civique) преступника. Но, как замечает Гарро, эта публичность, снова воскрешавшая в обществе память о преступлении, была невыгодна для преступника. Затем этот институт вошел в Устав уголовного судопроизводства и был существенно изменен Законами 1832 г., 1852 г. и в особенности 14 августа 1885 г., который окончательно отделил его, как acte de justice, от помилования, как acte de clйmеnce* Восстановление в его достоинствах, правах и во всем остальном (лат.)."*(2541).

По действующему французскому законодательству реабилитация даруется всякому присужденному к наказаниям, определяемым за преступления и проступки, при соблюдении

Система ГАРАНТ841/

1216

следующих условий: 1) он должен отбыть свое наказание или получить помилование; 2) он должен доказать свое безупречное поведение после отбытия наказания в течение 5 лет - для отбывших уголовное наказание и 3 лет - для отбывших наказание, назначаемое за проступки (для рецидивистов сроки удваиваются); 3) он должен прожить такие же сроки в одном и том же уезде (arrondissement) и

втом числе два последних года в одной и той же волости (commune*(2542));4)ондолженпредставить доказательства уплаты пени, вознаграждения вреда и судебных издержек (последнее, впрочем, по новой редакции ст.623Устава уголовного судопроизводства не обязательно) или отбытияим, вслучае несостоятельности, личного задержания. До Закона 1885 г. суд только давал свое заключение о ходатайстве осужденного, а само восстановление в правах зависело от главы исполнительной власти; ныне же оно предоставлено суду. Ходатайство о реабилитации подается прокуратуре, которая собирает по этому поводу все необходимые сведения от мэров и мировых судей, а затем представляет ходатайство и все данные обвинительной камере Судебной палаты (cour d'appel), которая и разрешает это ходатайство в присутствии осужденного, но при закрытых дверях. В случае удовлетворительного решения восстановление в правах уничтожает само осуждение, а потому копия с постановления обвинительной камеры сообщается как суду, постановившему погашенный приговор для отметки на приговоре, так и в места, где находились справки о его судимости, также для означения в справках о восстановлении в правах (о восстановленном в правах справки прежней судимости могут выдаваться только по требованию прокуратуры*(2543)). После восстановления в правах к осужденному не применяются правила о рецидиве, его супруг не может более ходатайствовать о разлучении от стола и ложа или о разводе, ему восстановляются права родительской власти и т.п.*(2544)

Наше право не знало особого института восстановления в правах, так что таковое было возможнотольковпорядкемонаршегомилосердия,итолькопоЗакону2июня1897г.восстановление

вправах было введено для несовершеннолетних, подлежавших заключению в тюрьму с поражением

вправах по ст.139 1 Уложения о наказаниях. По истечении пяти лет после освобождения их из тюремного заключения эти права могли быть им возвращены в установленном для сего порядке по определению суда, постановившего о них приговор, если суд признает, что они того заслуживают по своему хорошему поведению. Редакционная комиссия по составлению проекта нового Уложения, находя, что было бы несправедливо не предоставлять преступнику, вполне раскаявшемуся и загладившему свою вину хорошим поведением, возможности уменьшить срок разного рода ограничений, являющихся последствием наказания и отделяющихпреступника от других сограждан, и полагая, что случаи этого рода едва ли могут иметь столь важное значение, чтобы каждый раз восходить на непосредственное усмотрение власти верховной, признала возможным предоставить рассмотрение и постановление о прекращении сих последствий местному окружному суду, указав в уголовном законе условия, при которых возможно таковое ходатайство, и предполагая определить особым законом сам порядок рассмотрения таких ходатайств. По первоначальному проекту (ст. 28) лишенный прав мог ходатайствовать в местном окружном суде о восстановлении в правах при наличности следующих условий: 1) если прошла половина назначенного ему срока лишения прав; 2) если ходатайствующий прожил в последнем месте жительства не менее двух лет и имеет свидетельствоохорошемповеденииотместногомирового(илиравногоему)судьи,причем,какбыло указано в объяснительной записке, судья, выдавая таковое свидетельство, может руководствоваться не только сведениями, получаемыми от полиции или органов общественного и сословного управлений, но и от частных лиц, добросовестность коих известна судье, например, от хозяина фабрикиилимастерской, от лица, укоторогонаходился в услужениипроситель, и т.д. Свидетельство, выданное судьей, должно быть мотивировано и подлежит проверке в окружном суде, который может иметь в виду и другие доказательства, представленные просителем или сообщенные прокурором. Комиссия находила, что введение института сокращения срока поражения в правах одинаково оправдывается и требованиями справедливости, и интересами общественногопорядка: относительно освобожденного существуют естественные сомнения о том, может ли он пользоваться доверием своих сограждан и самого государства, но все эти сомнения исчезают, как скоро его хорошее поведение будет удостоверено компетентной местной властью, проверено и признано определением суда.

Система ГАРАНТ842/

1216

Начала, принятые комиссией, были разделены и Государственным Советом, хотя и со значительными изменениями.

По действующему праву, как мы видели, поражение в правах является в двух типах - бессрочное и срочное; восстановление в правах возможно, конечно, только по отношению к последней категории, и притом при наличности тех же двух условий: если истекла половина срока и если ходатайствующий о восстановлении в правах прожил в последнем месте своего жительства не менее двух лет.

Сам порядок ходатайства отнесен к Уставу уголовного судопроизводства.

Такие ходатайства о восстановлении в правах поступают к прокурору местного, по месту жительства просителей, окружного суда.

Прокурор собирает негласным путем необходимые сведения о поведении во время и после отбытия наказания лица, относительно коего возбуждено ходатайство; а затем эти сведения вместе с ходатайством представляет в окружный суд, который рассматривает это ходатайство в распорядительном заседании и постановляет определение, не подлежащее обжалованию. Суд, если признает нужным, может вызвать в заседание осужденного для выслушания его объяснений.

277. Отдельно от случаев прекращения отбытия наказания стоит отсрочка его выполнения, зависящая, как и замена, от условий естественных и юридических.

К первой группе условий относятся такие, благодаря наличности коих немедленное исполнение наказания могло бы придать уголовной каре несоответственное значение, могло бы без меры отяготить подсудимого или существенно нарушить права третьих лиц. К таковым условиям отсрочки исполнения приговора, вошедшего в законную силу и даже обращенного к исполнению, по ст.959 Устава уголовного судопроизводства относятся:

1)болезнь осужденного, препятствующая исполнению над ним личного наказания. Это условие влияет только на исполнение наказаний, падающих на физическую личность; поэтому оно не имеет значения ни для наказаний, падающих на имущество, - пеня, конфискация, ни для правопоражений, a с другой стороны, оно влияет на отсрочку всех личных наказаний, включая сюда

исмертную казнь. Болезнь должна быть такова, чтобы она по свойству своему препятствовала исполнению данного рода наказаний, причем в Уставе о содержащихся под стражей и в Уставе о ссыльных содержатся особые правила о порядке удостоверения в наличности этого условия. К числу таких болезней относится и психическое расстройство. Применение наказания откладывается по поводу болезни осужденного, если болезнь излечимая, до его выздоровления;

2)беременность и разрешение от бремени осужденной отлагают исполнение наказаний до истечения 40 дней послеродов, причем из смыслазаконавидно, что такая отсрочкаотносится ко всем личным наказаниям, включая и смертную казнь;

3)кормлениегрудьюноворожденного младенцаотсрочивает применениессылки доистечения 11/2 лет со дня рождения ребенка, если только сама осужденная не будет ходатайствовать о скорейшем ее отправлении в ссылку. Закон при этом говорит вообще о ссылке, следовательно, здесь нужно иметь в виду все ее виды, т.е. ссылку в каторгу и на поселение*(2545);

4)побегосужденного,естественно,отсрочиваетисполнениеличныхнаказанийдоегопоимки; но в этом случае закон (п.6 ст.952) особо оговаривает, что вознаграждение за вред и убытки, и вообще денежные взыскания обращаются безотлагательно на его имущество.

Во всех этих случаях закон говорит, что исполнение наказания отлагается, но он нигде не указывает на то, влияет ли такая отсрочка на исчисление самого срока наказания.

Я думаю, что здесь нужно различать два случая, смотря по тому, находился ли осужденный во время отсрочки наказания на свободе или под арестом.

В первом случае - приговор отбытием еще не начинался, и если не наступят условия для применения давности наказания, то сколько бы ни продолжалась болезнь, она сама по себе никакого влияния на срок наказания оказать не может. На этом же основании по нашему праву ни в каком случае не может влиять на сокращение срока или на освобождение от наказания побег подсудимого; срок заключения, как говорит ст.968 Устава уголовного судопроизводства, считается со дня его задержания для исполнения приговора.

Система ГАРАНТ843/

1216

Но если осужденный находился под предварительным арестом? Ст. 968 Устава уголовного судопроизводства не указывает никаких исключений для исчисления начала срока наказания осужденных, находящихся под стражей и заболевших после провозглашения приговора или вступления его в законную силу, но до начала действительного исполнения; с другой стороны, болезнь заключенного, его нахождение в тюремном лазарете не служат основанием для продления срока его заключения (ср. ст.327 Устава о содержащихся под стражей); поэтому для заарестованных время болезни, хотя бы и препятствующей отбытию наказания, зачисляется в назначенный им срок наказания. Но по отношению к ссыльным действует в этом отношении особое постановление. Больные ссыльные, которые, по надлежащем их освидетельствовании (ст. 93 Устава о ссыльных), будут найдены непригодными для следования в Сибирь ни пешеэтапным способом, ни на подводах или иным способом, оставляются в больнице тюремного замка на общем основании (ст.95). Не получившие облегчения в болезни преступники, по надлежащем их освидетельствовании, содержатся в тюремном заключении: бессрочные каторжники в течение 25 лет, срочные - в течение определенных судом сроков, поселенцы - в течение четырех лет; сроки эти за хорошее поведение могут быть сокращаемы на 1/3. Освобожденные из тюремного заключения помещаются в заведения общественного призрения, откуда могут быть за хорошее поведение освобождены по истечении 6-10 лет.

Совсем иначе ставится вопрос по отношению к осужденным, бежавшим из-под предварительного ареста. Если побег последовал после провозглашения приговора или вступления его в законную силу, но до начала действительного отбытия наказания, то, согласно ст.968 Устава уголовного судопроизводства, срок исчисляется со дня нового задержания осужденного для исполнения приговора и он лишается таким образом льгот, установленных ст.968 для осужденных, не обжаловавших приговора. Кроме того, по отношению к ним, буде они не совершили при побеге никакого преступления, караемого по Уголовному уложению, принимаются по ст. 243 Устава о содержащихся под стражей в порядке дисциплинарном некоторые меры предосторожности, и они помещаются в отдельные камеры. Если же осужденный бежал после начатия отбытия наказания, хотя бы притом этот побег не составлял деяния, наказуемого по ст.308-313 Уложения о наказаниях изд. 1885 г. или по Уставу о ссыльных, то для него до введения действующего Уложения совершенно изменялся порядок исчисления срока. По ст.270 Устава о содержащихся под стражей (прежде, до Закона 1887 г., это правило помещалось и в ст.312 Уложения о наказаниях) по поимке бежавшего со дня его нового задержания начинал исчисляться не только срок оставшейся неотбытой части наказания, но срок всего наказания полностью, хотя бы побег был совершен за несколько дней до окончания отбытия. Таким образом, не только за одно и то же деяние - побег без насилия - назначалось совершенно различное наказание, смотря по тому, был ли сделан побег в начале, середине или конце заключения, но оказывалось, что наказание за простой побег могло быть сильнее, чем за побег с насилием против стражи по ст.312 Уложения (по прод. 1887 г.), так как, например, присужденный к отдаче на 3 1/2 года в арестантские отделения и бежавший после 3 лет пребывания в них подлежал за cиe трем годам заключения в арестантские отделения, а если он при побеге учинил насилие против стражи, то мог быть наказан maximum 11/2 годами арестантских отделений, а при снисхождении даже и тюрьмой на 8 месяцев*(2546). Эта крайне неравномерная и несправедливая мера рассматривалась притом нашей практикой (реш. 1873 г. N 584, Еремина, и 1881 г. N 16, Судакевича, по Общему собранию) не как наказание за учиненный арестантом проступок - побег изпод стражи, а как изменение в порядке исполнения приговора; поэтому виновный в таковом побеге не мог быть за него предаваем суду в общем порядке; с другой стороны, такое удлинение срока наказания не могло быть назначаемо в порядке дисциплинарном, а оно определялось в порядке исполнения приговоров, т.е. по предложению прокурора судом, постановившим приговор, безотносительно к месту задержания бежавшего или месту нахождения тюрьмы, из коей бежал арестант.

Моментом, с которого начиналось новое исчисление срока заключения, по прежней редакции ст.313 Уложения был день доставления бежавшего в то место заключения, из коего он бежал, а по ст.270 Устава о содержащихся под стражей - день нового задержания его для исполнения приговора. Теперь вновой редакции статьи 968указываетсятолько,чтовремянахождениявбегахнезачисляется

Система ГАРАНТ844/

1216

в срок наказания; равным образом и в новой редакции ст.270 Устава о содержащихся под стражей исключено указание на такое продление наказания бежавшему.

К юридическим основаниям отсрочки по ст.959 Устава уголовного судопроизводства нужно отнести два случая:

1)Отсрочка вследствие необходимости заменить назначенное наказание другим, ему соответствующим; в этом случаеисполнениеприговораприостанавливается до учинениязамены (п.4 ст.959 Устава уголовного судопроизводства).

2)Отсрочка вследствие обвинения осужденного в новом преступлении, подвергающем более тяжкому наказанию; этот последний случай, указанный в п.5 ст.959 Устава уголовного судопроизводства, был рассмотрен мною ранее в учении о совокупности.

Оба эти случая отсрочки никакого влияния на исчисление срока наказания не имеют. Сверх сего, по Правилам о производстве дел у земских начальников и городских судей (ст.247) указано, что им, а равно и уездному члену окружного суда, сверх случаев, указанных в ст.959 Устава уголовного судопроизводства, предоставляется право при осуждении обвиняемого к лишению свободы отсрочивать, ввиду особо уважительных причин (семейных и хозяйственных обстоятельств и т.п.), исполнение приговора до минования обстоятельств, служащих основанием к отсрочке, с доведением

о каждом таком случае до сведения уездного съезда. Ко нечно, такая отсрочка, могущая иногда длиться значительное время, также никакого влияния на сокращение срока иметь не может. Теперь, по предполагаемой новой редакции Устава, это основание для отсрочки наказания принято и для общих судебных мест.

278. Условное осуждение. Отсрочка, по общему правилу, не сокращает и тем более не погашает наказуемости; но за последнее время в литературе*(2547) высказываются мнения о необходимости введения в уголовное право такого института, в силу коего при некоторых маловажных нарушениях приговор, вступивший в законную силу, не только не приводился бы в исполнение немедленно, но мог бы быть и вовсе не выполняем, и притом или 1) безусловно, или 2)при известном условии, а именно: а) как скоро осужденный представит надлежащее ручательство

всвоем хорошем поведении в будущем, или б) когда он в течение известного, указанного в законе, срока будет вести себя вполне добропорядочно.

Необходимость введения такого вида устранения применения наказания доказывают соображениями двоякого рода. С одной стороны, указывают, что существующее во всех кодексах и допускаемое ныне на практике в весьма значительных размерах краткосрочное лишение свободы на несколько недель и даже дней не соответствует целям наказания, так как оно не только не может иметь никакого репрессивного значения, но весьма часто развращающе действует на заключенных, а потому уголовная политика требует возможного устранения применения этого вида лишения свободы; с другой - приводят свидетельства практиков тюремного дела, что среди преступников, особенно учинивших маловажные проступки, нередко можно найти таких лиц, для которых вполне достаточной карой будет само привлечение к ответственности и осуждение, так что применение к ним самого наказания представляется бесцельным карательным излишком.

Представителем первого типа является безусловное освобождение приговоренного от наказания самим же судом - судебное прощение. Введение такого института было предложено во Франции сенатором Мишо в 1885 г. и даже внесено в новый проект Французского уложения, который

в§66 постановляет: в случае учинения деяния, за которое по закону или вследствие признания наличности обстоятельств, уменьшающих вину, может быть назначена только денежная пеня, судья, если притом подсудимый не был осужден ранее за преступление или проступок, не назначает наказания, а предостерегает только виновного, чтобы в случае учинения нового деяния он не рассчитывал бы набезнаказанность; такое освобождение не устраняет обязанности уплатить судебные издержки и вознаграждение за вред. Французский закон 26 марта 1891 г. не принял, однако, этого нововведения.

Снесколько более репрессивным характером является такое же учреждение в Итальянском уложении 1890 г., заменяющем в подобных случаях предостережение выговором*(2548).

При оценке карательных мер я указывал уже на недостаточно репрессивный характер выговора, по крайней мере по отношению к взрослым преступникам и за общие преступления.

Система ГАРАНТ845/

1216

Равным образом едва ли можно признать целесообразным перенесение на судей права помилования, а в особенности на судей, рассматривающих единолично маловажные нарушения. Этим объясняется сильнаяоппозицияпротивтакогонововведения,обнаружившаясянатюремныхконгрессахРимском

иПетербургском, и в особенности при обсуждении этой меры во французском "Societй generale des prisons" в 1888 г.

Вторым видом устранения наказания представляется условное неприменение наказания. Его сторонники, сознавая весь вред, который может произойти от безграничного расширения судебного произвола, от безнаказанности лиц, того не заслуживающих, предлагают известные гарантии относительно хорошего поведения освобождаемого: или материальные - залог и поручительство, или чисто личные обещания, с тем чтобы оказавшаяся незаслуженность прощения влекла за собою известные невыгодные последствия для осужденного.

Первообразом первого типа являются поручные записи или обещания (Friedensburgschaft, Kaution)*(2549), встречавшиеся в старом праве Англии, в древнегерманском праве и у славян, и притом или как предупредительное обещание в течение известного времени не предпринимать ничего против известного лица или против общественного спокойствия - форма, имевшая особое значение в эпоху прекращения родовой мести, или как обещание исправления в будущем.

Древнейшая история Англии знает подобные обеспечения хранения мира в учреждении francs gages* Добровольные или залоговые свидетельства (англ.)." - в круговой поруке общины за своих сочленов, во взаимном поручительстве; позднее, с переходом быта общинного в государственный, общинное поручительство переходит в личное, в обязанность подозреваемого дать обеспечение за свое будущее поведение. Ко времени Эдуарда Исповедника восходят существующие до сих пор в Англии recognizancens: 1) aut bene vivendi, 2) aut pacis tuendi* Признания (англ.) 1) или порядочного образа жизни, 2) или поддержания мира (лат.).". Мировой судья Англии, облеченный правом преследовать все, что направлено contra bonos mores et contra pacem regis "Против благонамеренных нравов и против мирного существования властелина (лат.).", напоминает собою с этой стороны римскуюцензурувеепервоначальномзначении.Онимелправопотребоватьпредсебявсякоголихого человека, пользующегося дурной репутацией, обвиняемого в частом посещении мест разврата, в произведении каких-либо скандалов, даже всякое лицо, просто ведущее беспорядочную жизнь, всех праздношатающихся, тунеядцев, обычных пьяниц; он имел право не только делать им наставление, но взять с них поручительство в хорошем поведении в будущем, под угрозой тюрьмы в случае неисполнения. Что же касается обязательства pacem tuendi, то главное различие его от обеспечения первогородасостоялов условияхвозникновения: поводомдляпринятиятакой мерыявлялась жалоба кого-либо на угрозы совершить над ним преступление. Если обвинение оказывалось справедливым, то мировой судья заставлял угрожавшего присягнуть относительно хранения им мира или дать залог, илиупотреблялкакую-либоболеесильнуюмеру.Залогназначалсясообразноссостояниемвиновного

иобыкновенновзначительныхразмерах;всякоенарушениепринятогообязательствавлеклозасобою потерю залога. Мера эта пользовалась в Англии весьма большой популярностью. Весьма близко к этим положениям подходили постановления нашего старого права. Обязанность bene vivendi, обеспечиваемаяпоручительством,падалаунаспреимущественнонаобщинуввидекруговойпоруки, игравшей такую важную роль, начиная с Русской Правды и до Уложения 1649 г. Что касается обязательства расеm tuendi, то онем особенно подробно говорит тоже Уложение 1649 г.царя Алексея Михайловича. Так, ст. 133 главы Х постановляла: "А будет кто поместной, и вотчинной имянной и прожиточной человек всякого чину, учнет похвалятися на кого смертным убивством, и тот, на кого он похвалится, учнет государю бить челом, чтобы государь велел ему (похвалившемуся) на того, на кого он похвалится, дати опасную грамоту с большею заповедью, а заповеди велел бы государь в опасную грамоту написати на того, кто похвалится, пять тысящь, или шесть, или семь тысящь рублев и больше; и тому дать такая опасная грамота, да будет за такою грамотою и за заповедью тот, на кого та грамота будет дана, того кто на него бил челом, сам убьет, или по его научению кто иной его убьет,

итого убитого жене, и детям, и роду и племени его, на того убийца дати суд, а с суда сыскати". Если оказывалось, что убийство учинил он или кто-либо по его поручению, то повелевалось его казнить смертью без всякого милосердия: "Да из его же животов, и с поместья, и с вотчины взяти заповедь против опасной грамоты сполна. И половина тое заповеди взяти в государеву казну, а другую

Система ГАРАНТ846/

1216

половину отдать убитого жене и детям и роду его, кто на того убойца учнет гос ударю бити челом". "Ежели у него животов с заповедь не будет, то взять у него что есть, а остальное на нем править, и такия заповеди ему не отдавать, и бить его на правеже безо всякия пощады; не для того, что на нем те достальные деньги взять, а для того, чтоб иным смотря не повадно было так воровать". Статья 202 той же главы говорила о похвальбе поджогом или учинением какого-либо вреда. "А буде тот, на кого те явки будут даны, запрется, а мимо его сыщется про то до пряма, что он таким делом похвалялся: и его дати на крепкия поруки, что ему таких лихих дел не сделати. А будет он в том по себе поруки не сберет, и его вкинуть в тюрьму до тех мест, покамест он в том по себе поруки сберет". Если обвиняемый нашел поруки, а между тем оказалось, что у лица, коему он угрожал, действительно был учинен поджог, то пытали похвалявшегося и сообразно с его ответом вершили дело, а если он бежал, то взыскивали убытки с него и с поручителей. При этом закон добавлял: "А что он в том деле пытан будет, и то ему учинится от себя, потому на что было ему похвалятися лихими делы".

Старая английская система нашла себе выражение и в позднейших постановлениях об освобождении от наказания. В Англии по Законам 1861 г. развилась система дополнения (при felony) или и замены (при misdemeanour) краткосрочного лишения свободы и денежных взысканий поручительством. В проекте Уголовного уложения для Англии Стифена 1878 г. этой системе замены наказаний ручательством в сумме, определяемой судом по обстоятельствам каждого отдельного случая, было отведено обширное место, так что суд мог заменять поруками не только штраф или тюрьму, но и каторжные работы, и притом даже пожизненные. Только с Законом 1887 г. Англия перешла к системе испытания.

Такую же систему соединения поруки с другими наказаниями, и именно с выговором, как замену краткосрочного лишения свободы и денежной пени, приняло Итальянское уложение в ст.26 и 27.

Другой вид условного неприменения наказания*(2550) обязан своим происхождением также англо-американскому законодательству Массачусетса (Probationsystem, Rosenfeld, 108), но совершенно в своеобразной форме института наблюдающих чиновников, под руководство коих поступает всякий преступник, отданный судом на испытание*(2551). Этот вид принят Актами 1879

г., и в особенности 1887 г., и в английское статутарное право (Probation of First OffendersAct)*(2552).

На континенте Европы эта система нашла свое первое выражение в Бельгийском законе 31 мая1888г.*(2553), на основании коего суд, приговаривая к лишению свободы на срок не свыше шести месяцев (назначаем или в качестве главного наказания, или заменяющего денежное взыскание при несостоятельности подсудимого, не присужденного ранее к наказанию за преступление или проступок), мотивированным определением может постановить, чтобы исполнение приговора было отложено на определенный срок, считая со дня постановления приговора, но во всяком случае не свыше5 лет. Если в течениеэтоговремениусловноосужденныйнебудетосуждензавновьучиненное преступление или проступок, то осуждение считается юридически не существующим (condamnation sera comme nоn avenue), в противном же случае назначенное ему наказание отбывается совместно с определенным за вновь учиненное деяние. Как видно из официальных отчетов, представленных бельгийским министром юстиции Палате депутатов, результаты Закона 1888 г. представляются в таблице, приведенной на с.453*(2554).

Министр, представляя отчеты, свидетельствует о полном успехе Закона 1888г., выражающемся, во-первых, в более и более растущем доверии судов к институту, на что указывает постоянное возрастание числа условных приговоров, составлявших в 1890 г. - 9,6% на число приговоров к наказанию, не превышающему 6 месяцев заключения, причем процент условных осуждений по делам, подсудным исправительной полиции, изменился несравненно менее (26,6% в 1890 г., 38% в 1896 г.), чем процент осуждений в судах полиции (5% в 1890 г. и 29% в 1896 г.); вовторых, в незначительном проценте рецидива среди условно осужденных, так как, несмотря на усиление процента рецидива между осужденными в судах исправительной полиции: в 1890 г. - 3,6% и в 1896 г. - 10,9%, и в судах простой полиции: в 1890 г. - 0,8% и в 1896 г. - 2,1%, все-таки в общем число рецидивистов не превышает 6% (а по отчету за 1895 г. - 1/2%), т.е. представляет процент сравнительно небольшой с общим процентом рецидива, достигающим 50%, а по тюремной статистике даже 70%.

Система ГАРАНТ847/

1216

Наконец, в отчете за 1895 г. министр юстиции констатирует общее понижение преступности, приписывая его введению института условного осуждения, так как число осужденных, достигавшее в 1891 г. 197 тысяч, в 1894 г. - 192 тысячи, в 1895 г. спустилось до 187 тысяч.

Но ко всем этим выводам надо относиться с большой осторожностью.

Конечно несомненно, что судебные места, в особенности низшие единоличные, все с большей и большей охотой прибегают к этой мере, так что число условных осуждений судами простой полиции, составлявшее в 1888/89 гг. половину таких же осуждений судами исправительной полиции, в 1896 г. превысило последние почти втрое, и тогда как число последних с 1882 г. остановилось в росте, число первых до последнего отчетного года прогрессирует постоянно, - но этот факт сам по себе ничего еще не говорит в пользу института. Напротив того, при оценке его надо иметь в виду, вопервых, что применение системы условных осуждений весьма неравномерно: вначале в одних округах оно составляло 10%, а в других, и притом рядом лежащих, доходило до 40%, но и в 1896 г. оно колебалось между 20% (Брюссель) и 56% (Huy), а такое различие едва ли свидетельствует о справедливом и равномерном применении условного осуждения и едва ли способствует укреплению народного правосознания; во-вторых, в основу Закона 1888 г. и всей введенной им системы легла мысль о развращающем влиянии краткосрочного лишения свободы и необходимости заменить его другими мерами*(2555), так что в тексте закона о денежной пене прямо и не упоминается, но практика условного осуждения свидетельствует совершенно иное.

Система ГАРАНТ848/

1216

Таганцев Н. С. Курс уголовного права. - С.-Петербург, 1902 г.

праве признавать по рассмотрении дела, что привлечение обвиняемого к суду, сопровождавшееся различными стеснениями и неудобствами во время производства, служит для него достаточным взысканием. С другой стороны, если облегчение участи подсудимого и срока назначенного ему наказанияможетзависетьотповедениязаключенноговтюрьме,тонетникакогооснованияустранять влияние на наказуемость поведения осужденного, оставленного на свободе после постановления приговора.

Но не надо забывать, что та же теория целесообразности восстает против одностороннего воззрения на наказание исключительно как на меру воздействия на преступника, воззрения, защищавшегося теорией предупреждения частного, забывавшей интересы общества и потерпевшего. Кроме того, то же начало целесообразности требует не только отвлеченной возможности известной меры борьбы с преступностью, но ее практической осуществимости и правильности.

Я уже приводил в изложении учения о наказании лишением свободы соображения, по коим указания на безусловную вредность и излишность краткосрочного лишения свободы мне кажутся несколько односторонними и преувеличенными. Конечно, весьма остроумно выражение известного немецкого тюрьмоведа Крона по поводу вредности краткосрочных наказаний, что "меч, который употребляют дляколки дров,отказывается служить вовремябитвы",ноприменимолионокданному вопросу? Меч и топор, хотя бы и не употребляемые для колки дров, оказываются столь же малопригодными в современных битвах с преступностью: число рецидивистов между отбывшими среднесрочноелишениесвободынеуступаетчислурецидивистов,отбывшихкраткосрочнуютюрьму, но никто не предлагает уничтожить или сократить до minimum'a и среднесрочные наказания. Да к тому же, как мы видели, и в Бельгии, и во Франции почти 2/3 случаев применения условного осуждения относятся к приговоренным к денежной пене.

Поэтому наиболее убежденные сторонники его введения выдвигают теперь на первый план другое его основание - субъективные особенности вины и, следовательно, разумность и справедливость подобной меры.

Несомненно, существуют случаи, в коих одно осуждение, публичное признание виновности может служить сильным репрессивным средством, так что всякая дальнейшая кара представляется чрезмерным страданием для осужденного, но несомненно также, что эти случаи составляют исключение и не могут относиться ко всей массе применения краткосрочных наказаний; при этом не следует забывать, что наказание имеет в виду не только преступного индивидуума, но и общество, взволнованное преступным деянием, для которого этот путь заглаждения вины, в особенности если он получит значение ординарного проявления судейского усмотрения, не всегда может представляться достаточным.

Сверх того, оба типа отсрочки исполнения наказания в вышеизложенном их виде вызывают возражение и против их практического осуществления. Требование залога от осужденного или от третьих лиц создает ничем не оправдываемое неравенство перед законом лиц состоятельных и неимущих, неравенство, которое не может быть устранено и требованием пропорциональности размера залога с имущественным положением осужденного. Принятие другого типа - условного осуждения или погасительной отсрочки наказания - требует слишком большого доверия к судебным органам,и притомнетолькосостороныгосударственной власти,новособенности состоронынарода и лиц потерпевших. Необходимо, чтобы в народе существовало крепкое убеждение, что земский начальник, городской или мировой судья, применяя, например, к одному из обвиняемых в буйстве, нарушении благопристойности, нарушении правил, охраняющих народное здравие, нарушении общественного спокойствия и т.д. арест, а другого отпуская без всякого взыскания, так сказать, на честное слово, руководствуются действительно особенностями личной виновности данного субъекта, а не какими-либо иными соображениями, ничего общего не имеющими с началами справедливости*(2565). Потом, нельзя забывать, сколько практических затруднений вызовет введение этого института как относительно объема применения, так и относительно порядка осуществления*(2566), и в особенности по нашему праву. Можно ли распространять этот институт на деяния, преследуемые в порядке уголовно-частном и оканчиваемые примирением? На нарушения уставов казенных управлений? На нарушения правил санитарных и о предупреждении эпизоотий, эпидемий и т.п.? На преступления против собственности, обложенные вообще тюрьмой, на кражи,

Система ГАРАНТ 854/

1216