деятельность государства, относящаяся прежде всего к совершившимся преступным деяниям, не может быть включена в предупредительную правоохранительную деятельность государства и не может быть оправдана и объяснена одним правом самообороны общественной, если только не придаватьсамомупонятиюоборонынесвойственныйему, чрезвычайноширокийсмысл.Карательная деятельность имеет в виду устранение вреда, уже внесенного преступным деянием в общественную жизнь, и такое лечение или заглаждение зла не менее важно для общества, как и его предупреждение. Если ввиду борьбы с заразительною болезнью издаются правила о разного рода предохранительных мерах, долженствующих служить к предупреждению ее распространения, соблюдение коих обязательно для всех и каждого, то отсюда, очевидно, не следует, что если эти меры оказались бессильными или не были своевременно применены, так что заражение кого-либо последовало, то государство и общество должны предоставить зараженного его участи; та же забота об охранении жизни и физического здоровья, которая вызвала принятие предупредительных мер, потребует терапевтической борьбы с проявившейся болезнью, так как мы знаем, что возложение борьбы с нею исключительно на организм заболевшего окончится, за редкими исключениями, его расстройством или разрушением. Таким же образом учинение посягательства на правовой порядок не только не должно устранять правоохранительную деятельность государства, но, наоборот, требует принятия со стороныгосударствановых,болееразнообразныхиэнергичныхмерборьбыспреступлением,видное место среди которых и занимает наказание. При этом правомерность принятия этих мер вытекает не только из того, как учил в начале нынешнего столетия Фейербах, а ныне учит Биндинг, что учиненное посягательство на право было уже ранее запрещено государством под страхом наказания, но вместе с тем и из самой природы юридических норм, из того, что опасность для правопорядка, для правильного развития общественной жизни, наконец - для осуществления государственных целей, которую государство видит в посягательствах на правовые нормы, еще с большей силою выступает в случаях действительного учинения таких деяний. Предшествующая угроза уголовного закона дает, так сказать, только формальное основание для проявления карательного права государства; но внутреннее обоснование и оправдание этой деятельности лежит в необходимости и разумности, действительной или кажущейся, уголовного запрета, по его содержанию, в предполагаемом государством вреде преступного деяния для отдельных лиц или целого общества. Государственный диагноз может быть поставлен ошибочно, государство может признать вредным и опасным то, что безразлично или даже и полезно для общественного развития; приемы лечения общественной болезни государством могут быть весьма и весьма несовершенны - оно так мало еще знает условия заболевания, целебную силу употребляемых им лекарств, их воздействие на зараженный организм и на заражаемую им среду, что ошибки, неправильности вполне объяснимы, но эти несовершенства карательной деятельности, как бы ни были они значительны, не могут служить основою для возражения против необходимости и разумности этой деятельности. Устранение этих недостатков путем опытногои всестороннегоизучения различных видовпреступности, тщательное исследование возможных средств борьбы с нею и составляют задачу научного изучения карательной деятельности. Фаталист, видящий в болезни карупровидения,ниспосланнуюпорочному человечеству, или утопист, верящий исключительно в целительную силу самого человеческого организма, могут совершенно отрицать необходимость и разумность какого бы то ни было лече ния; цеховой врач может вполне и безусловно оправдывать принятые им меры только предписаниями рецептуры и фармацевтики; но научно действующий врач, независимо от ссылки на установившиеся формулы пользования болезни, постарается объяснить усвоенный им метод лечения его необходимостью, присущей ему, действительной или предполагаемой, силой противодействия разрушению заболевшего организма. Так же ставится и вопрос об оправдательном основании карательной деятельности государства как способа охраны правопорядка, составляющего необходимое условие бытия и развития государственного общежития.

IV. Содержание и цель карательной деятельности

Система ГАРАНТ535/

1216

203. За установлением основания права государства наказывать мы неминуемо приходим к дальнейшему вопросу: зачем наказывает государство? Это учение о целях наказания и представляет едва лине центральныйпунктбесконечных споров в доктрине*(1591). Чтобы ориентироватьсяв этой массе систем, теорий, попыток, мне кажется, нужно иметь в виду те типические черты, с которыми наказание всегда являлось в истории и в действующем праве: применение наказания всегда представляло деятельность по поводу совершившегося и в виду будущего, оно всегда являлось, как некогда заметил Мель, двулицым Янусом*(1592). Поскольку наказание относится к прошлому, оно представляется отплатою, мщением, актом более рефлективным, чем целесообразным; к нему нудится государство самыми свойствами человеческой личности или непреложными законами общежития, оно составляет более или менее неуклонную обязанность государства; поскольку наказание относится к будущему - оно является средством для достижения известных целей, оно рассматривается как осуществление права государства, которым последнее должно пользоваться по разумным основаниям. Сообразно с этим и теории о содержании и цели карательной деятельности сводятся к двум основным группам: теорий, обращенных к прошедшему и видящих в наказании исключительно отплату за совершенное посягательство на правопорядок, за учиненное преступником зло, - теорий возмездия, и теорий, обращающихся к будущему и видящих в наказании не только вызванное, но и обусловленное преступным деянием проявление целесообразной правоохранительной деятельности государства, - теорий полезности*(1593); причем между этими противоположными группами стоит еще группа разных посредствующих или соединительных попыток.

I. Теории возмездия. Отплата жизнью за жизнь, оком за око, зубом за зубит.д. (Второзаконие XIX, 21)*(1594) была одною из самых первых карательных формул, внесенных в древнейшие законодательстваи всего болеесоответствующих господствовавшему воззрениюнаправо наказывать какнапроявлениеинстинктамести.Этоположение,всущности,ипринялизаотправнуюточкусвоих построений теории возмездия, придавая ей или более материальную, или более идеальную окраску*(1595).

Хотя сторонники этого направления и отыскивают следы своей доктрины в творениях греческих и римских писателей, но учения последних по вопросам уголовного права представляют лишь отдельные афоризмы, мысли и положения, так что с несомненно большим правом на авторитеты Платона и Аристотеля, Цицерона и Cенеки ссылаются представители и противоположного воззрения*(1596); только с началом новой философии уже у Гуго Гроция эта доктрина получает более ясную обрисовку, хотя и Гроций, отождествляя наказание с тальоном, подкрепляет свой взгляд по преимуществу историческими указаниями*(1597); в полном же цвете теория возмездия является только в новейшей немецкой философии и притом с различными оттенками*(1598).

A. Теория материального возмездия. Первое место в этой группе принадлежит так называемой теории нравственного возмездия Канта*(1599), всего ближе, несмотря на свое название, стоящей к примитивной теории тальона физического.

Нравственный императив, учит Кант, требует отплаты злом за зло; но только одно воздаяние по принципу равенства может определить меру и объем наказания. Незаслуженное зло, которое ты причинил кому-либо из твоих сограждан, ты причинил самому себе; оскорбляя или грабя кого-либо, ты оскорбляешь и грабишь себя; убивая другого, ты убиваешь себя, per quod quis pecat, per idem punitur et idem*("Каким образом он грешит, таким именно образом он наказуем (лат.).").

Но так как возмездие равным за равное в буквальном смысле не всегда возможно, то под ним нужно понимать в таком случае равенство по силе действия.

Поэтому, например, смерть влечет смерть - другого возмездия нет. Даже если общество должноразрушиться,топоследнийоставшийсядолженперебитьвсехнаходящихсявтюрьмахубийц, чтобы каждый получил по делам его и не пала бы на народ вина крови.

Но, например, обида не может быть отмщаема обидою; с другой стороны, и денежные взыскания никогда не будут достаточными взысканиями, так как они не составляют никакого лишениядлябогача; поэтомуоскорблениечести должнобыть уравниваемоунижениемвысокомерия:

Система ГАРАНТ536/

1216

виновный может быть обязываем судом не только публично испросить прощение, но и поцеловать руку у обиженного.

Вор делает своим поступком небезопасной собственность всех; по закону возмездия в силу этого должна быть отнята охрана его собственности, т.е. юридическим последствием кражи, строго говоря,должнабыть конфискацияимуществавора; ноКант допускает и здесь условноеприравнение: так как вор, говорит он, не может ничего приобретать, а без этого он не может существовать, то он должен быть употребляем на вечные или временные работы или должен быть отдаваем в рабство.

Но в некоторых преступлениях и такая аналогия недопустима, так как она была бы или физически невозможна, или составляла бы сама по себе новое преступление, как, например, при изнасиловании, мужеложстве или скотоложстве; поэтому здесь Кант предлагает еще более условное соотношение: в первом случае - кастрацию, а в последнем - изгнание из гражданского общества навсегда, так как виновный оказался его недостойным.

Таков суровый принцип тальона, неизвестно почему названный Кантом принципом нравственного воздаяния. Его и теоретическая, и практическая несостоятельность слишком очевидна. Кант при проведении своего принципа не справился даже с частными преступлениями, а как придумать возмездие при преступлениях государственных или приполицейскихнарушениях? Да даже и там, где, по-видимому, воздаяние возможно, равенство представляется, по существу своему, мнимым: кто решится утверждать, что сумма страданий, испытанных убитым, равносильна страданиям присужденного к смертной казни, что неприятность утраты какой-либо, хотя бы и ценной, вещи равносильна двум или трем годам лишения свободы и т.п.? Величины эти по природе своей несоизмеримы.

Понятно, что последователи Канта, даже удержавшие основной принцип нравственного возмездия, должны были видоизменить его форму. Так, Цахариа*(1600) говорит: только то наказание справедливо, которое заслужено, т.е. которое соответствует вине качественно и количественно. Но как установить такое соответствие? Для этого нужно иметь в виду, что закон, который нарушил преступник, охраняет свободу отдельных лиц, а потому посягательство на него должно вызвать ограничение его свободы, и притом в той же мере, в какой он нанес ущерб свободе другого. Все наказания сводятся к лишению свободы, а продолжительность заключения определяется внешней стороной, материальным вредом. Эта продолжительность по закону возмездия определяется или непосредственно, или посредственно. Определение первого рода мы имеем при убийстве, изнасиловании,бунте;так,например,тот,ктоубил другого,т.е.похитил егосвободувполномобъеме, подлежит пожизненному заключению. Второе - при имущественных нарушениях величина вреда переводится на деньги, полученная сумма делится на плату за рабочий день, и в результате мы получаем количество дней наказания.

На первый взгляд, этим путем мы избегаем тех странностей, которые встречаются при осуществлении теории Канта; но, вглядываясь внимательно, мы и здесь встретим массу несообразностей, наглядно доказывающих, что принцип материального возмездия, возможный в первичных обществах, неприменим к сложной организации современного юридического быта. Как приискать мерку при преступлениях, не причиняющих материального вреда, при покушениях и т.п.? Какую рабочую плату примем мы, вычисляя меру наказания при имущественных преступлениях? Если принять за основание дневной заработок обвиняемого, то какому наказанию подвергнем мы бродягу, вора по ремеслу и т.д.? Да и само равенство, достигаемое этим путем, в существе окажется призрачным. Что общего между свободой в смысле юридической неприкосновенности личности, на которую, как говорит Цахариа, посягает преступник, и свободой в смысле лишения возможности передвижения или распоряжения своими действиями, каким является наказание лишением свободы? Эти понятия сходны только по их названию и не представляют ничего соразмерного по своему существу.

Теория диалектического возмездия. По-видимому, всесторонне охватывает содержание наказания гегелевская школа, или так называемая теория диалектического возмездия. Наказание, учит она, не есть что-либо только целесообразное, а потому случайное; оно есть логический и, следовательно, необходимый процесс развития идеи. В силу этого наказание имеет в виду не чувственный момент страдания, требующий, по принципу, равномерности отплаты, а самую

Система ГАРАНТ537/

1216

сущность преступления и его ничтожность, определяющую необходимость ее обнаружения, уничтожения. Поэтому и свою теорию Гегель называет не теорией возмездия (Vergeltung), a теорией восстановления (Wiederherstellung), - но как же происходит этот процесс восстановления?

Для этого нужно припомнить учение Гегеля о преступлении. Неправда, как отрицание воли абсолютной, проходит три ступени: неправду бессознательную или гражданскую, где противоположение существует только фактически, так как каждый из спорящих думает, что право на его стороне; обман, где совершающий таковой хотя и идет против требований права, но прикрываясь маскою подчинения, так что пострадавший и не подозревает, что его право нарушено; и наконец, неправда уголовная, когда виновный прямо и открыто восстает против права, отрицая его державность и тем нарушая его и объективно, и субъективно в своей собственной воле.

Но сама абсолютная воля, воплощающаяся в законе как понятие трансцендентальное, недосягаема, а потому и посягательства на нее несоизмеримы. Положительное бытие имеет нарушение только в воле самого преступника, который отрицает самого себя, свою разумную сущность. Посему уничтожение этой преступной воли и будет отрицанием отрицания права, т.е. преступления, а следовательно, восстановлением права (die Strafe ist Negation der Negation des Rechts, mithin die Position des Rechts*("Наказание есть отрицание отрицания права, следовательно, - позиция права (нем.)."); наказание есть обнаружение ничтожества преступления, заявление об его мнимом бытии. Но так как это отрицательное состояние преступной воли имеет качественный и количественный объем, то те же условия должны заключаться и в наказании, причем это равенство не определяется по материальным свойствам деяния, оно представляется не специфическим равенством, а равноценностью, т.е. соответствием меры наказания с мерою испорченности воли; затем, так как преступление есть одно из явлений,входящих в сферу внешнего бытия, то и от наказания, в его практическом применении, невозможно требовать безусловной равномерности с виною, да притом, замечает Гегель, философии принадлежит только установление общего основного принципа, а не проведение этого принципа в подробностях.

Это последнее положение дает, мне кажется, ключ к оценке всей гегелевской теории: всякая попытка ее прямого применения к отдельным преступлениям представляется неосуществимою. Как будем мы определять объем отклонения отдельной воли от требований абсолюта? Должны ли мы игнорировать внешнюю оболочку преступлений, размер причиненного ими зла и страдания и сосредоточить все свое внимание нанедосягаемых глубинах преступной воли? Где у нас масштаб для такой оценки? Как констатируем мы равноценность, с одной стороны, объема непонимания требований разумной сущности правовых положений, требований общей воли, а с другой - чувственное зло, испытываемое преступником при наказании? Да, наконец, действительно ли можнонаказанием уничтожить преступление и восстановить право? Как указывал еще Аристотель (Этика, кн.6, гл.5), приводя слова поэта Агафона, все дановсемогущим богам, но одно стоит вне их власти: бывшее - сделать не бывшим.

Это сомнение возможности парализовать наказанием не только внешнее проявление преступности, но и внутреннюю нравственную вину, в которой коренится преступление, еще нагляднее подтверждается при рассмотрении взглядов наиболее ревностных последователей гегелевского учения. Так, например, Гельшнер говорит: преступление заключает в себе троякое посягательство на право: посягательство (Widerspruch und Gegensatz*("Противоречие и противоположность (нем.).") на чье-либо право, являющееся непосредственным объектом преступной деятельности, нарушение объективно существующего права и, что всего важнее - юридически нравственную вину, т.е. нарушение законов и требований разумной воли самого совершающего преступление. Если бы преступление отрицало только объективное право, то был бы возможен спор о том, кто должен уступить: частная или общая воля; но как скоро в преступлении существует самоотрицание, то оно должно являться, по природе своей, ничтожным. "Как нечто самопротиворечащее, преступление является и саморазрешающим; в силу этого истинным и необходимым последствием преступления является именно уничтожение противоречия, вызванного преступлением, - в чем и заключается наказание"*(1601).

В. Теория божеского возмездия. Третий тип абсолютных теорий представляет теория искупления вины пред Богом, в ее простейшей форме относящаяся к числу наиболее древнейших.

Система ГАРАНТ538/

1216

Сущность ее, как замечает проф. Кистяковский, сводится к следующим положениям: "Преступление есть оскорбление божества: оно возбуждает гнев его не только против преступника, но и против всего народа, среди которого он живет; для умилостивления божества и смягчения его гнева необходима кара преступника; эта кара должна состоять в пролитии крови, мучениях и телесных страданиях; кровь, мучения и истязания очищают,омывают, искупают вину и умилостивляют божество. Этой теорией объясняется практиковавшееся у всех народов в ранний период их жизни принесение в жертву преступников как натуральное очищение, а позднее - принесение в жертву животных как очищение символическое". Позднее мы встречаемся с этой теорией у многих средневековых писателей, у отцов церкви; она крупными штрихами намечена в бессмертном творении Данте; но полное философское обоснование это воззрение нашло лишь в новое время в теории Шталя, близко соприкасающейся, как замечает Гейнце, с гегелевскими воззрениями. От идеи абсолютной воли, выразившейся в праве и требующей уничтожения всего, ей противоречащего, как ничтожного, недалек переход к идее божеского требования, единого вечного, пред которым должно преклониться всякое отдельное лицо: идея объявления ничтожества неправды заменяется идеей охраны неприкосновенности Божиих заповедей.

Справедливость есть ненарушимое бытие данного этического порядка. Справедливость, учит Шталь, состоит в ненарушимом согласии с законами: для человека - в согласии с законами божескими, для Бога - с его собственной сущностью и волею; справедливость может быть или охраняющая, или воздающая, а притом или награждающая, или карающая, но в обоих случаях свидетельствующая о вечном господстве этического порядка. Справедливость государственная есть отблеск божественной правды; она заключается в поддержании порядка и охранении прав подданных; она обнаруживается при правонарушениях восстановлением господства права - правосудием.

Правосудие земное имеет двух субъектов, его осуществляющих: государственную власть и отдельных граждан. Право первого состоит в господстве над людьми, право последних - в защите известного своего состояния, в противодействии нападению. Если поколеблено право общественное, то для его восстановления необходимо уничтожение или стеснение посягающего наказанием; если же нарушены только права отдельных лиц, то возмездие будет заключаться в восстановлении прежнего состояния или в возврате предмета. Но при этом осуществлении правосудия не должны быть забыты и права преступника, так как он не перестает быть членом общества. Поэтому государство может наказывать его только по мере его вины; но если он виноват, то наказание становится его правом, так как через это восстановляется его действительная свобода и поднимается его личность.

Этими признаками преступления определяется и природа карательной деятельности. Преступник ставит для себя особый закон, который должен быть уничтожен, так как в государстве должна господствовать одна воля. Принцип справедливости, конечно, не может требовать, чтобы преступление не существовало, но он требует, чтобы всякая противозаконная воля была уничтожена, чтобы порядок торжествовал. Вековечный принцип справедливости состоит в том, чтобы за злом неизбежно следовало наказание как его последствие. Отмщающее земное правосудие есть восстановление господства (die Herstellung der Herrlichkeit) нравственной силы справедливости уничтожением или страданием восставшего против этого порядка. Такое торжество справедливости неотрицает осуществления государством в наказании и других целей: так, ономожет этими мерами удержать преступника в будущем, устрашить других и т.д.

Из сущности правосудия вытекают объем карательной деятельности и мера наказания. Преступление есть посягательство на господство права и государственную власть - представителей царства Божия на земле, а под защитою правового порядка находятся полноправные лица, неприкосновенностьсобственности, семья, государство и церковь. Преступление есть нарушение десяти заповедей, которые должны быть ненарушимы; но при этом преступлением считается только такое правонарушение, при котором виновный восстает против господства права, высказывает полное презрение к верховному порядку, в отличие от простого неповиновения и неправды гражданской.

Система ГАРАНТ539/

1216

Чем более непокорства обнаруживает преступник против права, тем сильнее должно быть и наказание, а так как в преступлении заключаются две стороны - внешняя и внутренняя, то и наказуемость определяется по двум основаниям: по значению нарушенных отношений и по интенсивностипреступнойволи,следовательно - по родупреступленияипоспособуегосовершения. Так, например, смертоубийство, как уничтожение образа Божия, является самым тяжким преступлением и требует полного уничтожения преступника - смертной казни. С убийством наравне стоят преступления политические, направленные против существования государства как божеского учреждения.

Но, просматривая вышеизложенное, мне кажется, нетрудно убедиться: во-первых, что изложение подробностей не вяжется с основной мыслью, что Шталь из области безусловного беспрестанно переходит в область утилитарную и, во-вторых, что его основная мысль, сама по себе взятая, одинаково несостоятельна и с юридической, и с богословской точки зрения. Наказание есть отмщение за нарушенные заповеди Бога, а потому искупление вины преступника; но доказал ли Шталь, что такое представление вяжется с христианской идеей о благости Божией, с представлением о Христе, с креста учившем прощать врагов своих; доказал ли Шталь, что тюрьмы, плети или виселицы действительно являются искуплением пред лицом Всевышнего? Какой законодатель решится утверждать, что, назначая какую-либо ответственность за то или другое преступление, он осуществлял волю Всевышнего, какой судья осмелится думать, что, определяя меру наказания за известное преступление, он уразумел и оценил всю глубину религиозного падения преступника?

204. Теории переходные и смешанные. По взгляду представителей предшествовавшей группы наказание не имеет никакой особой цели, оно составляет простой момент преступления. Государство, наказывая, действует какбы механически: оно являетсяисполнителем или волиБожией, или неумолчного голоса совести, или непреложных требований разума; преступление не только дает право карать, но оно обязывает к тому, определяя объем и меру наказания.

Но можно ли де йствительно придавать такой характер какой-либо государственной деятельности, а в частности - карательной? Еще софисты говорили, что только тот, кто стремится к мести, как неразумное животное, наказывает делающих несправедливость лишь на том основании, что они совершили несправедливость; но тот, кто стремится карать разумно, направляет свои действия не против совершенного преступления, так как нельзя бывшего сделать не бывшим, а против будущего, стремясь к тому, чтобы и преступник не повторял снова неправды и чтобы другие, видевшие его наказание, воздержались от нарушений, или, как короче выражал это Cенека: "Nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur*("Всякий разумный человек наказывается не потому,

что был совершен проступок, но для того, чтобы он не совершался впредь (лат.)."). Но переходя к такой постановке вопроса, мы встречаемся с попытками, так сказать, промежуточными, представляющими или переход от абсолютных к относительным - теории переходные, или пытавшиеся соединить принципы обеих групп - теории смешанные.

Теории Фейербаха и Бауэра. К группе теорий первого рода я отношу прежде всего теорию выдающегося немецкого криминалиста начала прошлого столетия, одного из корифеев науки Ансельма Фейербаха*(1602), вызвавшую и ожесточенные нападки, и столь же горячие восхваления*(1603).

Правда, его теорию психического принуждения причисляют обыкновенно к группе теорий утилитарных; но, как мы увидим далее, такая постановка не точна, так как он остановился на полпути.

Соединение стремлений и сил отдельных лиц, говорит Фейербах, в интересах гарантии взаимной свободы всех основывает гражданское общество, которое, организуясь, переходит в государство. Цель государства - поддерживать господство права, т.е. устроить сожительство людей на основаниях закона.

Правонарушение противоречит цели государственной жизни, а потому государственная власть имеет и право, и обязанность устранить возможность подобных нарушений. Такое устранение не может быть достигнуто одними нравственными влияниями - религией, воспитанием, оно нуждается в принуждении.

Система ГАРАНТ540/

1216

Принуждение может быть прежде всего чисто физическое: во-первых, в виде принуждения предупредительного, препятствования окончанию нарушения, и притом или при помощи прямого физического удержания преступника, противодействия его физическим силам, или при помощи получения от него известного материального обеспечения в интересах угрожаемого, и во-вторых - в виде принуждения последующего, когда вынуждается у нарушителя возврат вещи или уплата вознаграждения.

Но обе эти формы охраны, очевидно, недостаточны, так как первая имеет в виду только такие нарушения, которые известны государству заранее, а вторая имеет в виду посягательства на вознаградимые, материальные блага. Поэтому необходимо приискать иное средство, более гарантирующее общественную безопасность, а для отыскания его необходимо обратиться к рассмотрению природы преступлений.

Все правонарушения имеют свой корень в чувственности, в возбуждении нашей желательной способности, в ожидании удовольствия от известного факта. Такие пожелания могут быть уничтожены, как скоро каждый будет знать, что с совершением такого поступка связано известное страдание, превышающее неудовольствие, возникающее от неудовлетворенного желания.

Но для того, чтобы могло возникнуть подобное убеждение о неразрывной связи преступления со злом, за ним следующим, необходимо, во-первых, чтобы закон указал на это зло как на необходимый результат поступка (угроза закона) и, во-вторых - чтобы эта связь имела реальный характер, т.е. чтобы каждый раз вслед за нарушением действительно выполнялась и угроза закона. Эта совокупность деятельности законодательной и исполнительной, направленная к устрашению готовящихся преступников, и составляет психическое принуждение*(1604).

Это право облагать нарушения взысканиями не может быть выведено из договора, его нельзя искать в добровольном подчинении граждан; оно, по учению Фейербаха, коренится в том, впрочем бездоказательном, положении, что кто имеет право требовать воздержания от действия, тот имеет право и установлять особые условия дозволенного совершения этих действий или признавать чтолибо необходимым их последствием.

Гражданское наказание есть страдание, которым угрожает государство в законе и которое осуществляется в силу того же закона. Основание этой угрозы заключается в необходимости поддержать общую свободу всех посредством уничтожения чувственных потребностей, влекущих к правонарушениям. Цель карательной деятельности является прямым выводом из ее оснований. Поэтому цель угрозы - устрашить всех, могущих сделаться правонарушителями; цель исполнения наказания - придание угрозе реального характера.

Из юридических оснований наказания, т.е. из необходимости устранить опасность для правового порядка, вытекает и определение меры ответственности, стоящее в непосредственной зависимости от размеров опасности. Эта же величина зависит: 1) от значения права, которому угрожает преступник; 2) от объема и количества прав, нарушенных преступлением; 3) от степени вероятности исполнения преступления; 4) от продолжительности действия мотива, лежащего в основании опасности.

Сама же опасность деяния определяется или по проявлению его во внешнем мире - объективный масштаб, или по свойствам воли субъекта - субъективный масштаб.

Но, присматриваясь к основам этой теории, нельзя не сказать, что она является не только односторонней, но и неверной. Угрозой злом не исчерпывается вся охранительная деятельность государства; устрашение нельзя признать единственныммотивом,удерживающимпреступнуюволю.

Прежде всего наказание и здесь, как в абсолютных теориях, является актом, не имеющим самостоятельной цели, составляет отплату, возмездие, правда, не за само преступление, а за пренебрежение угрозой закона. За что наказывают убийцу или вора, не внявшего велениям закона? За то, что он оказал непослушание. Их накажут не потому, что это нужно, а потому, что это сказано, может быть, просто по упрямству, из торжества словесной справедливости. Но в существе то же говорят и теории возмездия. Требования нравственного закона, веления Божия - для того, чтобы быть нарушенными преступлением, должны облечься в форму уголовного закона, которого санкция определить характер и меру воздаяния. Целесообразной, по теории Фейербаха, является угроза

Система ГАРАНТ541/

1216

закона, но не сама карательная деятельность, а потому-то я и отношу его учение к теориям переходным*(1605).

Мало того, сама связь наказания с угрозой является чисто формальной. В видах предупреждения преступлений государство угрожает известным злом; но расчет его оказался неверным, преступление совершилось. Такой факт свидетельствует, что или обстоятельства, вызвавшие преступление, сложились так, что всякая угроза была бессильна, или что размер угрозы оказался недостаточным, - и в том, и в другом случае мы встречаемся с ошибкой законодателя, а между тем оказывается, что не ошибка законодателя подлежит исправлению, а наказывается лицо, не послушавшееся угрозы.

Затем, как ни восстает против этого Фейербах, но его учение ведет к страшной суровости уголовных взысканий. Законодатель желает парализовать преступную волю, противодействовать мотивам, толкающим на преступление; но, конечно, при этом он должен иметь в виду наисильнейшую интенсивность преступных побуждений, так как он иначе заранее допускал бы совершение известного процента преступлений. Таким образом, чем суровее взыскание, тем оно целесообразнее, тем более шансов на предотвращение преступления*(1606).

Наконец, будучи последовательной, эта теория должна бы через меру расширить условия невменяемости, так как к таким условиям нужно бы отнести: во-первых, не только незнание запрещенности деяния, но и незнание размеров назначенного в законе наказания, а вместе с тем пришлось бы отвергнуть наказуемость всей группы неосторожных деяний; во-вторых, пришлось бы устранить наказуемость не только лиц недееспособных, но и всех действовавших в аффекте и запальчивости - как психологически недоступных для действий законной угрозы.

Не устраняет эти упреки и поправка, сделанная в этой теории ближайшим последователем Фейербаха - Бауэром*(1607).

Не одни чувственные побуждения, говорит он, являются поводом к преступлению; источник его может заключаться также в слабости нравственного чувства, в недостатке способности вдумываться, в неверном представлении об опасности и преступности деяния и т.д. Все эти условия должно иметь в виду государство, противодействуя преступлению угрозой закона и не только устрашая, но остерегая и предостерегая преступника. Такое предостережение не только необходимо, но и правомерно, так как без этого немыслимо существование гражданского общества.

Но в результате и у Бауэра оправдание наказания лежит только в факте предшествующей угрозы, а потому также не разрешенным является сам вопрос о существе наказания.

Теории Абегга, Кестлина и Бернера. Другую группу составляют попытки воссоединения обоих направлений. Теории эти, бесспорно, ныне наиболее распространенные в доктрине, представляют величайшее разнообразие, вполне объясняемое как различием в приемах смешения начал абсолютных и утилитарных, так и объемом или ролью, отводимой тому или другому принципу. Конечно, я ограничусь немногими и, возможно, краткими указаниями на попытки главнейших представителей этой группы.

Прежде всего, сюда относятся немецкие криминалисты гегелевской школы, пытавшиеся смягчить суровые выводы учителя началами полезности.

Так, Абегг*(1608) приходит к идее примирения обоих принципов путем историческим. Первоначальная форма наказания в виде мести являет в себе зачатки принципа возмездия, отплаты за совершенное; но на второй ступени развития наказания общественного уже на первый план выдвигается интерес общественный, наказание является средством для других целей, карательная деятельность становится утилитарной. Но мало-помалу государство достигает третьей высшей ступени, где снова принципом кары становится справедливость, т.е. разумно-нравственная отплата. Преступление, как неправда, не может в силу этого своего свойства продолжать существовать как неправда, она должна быть уничтожена, и не по каким-либо посторонним причинам, и не из какихлибо посторонних целей, а только потому, что право по природе своей священное и ненарушимое, но нарушенное в данном случае, в частном своем проявлении, должно снова властвовать как ненарушимое. Справедливость, которой исключительно служит наказание, создает и нормы, определяющие условия, род и меру наказания. Только само деяние, насколько оно имеет бытие и

Система ГАРАНТ542/

1216

основание в воле лица, его виновность, служит основанием наказуемости, - в установлении этого принципа и состоит весь прогресс современного карательного права.

Но при этом не должны быть забыты и утилитарные требования, выдвинутые во вторую эпоху истории наказания. Насколько они соединимы с принципом справедливости, они являются необходимыми моментами, входящими в идею наказания и в его внешнее проявление; только будучи простыми моментами, они никоим образом не могут иметь значение принципов, оснований, начал; они никогда не могут претендовать ни в науке, ни в законодательстве на самостоятельное значение, на руководящую роль. Они только, как необходимые моменты, должны быть приняты во внимание, тем более что они не только присоединяются к принципу справедливости как нечто дополнительное, ноиобъемлютсяим:так,впринципевиновностизаключаетсяидеябольшейилименьшейопасности, конечно, влияющая на меру и свойства наказания.

Но справедливо, замечает Гейнце, что и чересчур скромная роль, отведенная утилитарным соображениям, не устраняет принципиальных недостатков попытки воссоединения. "Различие между необходимыми моментами наказания и принципами карательной деятельности несостоятельно: необходимый момент есть в то же время существенный момент, т.е. имеет принципиальное значение". Как же поступить в том случае, когда между принципом и необходимым моментом окажется полное противоречие?

Другим представителем соединительного направления является талантливейший из гегелианцев-криминалистов - Кестлин*(1609). Право, говорит он, есть та форма нравственности, которая обнимает внешнюю жизнь человечества, его общественное единение, неправда же является отпадением единичной воли от общей в сфере внешнего бытия; но на всех ступенях неправда есть нечто ничтожное в себе, так как право, по самому своему понятию, является безусловной сущностью всех внешних отношений людей; таким образом, неправда есть нечтомнимое, самоуничтожающееся, требующее отрицания. Это отрицание, уничтожение неправды и составляет наказание. До этого пункта Кестлин вполне верен началам гегелевской школы. Но затем он переходит к такому построению: в карательной деятельности государства необходимо различать, во-первых, руководящий принцип карательной деятельности, из которого выводится и сам масштаб ответственности; а во-вторых - цель наказания. Принцип наказания заключается с объективной стороны в восстановлении права, с субъективной - в искуплении вины. Справедливость требует, чтобы неправо, ничтожное само по себе, и признавалось таковым, чтобы принуждение было уничтожено принуждением; но одна реституция, материальное вознаграждение, представляется по существу уголовной неправды недостаточной, противодействие должно быть направлено на волю, в которой лежит корень преступления, и притом в том же объеме, в каком оно проявилось в преступлении. Таким образом, эта деятельность будет восстановлением по масштабу внутренней ценности; с преступником будет поступлено по тому закону, который он себе создал. Наказание, являясь злом по форме, составляет, по существу своему, благо, так как показывает преступнику ничтожество неразумной его воли и направляется к восстановлению господства разума.

Но принцип восстановления права, прибавляет Кестлин, не исключает возможности достижения наказанием каких-либо полезных целей как для преступника, так и для целого общества. Отрицание целесообразности наказания составляет существенную ошибку абсолютных воззрений. Если преступление таково, что колеблет общественную безопасность, то наказание должно ограждать общество; если в преступлении проявляется действительная испорченность виновного, то и наказаниедолжно быть исправительным.Какскоро этипредположения действительносуществуют, то они и должны служить руководящим началом при выборе наказания, хотя и остающегося в границахобъективного возмездия, и государство не должно употреблять никаких карательных мер, которые были бы несовместны с требованиями полезности.

Наконец, с наиболее механическим признаком смешения, а не объединения, является третья теория гегелевской школы - теория Бернера*(1610).

Наказание, говорит он, есть акт справедливости, так как им уничтожается неправда и восстанавливается право. Справедливость требует, чтобы каждая воля получила должное, чтобы преступная воля, вторгнувшаяся в область другой воли, была отрицаема в своей собственной сфере

Система ГАРАНТ543/

1216

сообразно с мерой ее вторжения. Чистое выражение такого возмездия и составляет, таким образом, основное начало права.

Возмездие не есть материальный тальон, а воздаяние по заслуге, которое соображается не только с фактом, но и с проявившейся в нем волей, не только с вредом, нанесенным частному лицу, но и с потрясением всего правового порядка. Найти подобную меру дело опыта, так как при этом должно быть принято во внимание состояние общества, народные нравы, убеждения и т.д.

Непосредственным результатом возмездия является удовлетворение, в нем и заключается цель наказания; она достигается, как скоро взыскание соответствует характеру и свойствам преступления. Но эта цель не мо жет считаться единственной, рядом с нею должны быть допущены и другие, поскольку они не нарушают принципа справедливости, так как проведение их в этих пределах и составляет задачу государства; они должны влиять не только на способ выполнения наказания, но и на меру ответственности, которая определяется соображениями справедливости и полезности. Возмездие, как выражение справедливости, установляет пределы, максимум и минимум, в которых делается выбор наказания по началам исправления и устрашения. Удовлетворяющее, исправляющее и устрашающее возмездие дает защиту государству иправу, восстановление и вознаграждение идеального вреда, обеспечение и предупреждение, в силу чего не теряется ни одна из целей относительных теорий.

Таким образом, к бездоказательности основного принципа - возмездия по требованию справедливости - присоединяется еще более произвольное учение о мере наказания, построенное на том предположении, что справедливое возмездие может допускать колебания между максимумом и минимумом по началам, лежащим вне всякого отношения к степени виновности. Наказание, вполне соответствующее вине с точки зрения возмездия, и наказание, служащее для устрашения других, не могут быть тождественными величинами.

Итак, во всех этих попытках объединение абсолютного и относительного принципа выражается тем, что, ставя основным принципом правосудия справедливое воздаяние, считая наказание моментом преступления, сторонники его прибавляют: или что к этой основной идее, благодаря историческим условиям развития карательной деятельности, присоединяются как дополнительные моменты требования полезности (Абегг), или что эти требования заключаются в самой идее возмездия, в принципе равноценности, соприсущи этой идее (Кестлин), или что идея воздаяния есть идея, устанавливающая пределы наказания, выбор между которыми зависит от соображений утилитарных (Бернер); но во всех этих взглядах идея полезности является не только не равноправною с принципом возмездия, но рассматривается как нечто терпимое, допустимое лишь в силу недостатков организации человеческих обществ.

Теории Лейстнера, Биндинга и Меркеля. С иным характером являются новейшие попытки соединительных теорий в Германии, которые не только видят основу права наказывать в условиях государственного правопорядка, но и само содержание карательной деятельности стремятся вывести из юридических свойств преступления, придавая карательной деятельности государства характер формальный, напоминающий во многом построение Фейербаха. Выдающееся место между писателями этой группы, всего ближе подходящей под понятие правовых теорий (Rechtstheorien), принадлежитЛейстнеруиБиндингу,причемЛейстнер(ст.193и след.) наметилтольковсамых общих чертах свою Straffalligkeitstheorie, с большею же подробностью и с приложением к важнейшим положениям права уголовного ее развил Биндинг.

Лейстнер выходит из видоизмененного уже Гейнце афоризма Меля (Mohl), что уголовное право уподобляется голове Януса, одна сторона коей является преступлением, а другая - наказанием; в этом абсолютная сторона этого учения. Преступление наказуемо не в силу своего практического, логического или эстетического значения, а только потому, что оно совершилось и его совершитель стал тем самым в такое юридическое отношение к пострадавшему, разрешение которого или обратную сторону и представляет наказание (das Verbrechen, als Eingehung einer Verhaltniss betrachtet, dessen von jeder Willkur unabhangige Kehrseite die Straffalligkeit ist). Но необходимым последствием преступления является наказуемость, а не наказание: в силу преступления учинивший становится подчиненным воле пострадавшего - государства, подчиненным если не в своем сознании, то фактически; но от пострадавшего зависит или применить наказание, или простить его. Наказание, в

Система ГАРАНТ544/

1216

смысле непосредственного результата преступления, заключается только в обязанности преступника подчиниться воле государства, а не в самом осуществлении карательного права; вопрос о том, воспользуется ли государство этим правом, представляется уже не юридическим, а, с одной стороны - практическим, с другой же - нравственным. Необходимость применения наказания определяется интересамиобщественнойбезопасности,ипритомнестольковинтересахустрашения,скольковвиду справедливых притязаний непосредственно пострадавшего, право которого на месть заменяется наказанием. Наконец, в способе и приемах самого наказания государство может осуществлять и другие полезные цели.

Биндинг*(1611) (Grundriss, § 87), как было указано выше, полагает, что право наказывать есть видоизмененное право требовать подчинения или послушания, отличающееся от него по условиям и характеру принуждения.

Но при этом принудительном осуществлении права на подчинение государство не может стремиться: а) принудить к устранению и исправлению совершенного, так как совершенное перешло уже в область истории, или б) восстановить нормальные отношения между преступником и законом, так как это предполагает изменение воли, что недостижимо; государство может только требовать от преступника удовлетворения за неизгладимый вред, который он причинил правовому порядку. Если он сделал то, что противоречит праву, то он должен и страдать так, как потребует того право, хотя бы он и не желал этого. Наказание не есть ни исцеление, ни заглаждение, а принуждение виновного, принудительное подчинение преступника господству права, охранение силы права; принудительное воздаяние за зло мерами, целительными для правопорядка, но в то же время причиняющими страдание преступнику; но наказание в то же время не есть тальон или воздаяние оком за око, потому что то, что преступник сделал государству, оно не может причинить ему; государство не платит злом за зло, но борется с врагом права силою права. Наказание не есть также цена, которую виновный уплачивает за совершенное добровольно или по требованию государства, так как право совершать преступления не существует, а потому и не может быть покупаемо*(1612).

"При этом государство нудится, - продолжает Биндинг, - к наказанию не самим учиненным лицом преступным деянием, но заключающимся в нем разрушительным воздействием на правопорядок. Тольков качестве виновника такого воздействия учинивший преступление становится подлежащим наказанию (straffallig), и притом только в силу этого свойства преступного деяния, а не каких-либо иных соображений. Значение колеблющего правопорядок воздействия преступного деяния определяется по мере проявленной энергии злой воли и по тяжести последствий деяния, они же определяют и меру наказания; сообразно деянию должен быть наказан деятель, а потому при равной вине - и равная наказуемость, хотя, конечно, это уравнение может быть только приблизительным. Такое равномерное вине восстановление права составляет единственную цель наказания с точки зрения действующего законодательства, цель, достигаемую исполнением наказания. Всякое наказание должно иметь цель, но всякая юридическая цель, по господствующему в законодательствах воззрению, достигается исполнением наказания, и не может быть никакой цели наказания, которая лежала бы вне этого исполнения.

Таким образом, Биндинг резко отделяется от теорий воздаяния или возмездия в тесном смысле, наказание для него не тальон, не отплата, не самодовлеющее торжество какого-нибудь императива, наказание должно быть целесообразно и, следовательно, полезно. Основная цель наказания, по теории Биндинга, не из тех, которые выдвигаются теориями полезности, она лежит вне жизненных интересов государства и общества, она возносит нас на то Begriffshimmel*("Небесное постижение (нем.)."), о котором говорит Иеринг (в Scherz und Ernst in Iurisprudenz*("И в шутку и всерьез в юриспруденции (нем.)."), в святая святых юриспруденции, цель эта - удовлетворение поруганного права, принудительное подчинение ослушника несокрушимой силе права, поддержание авторитета закона. Наказание, по этой теории, представляется закланием преступника на алтаре Фемиды для удовлетворения обиженного божества; причем только тогда, когда грозная богиня воспримет должное, отжертвенных приношений могут попользоваться и dei minores*("Малые боги (лат.).") - в видецелей общественного успокоения, исправления, обезврежения (Cp. Normen, 419) и т.п.

Система ГАРАНТ545/

1216

Эта теория, несомненно, с точностью устанавливает связь наказания с прошлым, с совершившимся уже непослушанием авторитетной воле, но едва ли она может дать руководящее начало для законодателя при определении рода и меры ответственности, тем более что она оставляет без ответа вопрос о том, может ли в действительности быть достигнута поставленная этой теорией основная цель наказания. Можно ли считать несомненным, что государство, повесив убийцу, тем доказало ненарушимость нормы "не убий" или что оно казнью подчинило повешенного ослушника господству права. Оно доказало только, что с тем, кто нарушил закон, государство может поступить, как оно грозило, но в этом, ввиду властности государства, едва ли кто-нибудь и сомневался, а должно либылогосударствоэтоделатьостается вопросом.Остаетсятакженедоказанноютеоремойидругое основное положение этой доктрины, что сила колебания правопорядка, в смысле его ненарушимости и непререкаемого господства, зависит от степени энергии злой воли и размера вреда. Карательная теория Биндинга, как и вся его разработка доктрины уголовного права, грандиозная и увлекательная с точки зрения стиля, общей конструкции, отделки деталей, сооружения, со стороны анализа и догматическойразработкиинститутов,всегоболееуязвимасостороныдостаточногоприспособления ее для жизненного обихода, со стороны ее жизнепригодности. Биндинг постоянно ссылается на то, что такова теория действующих кодексов, но эта ссылка недостаточно убедительна; пытаться доказать, что определение меры ответственности за отдельные преступления в каком-либо кодексе поставлено в зависимость от размера оказанного праву неповиновения, не значит ли пробовать уловить неуловимое.

Более уступок жизни дает теория Меркеля*(1613). Отправная точка зрения Меркеля имеет тоже формальный характер, во многом напоминающий теории Биндинга: наказание, говорит он, обосновывается как самим преступным деянием и его длящимися последствиями, так и интересами будущего, подобно тому как лечение определяется как болезненным состоянием больного, так и опасностью, с ним соединенною. Поэтому неправильно спрашивать: наказывает ли государство потому, что закон нарушен, или для того, чтобы закон не был нарушаем. Государственное наказание по существу своему есть правовое притязание или требование (Rechtausspruch), заступающее место тоготребования,котороенарушенопреступнымдеянием,иявляющеесяегоэквивалентом.Интересы, которые выражались в соблюдении нарушенного правового требования, должны, насколько возможно, получить свое удовлетворение посредством вновь возникшего правового требования, и притом в форме, соответствующей новому положению вещей.

На этом формальном основании ставит затем Меркель положения, приближающие его доктрину к теории полезности. Правовое наказание служит общественным интересам: оно определяется значением для общественных интересов преступного деяния, к которому оно применяется; его цель - обеспечение этих интересов, посредством придания большего значения нарушенной обязанности, путем уничтожения или ослабления проявления враждебных этим интересам сил и устранения психических последствий преступления, одним словом, путем аннулирования значения преступления. Эти цели наказания достигаются как его исполнением, так и угрозой уголовного закона.

Таким образом, Меркель различает общие цели наказания - укрепление силы закона и охраняемых им социальных интересов и парализацию сил, им вредящих, и целый ряд специальных целей: признание деяния заслуживающим порицания, успокоениe тех, в которых преступление породило беспокойство, удовлетворение или вознаграждение тех, в чью правовую сферу вторгся виновный, уничтожение вредных последствий деяния в самом преступнике, исправление или обезврежение его и т.д., причем все эти различные цели могут получать различные значения, смотря по свойству преступления или преступников и по различию культурных условий жизни.

В этом сочетании Меркель видит проведение принципа истинного воздаяния за учиненное деяние, противодействия ему, а потому и относит свое учение к теориям возмездия*(1614).

Теории Росси, Госа и Ортолана. Третью группу эклектических теорий составляют господствующие и ныне во Франции так называемые теории справедливости. Родоначальником или, правильнее, полнейшим выразителем этого взгляда является Пеллегрино Росси, имеющий такое же значение среди романских писателей, какое имел, например, в начале XIX столетия Фейербах среди немецких.

Система ГАРАНТ546/

1216

Сущность наказания, говорит Росси (Traite), заключается в причинении человеку известной степени страдания за совершенное им деяние. Но как можем мы оправдать такой факт? Справедливо ли воздавать злом за добро? Никто этого не утверждает. Справедливо ли причинять зло взамен безразличного или незначительного деяния? Тоже нет. Остается воздаяние злом за зло. Если это делается сознательно и соразмерно, то оно абсолютно справедливо. Совесть и разум неоспоримо убеждают нас в этом. Спросите человека невинного, спросите совесть преступникаответы их будут одинаковы: он сделал зло и за это страдает, несет наказаниеэто справедливо. Но мы всегда должны помнить, что наказание может быть правом только в том случае, когда оно налагается навиновника несправедливого деяния; в этом его сущность; как скоро мы хоть на минуту оставим без внимания соотношение преступления с наказанием - право исчезает и его место занимает акт насилия, самообороны.

Нравственный порядок существует прежде всего; он вечен и непреложен; ему подчиняются нравственные существа, как своему закону. Одаренные разумом, они должны познавать истину; одаренные нравственностью, они должны сообразоваться с добром. Существам физическим нельзя приписать ни достоинства или порока, ни правды или несправедливости; эти выражения, наоборот, естественно применяются к существам разумным и свободным.

Но человек по природе своей не может существовать единично; общественное бытие составляет не только его право, но и обязанность; оно является средством развития человечества; для достижения этого оно требует известной организации и правил, направленных к одной цели и регулируемых одним общим условием - не вредить друг другу, а по возможности содействовать взаимному развитию. Назначение общежития - быть осуществлением абсолютной справедливости.

Эта абсолютная справедливость, равномерно воздающая злом за зло, выступает за сферу земного правосудия и превышает силы государства; но тем не менее принцип воздаяния остается вечно справедливым, так что принцип голой полезности положил бы конец всякой справедливости. Принцип воздаяния не может быть исключительным принципом карательной деятельности государства только потому, что государственное правосудие ограничено, частью в силу ограниченности земных судей, лишающей их возможности распознать степень безнравственности и приискать необходимые средства отплаты, частью в силу условий существования гражданского общества.

Поэтому,оставаясьвпределах справедливости,правосудиеопределяетсяначаломполезности, или, другими словами, полезность служит границей справедливости. Таким образом, человеческое правосудие проявляет смешанный характер: оно состоит частью из предписаний морали, частью - из соображения полезности.

Отсюда вытекают следующие выводы: преступными должны быть признаваемы только такие безнравственные поступки, которые несомненно нарушают правовой порядок. Преступник должен быть наказан по мере своей вины, но виновность составляет предел, выполнение которого зависит от других целейюстиции, каковы, например, степень опасности преступника в будущем, степень неисправимости и т.д. Потому и сами средства наказания должны быть одновременно и полезны, и справедливы.

Таким образом, в основе наказания лежит идея правды и справедливости, но осуществление ее определяется пользой. История, впрочем, учит, как полагает Росси, что справедливое всегда истинно, полезно, а несправедливое - вредно. В конце концов, как замечает проф. Cпасович, "Росси допускает двоякое правосудие: божеское, или безусловное, и человеческое, или общественное. Оба основаны на требованиях совести, но разнятся по целям и средствам: правосудие безусловное безошибочно, неминуемо; оно карает не только за деяния, но и за помышления лукавые; оно само себе служит целью; оно есть, потому что есть. Правосудие общественное также взыскивает с виновного по мере его вины, но оно ограничивается двояко: во-первых, цель его заключается в восстановлении нарушенного общественного порядка, следовательно, оно карает не все беззакония, а только те, которые видимо потрясают порядок и наказуемость которых может содействовать трем целям: наставлению, устрашению, исправлению; во-вторых, правосудие ограничено своими средствами, направленными к цели, оно применяется людьми, а людям свойственно ошибаться и увлекаться".

Система ГАРАНТ547/

1216

Наказание, говорит другой блестящий представитель этого направления, бельгийский криминалист Haus*(1615), рассматриваемое как зло, угрожаемое законом, и как зло осуществляемое, является, во-первых, действительным средством охраны общественного порядка, предупреждая путем устрашения грозящим злом и примером применяемого страдания, и притом не только лиц, наклонных к преступлению, но и самого преступника, оно обеспечивает от преступника общество и улучшает его, оно в то же время заглаживает и то зло, которое причинило преступление; во-вторых, оно является необходимым средством охраны, так как другие охранительные средства, будут ли это общие меры, направленные на предупреждение самого возникновения преступных посягательств или к подавлению уже зародившихся преступлений, - оказываются, как свидетельствует жизнь, недостаточными; в-третьих, наказание для своей законности должно быть не только полезно и необходимо, но и, согласно с требованиями справедливости, оно должно быть справедливо, чтобы оно падало на того, кто его заслужил, и чтобы наказываемый не мог жаловаться на применяемое к нему наказание. Поэтому необходимо, чтобы наказание применялось к деяниям, не только вредным для общества, но и безнравственным, чтобы оно применялось к лицу, действительно виновному, виновность коего должна быть достаточно доказана,ивместестемчтобыонобылопропорционально нравственному значению деяния. При этих условиях наказание должно быть признано законным само по себе, независимо от своей полезности, в силу того вечного инепреложного закона, начертанного в сердце человека и признаваемого везде и всегда, - что преступление заслуживает наказания, а добродетель - награды, одним словом, закона воздаяния. Таким образом, никакая карательная мера, полезная и необходимая для общества, не может быть оправдана, если она не соответствует закону воздаяния; но, с другой стороны, одно соответствие этому принципу, оправдывая наказание с точки зрения морали, не оправдывает наказания с точки зрения социальной, если наказание не является в то же время мерой полезной и необходимой.

Сходные положения высказывает Ортолан (Elements, N 185 и след.). Человек есть существо общежительное; это состояние является для него не только законом, но и необходимостью; вместе с тем человек, как и все общество, заключает в себе два элемента - дух и материю, а в правилах своего поведения два принципа - справедливость и пользу. Идея о том, что добро вознаграждается добром, а зло - злом, является присущей человеческому разуму во все времена и во всех странах; даже более, она входит как элемент в человеческий организм, в сферу его чувствований. Мы чувствуем нравственное удовлетворение, если этот закон выполняется, и страдаем при его нарушении. Эта идея столь сильна, что у всех народов, даже у наиболее неразвитых, ввиду постоянного нарушения этого принципа на земле слагается представление о торжестве его в другой жизни, где будут подведены итоги всем нашим действиям, где будет новый нелицемерный суд и где воздастся каждому по делам его. Эти представления и верования служат несомненным доказательством истинности того положения, что виновный заслуживает наказания, пропорционального его вине.

Но если принцип абсолютной справедливости указывает нам, что подсудимый заслуживает наказания, то из него еще нельзя вывести другого положения, что общество должно применять к виновному наказание; это право может быть выведено только из принципа самоохранения общественного, из принципа пользы. Только соединением двух принципов - справедливого и полезного - может быть обосновано право наказывать и выяснена сущность наказания. Вызываясь потребностями общественного самоохранения, наказание имеет только одну цель - поддержание и охрану общественного благосостояния; но к этому стремятся и все общественные учреждения, имеющие в виду развитие земледелия, промышленности и торговли, - от них наказание отличается тем, что содействует благосостоянию, стремясь обеспечить господство права в обществе; но так как к этой же цели стремятся и другие виды общественной деятельности - воспитание и образование общественное, меры надзора и т.п., то от сих последних карательные меры отличаются тем, что, охраняя, причиняют зло виновнику преступления.

Для достижения своей цели наказание должно бороться с последствиями преступления, а потому, изучая социальные последствия преступления, вред, им причиняемый, можно определить полезные цели, достигаемые наказанием. Такими последствиями являются: во-первых, колебание общественной безопасности, доверия к праву иправительственной власти, ипритом тем сильнее, чем важнее преступление, чем более затрагиваются им интересы других лиц, а в особенности чем чаще

Система ГАРАНТ548/

1216

совершаютсяпреступления;во-вторых- опасностьновогопреступлениясостороныпреступникаили других лиц, увлеченных его примером. Поэтому исправимость и примерность являются двумя важнейшими условиями наказания*(1616).

205. Теории полезности. Преступное деяние, как событие, вредящее общественной жизни, причиняет этот вред теми разнообразными последствиями, которые оно оставляет. Устранение этой вредоносности преступления, устранение прямое или косвенное его последствий и составляет, по воззрению этой группы, единственную и исключительную цель карательной деятельности государства, служит ее теоретическим и практическим оправданием*(1617). Цель общества и государства, говорит Бентам*(1618), почитаемый одним из первых крупных представителей этого направления, одна - развитие счастия. Всякое правительство должно стремиться к тому, чтобы доставить возможно большее количество добра возможно большему числу лиц; оно достигает осуществления этой цели при помощи законов, которыми создаются права и обязанности, - нарушение обязанности и есть преступление. Деяния, признаваемые государством вредными, воспрещаются, и на граждан возлагается обязанность воздерживаться от них. Право государства наказывать покоится на тех же основаниях, как и все другие права власти. Государство обязано принимать предупредительные меры против преступлений, а так как наказание отнимает у преступника физическую возможность вредить, устрашает других и уничтожает готовность или решимость на совершениеновых преступлений и тем исправляет преступника, то наказание является необходимой предупредительной мерой, и в этом его оправдание: наказание законно потому, что оно полезно или, правильнее говоря, необходимо, и потому, что причиняемые им страдания преступнику не могут выдержать сравнения с огромным количеством пользы, приносимой им для общества.

Но сколь вред, причиняемый преступлением, может быть разнообразен, столь же разнообразны могут быть и цели, к которым стремится карательная деятельность государства: в этом заключается основание разнообразия утилитарных теорий, причем большинство представителей этой группы соединяют в самых разнообразных сочетаниях по нескольку таких целей, составляя, таким образом, как бы особую категорию соединенных теорий.

Но, имея в виду, как и в предшествующих отделах, излагать не столько взгляды отдельных писателей, сколько различную постановку рассматриваемого мною вопроса, я остановлюсь преимущественнонапростыхутилитарныхпостроенияхученияоцелинаказания,причем,сообразно характеру последствий,вызываемых преступным деянием, объективных и субъективных, я свожу все эти попытки к двум главным группам: теории воздействия наказанием на общество и теории воздействия наказанием на преступника, а затем приведу и главнейшие из теорий соединительных.

Теория устрашения. Наиболее старой представительницей первой группы является теория устрашения наказанием лиц, готовящихся совершить преступление. Ее основания мы находим в дигестах*(1619), в средневековых кодексах, в Каролине*(1620), в нашем Уложении царя Алексея Михайловича; в доктрине она была весьма распространена в конце прошлого и начале нынешнего столетия*(1621), а в жизни голоса ее сторонников нередко слышатся и ныне.

Конечная цель карательного закона, по воззрению этого учения, заключается в том, чтобы осуществлением наказания произвести впечатление, способное удержать преступника от дальнейших посягательств на общественное спокойствие и других от подражания его примеру. Между тем пример, созданный преступлением, хотя и может иногда воздержать других от задуманного преступления, указывая им всю гнусность порока и злодеяния, но всего чаще он увлекает склонных к этому на ту же дорогу, указывая возможность, легкость, а иногда и способы учинения подобных посягательств. Потому-то государство и должно суровостью казней уничтожить пагубное влияние примера, оно должно наказывать, как говорило наше Уложение 1649 года: "чтобы иным не повадно было так делать", "чтобы иные, смотря на то, казнились и от того злого дела унялись".

При этом наказание должно быть не только по возможности жестоко,чтобы внушать спасительныйстрах,ноонодолжнопоражатьсвоимвнешнимвидом,самимобрядомегоисполнения. Оттого необходимой принадлежностью этой системы является, по крайней мере у ее наиболее последовательных сторонников, квалифицированная смертная казнь, исполняемая по возможности при большом стечении народа, публичные телесные наказания, при которых брызги крови и крики

Система ГАРАНТ549/

1216

наказываемых надолго бы сохранились в памяти зрителей, различные осрамительные наказания и т.д. Хотя Филанджиери и замечает, что то наказание заслуживает предпочтения, которое, причиняя наименьшую боль наказываемому, может вызвать наибольшее отвращение от преступления и наибольший ужас пред наказанием, но это положение является практически неосуществимым пожеланием.

Наказываемый и его преступление являются не основанием, а только поводом для благотворного воздействия на массы, к подсудимому нет милости и сострадания; отношение к нему характеризуется сделавшимся почти юридической поговоркой ответом английского судьи Burnet вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади и заявившему, что наказание слишком жестоко и несоразмерно: "Не потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не кралидругихлошадей".Даже,строгоговоря,дляприменениянаказаниянетособеннойнужды,чтобы винанаказываемого быладоказана, так как примерность наказания вовсенезависит от этого условия.

История покончила с этой примитивной формой теории устрашения. Как замечает проф. Кистяковский*("Имеется в виду работа А.Ф. Кистяковского "Исследование о смертной казни". (Ред.)"): "В средние века устрашение было действительным устрашением. По городам на площадях возвышались прочно построенные виселицы, на которых постоянно висело несколько десятков казненных. По временам воздвигались костры, после которых оставался в иных местах лес обгорелых столбов как памятник казней; здесь был выставлен колесованный, там шел ряд кольев с воткнутыми на них головами, в другом месте были прибиты различные члены казненных. Если казнили далеко от места совершения преступления, то части казненных посылались для выставки в том месте. Большие дороги представляли иногда ту же картину. В обществе всегда можно было встретить людей то заклейменных, то без ушей, то без носа, то без руки или ноги, которые отняты были в виде наказания. Чем тяжелее было преступление, чем жесточе хотели наказать, тем торжественнеесовершаликазнь,спроцессиями,народсобирализвономколоколов.Еслинужнобыло дать особенный урок народу,спрашивали мнениеспециалистовилиспрашивалиусудов,какиесамые примерные, т.е. самые жестокие казни им известны и у них употребляются. Словом, теория устрашенияпроводиласьсамымпоследовательнымиэнергическимобразом;думалиотвратитьнарод от преступления путем, так сказать, наглядного обучения". Смягчение нравов, отмена квалифицированной смертной казни, пыток, осрамительных и тяжких телесных наказаний, отмена публичного исполнениясмертной казни, улучшение условий тюремного содержания и т.д. устранили возможность говорить об устрашении внешним видом казней, устранили необходимость научного опровержения этого воззрения, а раздающиеся и ныне, особенно между практиками, голоса в защиту теории устрашения или довольствуются общим требованием устрашительного наказания, не поясняя, в чем именно должна заключаться эта устрашительность, или понимают устрашение в том смысле, какой придавали ему писатели критического направления конца XVIII столетия, в особенности Беккариа*(1622), и который нашел отражение и в Наказе Екатерины II. По этому воззрению, устрашительность наказания должна заключаться не во впечатлении казней, а в сознании неизбежности наказания. Наказание, говорит Наказ, это препятствование возгнездиться преступлению; но не надобно вести людей путями самыми крайними, надлежит с бережливостью употреблять средства, естеством нам подаваемые, для препровождения оных к намереваемому концу. Испытайте, продолжает Наказ, со вниманием вину всех послаблений, и вы увидите, что она происходит от ненаказания преступлений, а не от умеренности наказаний. Известие и о малом неизбежном наказаниисильнеевпечатлевается в сердце, нежели строгиежестокиеказни, совокупные с надеждою избежать оные. Поэтому необходимо, чтобы наказание впечатлевало бы в сердцах людских начертание самое живое и долго пребывающее и в то же время было менее люто над преступниковым телом. Таким образом, устрашительность наказания должна заключаться не в жестокости, а в неизбежности наказания*(1623). Всякий соблазн к преступлению исчезнет, как скоро укоренится мнение, что за всяким преступлением неминуемо должно следовать осуждение и наказание. В факте неизбежности наказания заключается достаточное основание для воздержания: угроза смертной казнью, если она из 10 преступников не применяется к 9, менее действительна, чем угроза тюрьмою, если только угроза неминуемо осуществляется по отношению к всякому

Система ГАРАНТ550/

1216

преступлению. В этой форме теория устрашения, конечно, устраняет те возражения, которые делались против ее

прототипа, она вполне совместима и с нынешней системой наказуемости, но зато очевидно, что ее практическая пригодность становится весьма проблематичной и, во всяком случае, она одна не может служить достаточным объяснением цели карательной деятельности государства или же приведет к выводам, с которыми не мирится современное правосознание, как это можно видеть в одной из позднейших попыток этого направления построить все учение о наказании на идее устрашения, предложенной членом германского Reichsgericht'a Миттельштедтом, попытке, вызвавшей целую бурю в литературе*(1624). Наказание, говорит он, как институт государственный, должно служить какой-либо цели, практически же таких целей может быть две - исправление и устрашение. Но первая из них противоречит существу наказания как зла, следующего и долженствующего следовать за злым делом, и в то же время недостижима. Если наказание и действует как мера воспитательная, то это зависит не от свойства или содержания наказания,а оттого что в силу наказания воздерживаются от учинения деяний, обложенных наказаниями. Народы и государства строили свое уголовное право, основываясь не на моральных свойствах запрещаемых деяний, а на их вреде и общеопасности, и выбирали меры наказания не по их воспитательному значению, а по их целесообразности, соображаясь с состоянием своей культуры. Поэтому единственная цель, достижимая государством при наказании, - это устрашение. Наказание может и должно быть только злом, мучением и страданием: тяжестью этих страданий определяется тяжесть наказания. Этому требованию должны соответствовать и все карательные меры, употребляемые государством. Сильно порицая современную карательную систему, всю построенную на сантиментальной, лишенной юридического значения подкладке признания безграничной способности человека к исправлению, Миттельштедт доказывает, что даже лучший тип современной тюрьмы, сделавшейся главным типом наказания, - одиночное заключение, бессильно выполнить возложенную на него задачу охраны государственной безопасности: принудительная работа в кельях есть непригодное средство воспитания; влияние тюремной администрации - самообман; роскошные постройки, гигиенические приспособления, порядок содержания - стимулы для новых проявлений преступности. На этом основании Миттельштедт и рекомендует, независимо от полицейскипредупредительныхмер (в воспитательных заведениях длябеспризорных и порочных детей,рабочих домов для престарелых) возвращение к прежней системе казней: расширение области применения смертной казни, восстановление публичных телесных наказаний, введение для Германии ссылки как средства, очищающего метрополию от преступников; введение в тюрьмах тяжкой физически, утомляющей работы, голодания и т.д. Преувеличенно рисует Миттельштедт излишнюю мягкость и комфортабельность современного тюремного заключения; также бездоказательны и его надежды на обеспечение личности и общества при возвращении к прежней системе казней: разве не испробовали государства в самом широком размере систему казней телесных и разве не раздавались и тогда, как и ныне, жалобы на отсутствие безопасности, на растущую преступность? Как указывает Шварце, Миттельштедт оставил без всякого рассмотрения вопрос о том, не существуют ли ныне в самих условиях современного общежития такие элементы, которые обусловливают возрастание преступности, и притом такие, при наличности коих самое строгое уголовное законодательство, самая жестокая карательная система должны остаться бессильными.

Теория предупреждения. Теория устрашения во всех ее оттенках имеет в виду объективные последствия наказания, влияние наказания на других, а потому ей и дают обыкновенно название теории общего предупреждения (Generalprevention)*(1625). Напротив того, теории, ставившие на первый план субъективные последствия наказания, влияние его на самого преступника, получили название теорий предупреждения частного (Specialprдvention).

Юридический порядок, говорит Грольман*(1626), почитающийся основателем этой теории, тогда только крепок, когда все граждане обладают твердой волей его не нарушать. Закон может и должен требовать от каждого гражданина правомерной воли, из каких бы мотивов она ни выходила (в этом право и отлично от нравственности), и тот, кто не обладает такой волей, относительно коего нельзя рассчитывать на наличность у него мотивов, препятствующих посягательству на право, находится в противоречии с правовым порядком, и против него может быть употреблено

Система ГАРАНТ551/

1216

принуждение. При этом, так как идея правового порядка нарушается не только действительным посягательством на право, но и вероятностью такового, то государство должно не только восстанавливать то правовое состояние, которое нарушено преступником (принуждение к вознаграждению - возвращению вещи и прибылей, выдача эквивалента), но и уничтожить ту опасность, которая вытекает из неправомерной воли, причем там, где эта опасность проявляется непосредственно, где она является немедленно грозящею, она дает право на оборону, там же, где она болееотдаленна,- право на карательноепринуждение(Preventinnszwang).Правовоеоснованиетакого принуждения лежит в сознании общества, что у данного лица нет достаточных мотивов для сопротивления злу и что пока это не изменится, будет существовать постоянная опасность данного лица для правового порядка; доказательствами же такого состояния служит его деятельность, учинение им преступления или покушение на таковое. Таким образом, целью наказания является уничтожение посредством принуждения в преступнике состояния общеопасности, обнаруженного учиненнымимдеянием,причемэтопринудительноепредупреждениезламожетбытьдостигнутоили путем угрозы, заставляющей преступника отказаться от преступных пожеланий, или уничтожением дляпреступникафизическойвозможностиделатьзло;таково,например,применениесмертнойказни, пожизненного заключения или изгнания. Таким образом, наказание направляется не против преступного деяния, а против проявившейся в нем преступности учинившего, почему и при определении меры ответственности Грольман на первый план выдвигает противозаконное настроение лица, длящийся характер преступности. В этом отношении Грольман был как бы предтечей нынешней антропологической школы, с той только разницей, что вся его доктрина была основана на априористическом положении - semel malus, semper talis*("Единожды зло, всегда таково (лат.)."), положении, правильность которого в такой общей форме не подтверждается опытом*(1627). В особенности любопытно, что Грольман полагал, что его исходная точка согласима с системой наказуемости, принятой в современных ему кодексах. На это больное место его теории справедливо указывал еще Фейербах: данное лицо, положим, совершило кражу, от него можно ожидать повторения преступной деятельности, нового преступления, но того ли самого или иного - грабежа, святотатства, поджога? Законодатель будет беспомощен при установлении характера и размера уголовной угрозы; также мало он может принять в расчет и степень вероятности повторения, так как она всецело зависит от индивидуальных свойств данного лица, которые могут быть оценены судьей, а не законодателем, за исключением разве немногих случаев учинения преступных деяний по ремеслу, многократных повторений и т д. Строго говоря, по этой теории остается нерешенным и сам вопрос о том, почему государство для применения наказания к виновному должно дожидаться учинения им преступного деяния, так как преступность, т.е. наклонность к преступлению, противозаконное настроение, может быть несомненно удостоверена и иными доказательствами.

Теорияисправления.Более распространенной является другая теория той же группы, теория исправления. Еще Протагорос определил наказание как попытку распрямления кривого дерева; то же начало исправления наказанием, хотя и в неопределенной форме, выставляется Аристотелем; еще чаще указание на необходимость исправительного характера наказаний встречается в новейшей доктрине, в особенности между писателями по тюрьмоведению. Конечно, всякая теория, ставящая задачей карательной деятельности удержание лица, готовящегося к преступлению, от совершения задуманного, может быть названа в широком смысле теорией исправления, если не морального, то юридического; в особенности часто придают такое название теории Грольмана; но подобная характеристика не вполне точна: теория предупреждения имеет в виду только удержание преступной воли, теория исправления придает главное значение ее исправлению, видоизменению. Цель наказания, говорит Штельцер*(1628), может быть только одна -исправление преступника, так, чтобы он по собственному своему почину перестал быть опасным для общественного спокойствия. Конечно, государство может иметь в виду только юридическое исправление преступника, т.е. развитие в лице настроения, соответствующего требованиям права, чувства правоподчиненности; при этом совершенно безразлично, будет ли данное лицо видеть в этом подчинении внутреннюю обязанность по отношению к самому себе или только обязанность внешнюю, связывающую его деятельность; будет ли он признавать в этом нечто "должное" (s ollen) или только "обязательное"

Система ГАРАНТ552/

1216

(mussen); будет ли он считать это a priori необходимым или необходимым только в силу требования государства, которое не может требовать чего-либо неразумного.

Несколько иначе определяет задачи исправления детерминист Groos*(1629). Преступник, говорит он, есть взрослый человек, требующий дополнительного образования, корень его дурных поступков лежит в недостаточном понимании добра. Преступник, как и всякий человек, действует сообразно со своими понятиями, он, как и все, хочет доброго (Gute), но он понимает добро неправильно, так как он считает добром приобретение личной выгоды за счет несчастья других; поэтому необходимо, чтобы преступник путем карательного воспитания получил иные понятия и иное суждение о своих поступках; в этом исправлении и заключается цель наказания.

Ту же незрелость преступника, требующую переработки и воспитания со стороны государства, выдвигают на первый план писатели школы Краузе-Аренс и в особенности Редер*(1630). Цель наказания, говорит Редер, состоит в уничтожении безнравственной воли, доказанной фактом преступления, в ее основаниях, и притом всеми подходящими юридическими средствами; поэтому каждый преступник должен настолько быть отдан под государственную карательную опеку, насколько он проявил преступно направленную волю. Эта опека должна заключаться илив мерах отрицательныхудалениивнешнихпобужденийкзлу,иливположительных - возбуждении, упражнении и усилении правомерной воли посредством постоянного надзора за преступником, пока привычка к добру не сделается второй натурой. При этом государство не должно забывать,чтопреступникнедикоеживотное,ачеловек,апотому,делаяегобезвредным,оноохраняет не только интересы общества, но и интересы самого преступника.

Но сила и значение неправомерной или безнравственной воли не тождественна с объемом правонарушения, и она видоизменяется и растет не параллельно с ним, а потому последовательное осуществлениеисправляющего наказания возможнотолько тогда и только до тех пор, доколе не будет достигнуто предполагаемое исправление преступника; поэтому и мера наказания никогда не может быть определена вполне точно и однообразно законом или судебным приговором, а может быть только установлена при исполнении наказания.

Конечно, нельзя утверждать, как это делает, например, проф. Cпасович, что вся теория исправления ложна в своей основе, потому что "подобная психология годится только для тщедушных натур и женственных характеров, а насильственное психическое врачевание для мощных и энергических характеров может окончиться оцепенением и сумасшествием", нельзя утверждать потому, что, по взгляду защитников этой доктрины, государство не должно рассчитывать на нравственное перерождение преступника путем моральных внушений, пиэтических упражнений и т.п., ибо такое перерождение было бы утопией, желательным, но недостижимым результатом, а оно должно стремиться приучить преступника обуздывать свои страсти, должно стараться посредством постоянного труда и порядка развить в нем такие привычки, которые бы делали его не хуже других; предохранить его от будущих преступлений, дав ему возможность зарабатывать средства существования, а все это возможно и по отношению к вполне сформированным твердым характерам. Но тем не ме нее нельзя не сказать, что цель исправления, поставленная как исключительно оправдывающееначало карательнойдеятельностигосударства,представляетсянесомненнонетолько односторонней, но и во многих отношениях беспочвенной. Можно ли предположить, что всякое преступное деяние, включая сюда и маловажные полицейские нарушения, предполагает умственную или нравственную недозрелость, а если нельзядопустить такогопредположения, то как же объяснить наказуемость подобных деяний? Далее, теория исправления оставляет без всяких доказательств то положение, что по отношению к нравственно испорченным или умственно недоразвитым преступникам средством воспитания является именно наказание, а не какая-либо иная государственная деятельность; эта теория бессильна оправдать рациональность наказания преступников, оказавшихся неисправимыми, многократных рецидивистов и т.п.; наконец, устраняя возможность определения точной меры ответственности не только законодателем, но и судьей, она создает такой страшный произвол тюремной администрации, который несовместим с нынешним положением тюремного дела в Европе и делает все построение призрачным.

Теория заглаждения вреда. Более объемлющими истинную задачу наказания представляются разнообразные попытки теорий утилитарных - соединительных. Из более старых

Система ГАРАНТ553/

1216

построений этой группы особого внимания заслуживает так называемая теория искупления или заглаждения вреда, коей основная мысль заключается в том, что наказанием должен быть изглажен тот идеальный вред, который преступление причинило государству (Suhne oder Buss - Theorie, также называемая Verhutungstheorie или Wiedererstattungstheorie*("Предохранительная или восстановительная (нем.)."). Важнейшим представителем этого учения является Велькер*(1631). Государство,наказывая, говорит Велькер, должно стремиться достигнуть разумной цели внастоящем или будущем; это разумное свойство наказания определяется свойствами преступления. Как скоро человек, находящийся в состоянии вменяемости, под влиянием чувственных побуждений совершает сознательное посягательство на правовые отношения, причиняет вред правовому порядку, то его первой правовой обязанностью, условием дальнейшего его существования в обществе, является заглаждение причиненного им вреда; это заглаждение вреда и восстановление попранного права могут быть учинены им добровольно, или он будет принужден к тому государственной властью. Вред,которыйпричиняетпреступник,можетбытьматериальныйилиидеальный:материальныйвред заглаживается в порядке гражданского правосудия; заглаждение идеального вреда дает содержание карательной деятельности государства.

Идеальный вред представляется весьма сложным. Преступник доказывает учинением преступления прежде всего очевидный недостаток правомерной воли, уважения к нравственному достоинству, как своему, так и других, уважения к закону, недостаток необходимого для правового порядка господства разума и перевес или значительную силу чувственных побуждений, не соответствующих требованиям права и справедливости. Далее, в других гражданах преступление возбуждает презрение и недоверие к виновному, который делается непригодным для гражданского общества; вместе с тем оно производит колебание и нарушение их правомерного состояния, так как проявленное неуважение к закону возбуждает к учинению подобных же правонарушений. Наконец, особенно сильно нарушает преступление правосознание пострадавшего, по отношению к которому каждоеумышленноепосягательствонаегоправаявляетсяобидой,унижениемеголичности,егоправ, колебля в нем и уважение к праву, побуждая к неправомерным действиям, к мести. Заглаждение всех этих последствий и составляет цель карательной деятельности, которая, таким образом, распадается на 7 частных целей: 1) моральное и 2) юридическое исправление преступника; 3) восстановление уважения и доверия к нему сограждан; 4) восстановление правомерной воли у других лиц, в особенности их морального и юридического уважения к праву; 5) восстановление чести и достоинства пострадавшего; 6) восстановление правомерной воли у пострадавшего и 7) очищение государства от совершенно испорченных сочленов. Все эти цели имеют общее правовое основание - уничтожение причиненного преступником вреда, и в этом отношении их осуществление представляется не простым осуществлением полезности, а проявлением начала справедливости; преступник не является простым средством для достижении каких-либо посторонних выгод, а жертвою своей собственной вины; через наказание он примиряется с требованиями справедливости*(1632).

Другую попытку такого же построения дает Вехтер*(1633). Из существа права, говорит он, как необходимого условия, упорядочивающего внешние отношения людей в общежитии, вытекает, что противоположение праву - неправо - должно быть устраняемо и уничтожаемо. Хотя неправо само по себе не имеет значения в области права, но в конкретном действии, коим оно выполняется, и в его последствиях оно получает внешнее, фактическое бытие, которое, в силу его противоречия с правом, как не имеющее права на существование, должно быть уничтожено или возможно ограничено. Поэтому тот, кто охраняет правовой порядок, вынужден, а вместе с тем и уполномочен бороться с неправом, стремиться к его уничтожению всеми пригодными для того средствами, в видах восстановления индивидуального права, общественного благосостояния и поддержания правового порядка, а тот, по вине коего возникло неправо, принужден подчиняться всему тому, что необходимо для уничтожения и заглаждения неправа. Но виновность перед законом может возникнуть только вследствие воли, выполнившей известное действие или не выполнившей чего-либо, и притом эта виновность может возникать в двояком направлении, вызывающем, соответственно, двойственную необходимость и правомерность карательной реакции против вины: во-первых, со стороны субъективной - как существующая неправомерная воля, имеющая определенную устойчивость и

Система ГАРАНТ554/

1216

силу; и во-вторых, со стороны объективной - как потрясенное господство и неприкосновенность права, и насколько преступление затрагивает индивидуальные права, как потрясенная ненарушимость прав потерпевшего. Поэтому и государство, независимо от борьбы с преступной волей, преследует и другую, самостоятельную, но ведущую к тому же результату цель: засвидетельствование и укрепление ненарушимости и святости закона и удовлетворение нарушенного преступлением права. Таким образом, человеческая справедливость назначает наказание не просто как необходимое последствие преступления, но как необходимое ввиду поддержания правового порядка, а потому наказание и не может быть само себе целью.

Теории общественной охраны Янка и Листа. Еще больший интерес представляют современные теории того же направления, между которыми в особенности выдаются теории наиболее талантливых представителей этого направления: австрийского, преждевременно умершего, - Янка, и немецкого - Листа (Liszt)*(1634).

Для установления понятия о карательном праве, говорит Янка, нужно иметь в виду общее понятие о праве и его элементах, а таковыми являются: 1) правовая воля (Rechtswille), т.е. авторитетная воля общества как правопроизводящий фактор, источник права, 2) правовое положение как выражение правовой воли, причем совокупность этих положений образует правовой порядок; 3) правовой интерес как содержание права, дающее ему жизнь; эти интересы черпаются из самой жизни, но, раз принятые под защиту права, они образуют правовые интересы и блага, и 4) правозащита,правовое принуждение,обеспечивающееиправовые положения,иправовыеинтересы; всякое право есть вынуждающее право. Как разновидность права является и право карательное; оно есть защита интересов и благ, наказание есть правоохранительное средство. Правовая охрана по существу своему может быть двояка: она или может заключаться в принятии мер против нарушимости правомерного состояния,иливпринятиимер,направленныхкустранениювозникшего нарушения или же к восстановлению нарушенного правомерного состояния; но для карательной деятельности самый последний вид защиты ни в каком случае недоступен, так как для восстановления правомерного состояния наказание просто непригодно, а первый - предотвращение - недоступен, поскольку он относится к предупреждению конкретных нарушений, так как наказание применяется уже после того, как правоохраненный интерес нарушен или сделано на него покушение; наказание выполняет свою задачу, оберегая право от дальнейших на него посягательств. Общая цель наказания есть, следовательно, охрана юридических интересов путем удержания от будущих преступлений, что может быть достигнуто или путем внешнего принуждения - физическое удержание, лишение преступника физической возможности вредить, или путем психического воздействия, путем одоления преступных наклонностей, и притом или путем воздействия на всех, а

вособенности на предрасположенных к преступлению, - в этом и заключается главное содержание наказания: наказание должно быть ощущаемо как страдание и должно быть страданием, - или же воздействием на самого преступника исполнением наказания, устрашая его или соответственным порядком осуществления искореняя или исправляя в нем преступные наклонности. К этому всегда должно стремиться государство; но во всяком случае специальное предупреждение есть второстепенная задача наказания.

Лист хотя и называет свою теорию теорией*(1635) истинного юридического возмездия, но строит ее исключительно на основаниях принципа целесообразности. Как свидетельствует история и сравнительная этнография, говорит он, наказание всегда и везде носило характер насильственного вторжения в сферу личности виновного, и в то же время - характер социальной реакции против антисоциальных деяний. В первоначальной своей форме наказание являлось актом отмщения и возмездия, но с возникновением государственного наказания оно становится определеннее: в своем содержании соразмерное наказание заменяет место безграничной мести, дифференцируясь в качественно и количественно различные роды и виды карательных мер; в своих предположениях, т.е.

вразличении отдельных преступных действий и установлении их преступных признаков, и, наконец,

всвоих последствиях, причем эти последствия мало-помалу признаются целью наказания и обращают его в институт, пригодный служить к охране правового порядка. Таким образом, из слепой инстинктивной реакции наказание обращается в целесообразную и целеслужебную функцию государственной власти. Это свое назначение наказание выполняет только отчасти угрозой

Система ГАРАНТ555/

1216

уголовного закона, но главное значение имеет исполнение наказания, так как карательным принуждением достигается охрана правового порядка. Как принуждение наказаниеможет заключать в себе два элемента: непрямое, посредственное, психическое принуждение (Motivation) путем возбуждения у преступника недостающих мотивов, которые могли бы удержать от преступления, и притом или путем исправления, т.е. привития и укрепления альтруистических мотивов, или путем устрашения, т.е. привития или укрепления мотивов эгоистических, но в результатах совпадающих с альтруистическимиилиже путем непосредственногомеханического принуждения, осуществляемого посредством захвата преступника (Sequestrierung), обезврежения его, или заключения, или удаления преступника. Таким образом, исправление, устрашение, обезврежение преступника, в видах охраны правового порядка, составляют непосредственные результаты наказания; к этим результатам присоединяются другие, дополнительные или, как их называет Лист, рефлективные; таково, например, воздействие на других, удовлетворение потерпевшего и т.д.*(1636) Непосредственными результатами наказания определяется и его мера: то наказание справедливо, которое необходимо, чтобы устрашением, исправлением и обезврежением обеспечить господство правового порядка. Мера наказания определяется его целью. При этом, как замечает Лист, такое положение не противоречит даже основному положению абсолютных наказаний, ибо такая мера наказания будет соответствовать требуемому воздаянием (Vergeltung) наказанию каждого по мере его вины, по тяжестиучиненногоимпреступления*(1637).КакполагаетиЛист,тяжестьнаказаниядолжнапрежде всего соответствовать размеру виновности и только уже затем - значению нарушенного интереса. Трем остальным целям наказания - исправлению, устрашению и обезврежению, говорит далее Лист, соответствуют и три класса преступников, так как не надо забывать, что наказание направляется против преступника, а не против преступного понятия. Первую группу составляют преступники неисправимые, повторные, преступники привычки - по отношению к ним общество должно защищать себя при помощи обезвреживающего наказания посредством пожизненного или бессрочного наказания; вторую группу составляют преступники, требующие исправления, преступники, впавшие в преступление по склонности прирожденной или приобретенной, но для которых преступление не сделалось еще второю природою, - для них должно быть назначаемо исправляющее лишение свободы, и притом некраткосрочное, не менее одного года; и, наконец, третью группу составят случайные преступники, по отношению к коим повторение учиненного представляется маловероятным; по отношению к ним необходимо энергическое указание на ненарушимость закона, а потому и наказание для них должно быть устрашительно и примерно*(1638).

В 7-м издании учебника (1896 г., § 12) Лист так резюмирует свою теорию: если задачей права вообщеявляетсязащитачеловеческихжизненныхинтересов,тосамостоятельнойзадачейуголовного права является усиленная защита особенно охраняемых и особенно нуждающихся в защите интересов посредством угрозы и применения наказания как причиняемого преступнику страдания (Uebel). Особенное значение, конечно, имеет исполнение наказания с его разнообразными средствами. Этим путем государство действует: на совокупность граждан, устрашая и тем задерживая преступные побуждения, ограждая правопорядок и тем укрепляя и обеспечивая правосознание граждан; на потерпевшего, доставляя ему удовлетворение; и в особенности на преступника, устрашая и исправляя его и обеспечивая от него общество. Преобладание той или другой цели сообразно особенностям отдельного случая придает разнообразие исполнению наказания, и задача уголовной политики состоит именно в приискании надлежащих средств для такого индивидуализирования наказания*(1639).

206. Предшествующее изложение, как я полагаю, дает достаточное основание поставить то положение, что государство, осуществляя свое правоохранительное право и прибегая к наказанию как одному из видов охраны, не только может, но и должно руководствоваться известной полезной целью; представление о какой-либо государственной деятельности, имеющей характер рефлективный и инстинктивный, не мирится с идеей современного государства как необходимой, разумной и целесообразной формы человеческого общежития.

Да и как шатки основания, на которых покоятся теории воздаяния или возмездия! Если ссылаются на божеский закон, требующий воздаяния "око за око", то забывают, что мы живем не в

Система ГАРАНТ556/

1216

ветхозаветном, а в христианском мире, где нет места возмездию, где основой морали положены начала примирения и прощения; если говорят о требованиях нравственного чувства воздавать равным за равное, злом за зло, то при этом забывают, что, однако, в расплате непосредственно пострадавшего с преступником мы видим не осуществление вечных законов справедливости, а деяния, по крайней мере в цивилизованном обществе, вызывающие нравственное порицание, не проявление права, а разве только обстоятельство, до известной степени уменьшающее вину; забывают, что лицо, сжегшее дом поджигателя, обворованный, избивший вора, сын убитого, лишивший жизни убийцу, хотя бы уже и осужденного судом, подлежат уголовной ответственности,

ипритом не за самовольство, не за захват той власти, которая принадлежит только государству, а за посягательство на права и интересы преступника; если, наконец, опираются на математическую формулу, что минус на минус дает плюс, что отрицая отрицание, мы полагаем нормальный порядок вещей, то забывают, что эта формула соответствует не понятию возмездия, а понятию восстановления, в этом виде притом неприменимого к миру материальных явлений; что сделать отрицание, т.е. преступление, посредством наказания не бывшим, невозможно: никакое наказание убийцы не воскресит убитого, смерть за смерть дает в результате не жизнь, а две смерти.

Кэтому надо прибавить, что все теории возмездия оставляют без всякого ответа вопрос о возможности воздаяния преступнику другим путем, кроме наказания, воздаяния, устраняющего затем необходимость наказания. Мы наказываем преступника во исполнение божьего повеления, а если Бог в своем справедливом гневе уже покарал преступника, и притом даже видимым страданием - болезнью, несчастием? Мы наказываем во исполнение непреложных требований нравственного закона, но если внутренний судья - совесть, - не всегда умирающий и в преступнике, воздал ему за совершенное сторицею тем нравственным мучением, пред которым бледнеют все казни людские? Мы хотим наказанием обнаружить ничтожность попытки отрицания частной волей воли абсолюта, хотим выяснить преступнику непреложность и ненарушимость велений права, а это обнаружение уже совершилось иным путем: сам преступник торжественно заявил, что его поступок есть последствие бессильного самомнения, в чем он и приносит искреннююповинную; когда он загладил,

иможет быть, с лихвою причиненный вред, восстановил по возможности нарушенный порядок. Как же будем мы говорить о справедливом воздаянии, когда при таких условиях наказание будет прямым нарушением принципа "не отмстиши дважды за едино"?

Равным образом принцип возмездия является практическинесостоятельным при определении степени и меры ответственности за отдельные преступления. Теория божеского воздаяния не пыталась, да, очевидно, и не могла пытаться ответить обстоятельно на этот вопрос, отделываясь общими фразами: нельзя же в самом деле утверждать, что каждый уголовный кодекс, с его карательной системой, с установленными в нем наказаниями за отдельные деяния, есть откровение Всевышнего, данное народу избранному. Кантовский принцип материального возмездия, повторяющий образноеветхозаветноевыражение"окозаоко,зубзазуб", представляет в собственном изложении авторастольнаглядноеtestimoniumpaupertatis*("Показаниенеимущих(лат.)."),чтонанем не стуит и останавливаться, а попытка Цахариа сделать при установлении материального тождества преступления и наказания подмен одного блага другим и свести все к ограничению свободы, оказаласьигроюслов.Болеезначениявэтомотношении,конечно,имелоиимеетучениегегелианцев, требующее уравнения наказания с качеством и количеством вины, с проявленной глубиной отклонения частной воли от общей; но надлежащее осуществление такого внутренно уравненного воздаяния возлагает на законодателя непосильную задачу, заставляя его при классификации преступлений и установлении ответственности за каждое из них точно определять, в какой мере и степени выражается юридическая вина при учинении поджога, убийства, кражи, и исчислить, какая именно степень страдания, заключающаяся в определенном числе лет каторги или тюрьмы, будет заключать в себе равноценное отрицание преступной воли; оттого-то даже наиболее последовательные сторонники Гегеля в уголовном праве, как Кестлин, Бернер и др., в учении о мере ответственности должны были ввести змеиное начало целесообразности и пользы, пытаясь соединить несоединимое и создать так называемые доктрины смешанные*(1640).

Также мало удовлетворяет, по моему мнению, принцип воздаяния в той постановке, которая емуприданавтеорияхпосредствующих,авособенностивгосподствующейныневоФранциитеории

Система ГАРАНТ557/

1216

справедливости. Если, конечно, мы будем утверждать, что только то наказание, которое удовлетворяет целям полезности, в данном случае и будет справедливым и что в применении такого необходимого наказания будет заключаться справедливое воздаяние (gerechte Vergeltung), то такое положение, высказываемое, между прочим, Листом, не устраняет утилитарного характера подобных построений: если преступник наказывается не ради только того, что он совершил известное деяние, которое, раз возникнув, определило необходимость и даже род и вид наказуемости, а преследуется карательной властью и наказывается ею потому, что его наказание признается необходимым для поддержания государственного порядка, то как бы мы ни называли такую доктрину, она не подойдет под теорию воздаяния. Но когда под справедливостью, как это делают Росси и его последователи, служащей оправданием карательной деятельности, понимают определенное соотношение между известным преступным деянием и определенной мерой ответственности, то мы действительно встречаемся с доктриной воздаяния, в особенности в том виде, как она выставлена у Канта, причем дальнейшее ограничительное положение этой доктрины, что то, что не необходимо, не может быть справедливо, является уже чисто механической приставкой, вовсе не вытекающей из сущности этого учения. Применение наказания оправдывается не тем, что оно полезно или даже необходимо, а тем, что оно справедливо, что оно, и именно оно, заслужено виновным. Но как ни симпатично на первый взгляд это положение, перенесенное на практическую почву положительного права, оно окажется блестящей формой с крайне неопределенным содержанием, так что все построение более успокаивает вопрошающего, чем объясняет и оправдывает применение наказания, напоминая слова великого Гете:

Denn eben wo Begriffe fehlen,

Da stellt ein Wort zu rechlen Zeit sich ein "Там, где понятие отсутствует, Там вовремя возникает слово".

Где найти этот внутренний масштаб справедливой оценки как основы справедливого воздаяния? На что обопрется законодатель при установлении справедливой оценки отдельных преступлений, что примет он за истинное мерило справедливости? Голос народа, указания собственной совести, пример других законодательств? Но где искать народного воззрения на справедливое? В отдельных случаях народной расправы с поджигателями, конокрадами, ворами? Но разве можно возводить эти исключительные случаи, при которых исполнители перестают нередко быть людьми, в понятие осуществления идеальной справедливости? Сравнение уголовных законодательств народов, даже стоящих на более или менее одинаковой ступени цивилизации, указывает на столь различную оценку однородных деяний, что придется сказать, что ничто столь не изменчиво, как справедливая мера воздаяния; а о субъективном характере воззрений отдельных лиц, принимающихучастиевсозданиикодекса,нечегоиговорить.Что,еслибыблагочестивомуКарпцову, смиренно заявившему, что ему, в его небольшой сравнительно практике пришлось подписать до 15 тысяч смертных приговоров, предъявить, или, еще лучше, заставить его применять, положим, новое Голландское уложение, с его простой системой наказаний, с отрицанием не только квалифицированной, но даже и простой смертной казни, не возопил ли бы он о попрании всех основ справедливости, где бы усмотрел он для убийц, еретиков, даже поджигателей - wohl verdiente Strafe*("В данном контексте - справедливость (нем.)."); или, если бы современный судья начал не только "весьма живота лишать", но урезывать носы и языки, подпиливать суставы или поджаривать, хотя бы и наиболее тяжких преступников,нашло ли бы это справедливым современное общество? А ведь, говоря о таком различии, мы имеем в виду предков и потомков, отделенных друг от друга сравнительно незначительным промежутком одного или двух столетий, мы говорим о предках не только христианах, но и весьма набожных, более нас занимавшихся тонкостями богословия, мы говорим, например по отношению к Западной Европе, о предках, многосторонне вкусивших плодов классической цивилизации. Но как же объяснить это явление? Мы можем, несомненно, сказать, что с изменением нравов, с изменением силы впечатлений собственных и чужих страданий, с развитием знания изменилось воззрение наполезность и необходимость известных карательных мер и казней, т.е. объяснить это изменение с точки зрения теорий пользы; но решимся ли мы утверждать, что

Система ГАРАНТ558/

1216

изменилась мера справедливого воздаяния, изменилось то вечное и неизменное, по словам представителей этой же теории, понятие о заслуженном и справедливом?

Наконец, не удовлетворяет и теория, так сказать, формального возмездия, к которой пришел в начале прошлого столетия Фейербах, признававший целесообразной только угрозу закона, а самое наказание - воздаянием; теория, которая лежит и в сущности учения, защищаемого ныне Лейстнером и Биндингом. Признавать наказание справедливым и заслуженным только в силу предшествовавшей угрозы закона значит, по моему мнению, разрешать вопрос о содержании наказания по форме, а не по существу. Наказание, говорят они, должно быть применено к преступнику независимо от того, необходимо оно или полезно, а только в силу того, что это лицо совершило деяние, запрещенное законом, под угрозою именно этого наказания, в силу того, что властная воля, попранная преступником, перестала бы быть властной при безнаказанности ослушника, в силу того, что право на послушание силой закона превратилось в право нанаказание. Такое положение может быть, да и то не вполне, пригодно для судьи - применителя закона, но оно совершенно неудовлетворительно для теоретика и, что особенно важно, для законодателя, устанавливающего угрозу закона. Конечно, по началам современного права, наказание можно применять только к лицу, учинившему деяние, запрещенное законом, в надлежащем порядке составленном и обнародованном; к деянию, совершенному при условиях, указанных в этом законе, можно притом применять только наказание, назначенное законом, и в порядке, для сего установленном; одним словом, в современном праве только уголовный закон дает формальное право подвергнуть виновного уголовному наказанию, определяет размер ответственности, но этим путем мы не разрешим капитального вопроса, почему и зачем за данное нарушение должно быть назначено наказание, и притом определенного рода. Из одного бытия запретительного закона не выведет судья оснований для установления размера ответственности в каждом данном случае, оснований для выбора меры наказания в тех широких пределах, которые ему предоставляет современный законодатель.

Таким образом, идея "наказание ради наказания" не находит себе оправдания ни теоретического, ни практического; зло, причиняемое преступнику, лишения, коим его подвергает государство,затратынародногодостояния,которыеделает государствонаустройстводорогостоящих тюрем, на организацию работ, ссылки, на все отправления уголовного правосудия, могут быть оправданы только той действенной или предполагаемой пользой, которую государство ожидает от наказания. Целесообразность, служащая оправданием всех правовых институтов, должна быть необходимым элементом и карательного права, и мы должны теперь рассмотреть, хотя бы и в общих чертах, в чем и ч ем оказывает или может оказать государство содействие правовому порядку, наказывая преступника*(1641), памятуя, конечно, что во всяком действующем законодательстве, как создании рук человеческих, найдется много лишнего, непригодного наследия старины; что многое объясняется привычкой, недостатком научного анализа, даже иногда просто недостатком материальных средств, а потому далеко не все в карательной системе известного народа может быть объяснено и оправдано его целесообразностью.

Сама цель охраны правового порядка наказанием в ее практическом осуществлении представляется сложной и видоизменяющейся, а потому и несостоятельными оказались попытки объяснить все виды наказуемости какой-либо одной исключительной целью. Очевидно, разно будет действовать государство в борьбе с разбоями, убийствами, поджогами или же с неисполнением строительных или санитарных правил; разные практические задачи будет преследовать государство, применяя, например, смертную казнь и денежное взыскание, каторгу и арест и т.д.; иначе будет действовать подобное наказание как на преступника, так и на других лиц, даже на самого пострадавшего; иначе, несомненно, как ни восстает против этого Биндинг, карательная власть будет относиться к тюремному завсегдатаю и к лицу, коего прошлое совершенно безупречно.

Преступное деяние, как и всякое иное правонарушительное действие, сравнительно редко возникает и осуществляется внезапно, являясь спорадическим явлением в жизни учинившего, редко бывает результатом случайно сложившихся обстоятельств, а большею частью подготовляется малопомалу, так что преступные наклонности и преступная воля зарождаются, зреют и приобретают энергию, необходимую для их проявления, постепенно; учинению преступного факта нередко предшествует обстоятельное обсуждение всех шансов и "за", и "против". Поэтому не только

Система ГАРАНТ559/

1216

предупредительная, но и карательная правоохранительная деятельность должна иметь в виду и зарождающуюся, и уже проявившуюся в учиненном деянии преступность; она должна заключать в себе два момента: один - относящийся к готовящимся преступлениям, другой - к совершившимся; с одной стороны, она должна предупреждать, с другой - уничтожать содеянное. Логическая возможность первого несомненна, но возможно ли содеянное сделать не бывшим? Конечно, факт совершившегося посягательстваникакиедействия невычеркнут из области совершившихся явлений, но уничтожение может относиться к тем разнообразным последствиям, которые оставило по себе преступление, к созданным или порожденным им изменениям в лице потерпевшего, общества, государства. Заливая загоревшуюся стену дома, мы не уничтожим, конечно, факта пожара, но мы прекратим дальнейшее распространение огня и предотвратим истребление всего дома, и эта наша деятельность будет, несомненно, столь же полезна, как и принятие разнообразных мер предосторожности против пожаров вообще: без огнегасительных приспособлений вред, причиняемый пожарами стране, как мы знаем по горькому опыту России, получает огромные размеры.

Последствия преступления, с которыми приходится бороться государству, представляют весьма большое разнообразие, являясь непосредственными и посредственными, близкими и отдаленными, наглядно осязаемыми или только гадательными.

Прежде всего, в тех случаях, когда материальное содержание преступного посягательства заключается в создании какого-либо неправомерного состояния, остающегося и после окончания преступного действия, на государстве лежит обязанность его прекращения, обязанность устранения такового состояния.

Далее, в тех преступлениях, которые посягают на правоохраненные интересы отдельных лиц, последствиями преступления являются, с одной стороны, материальный ущерб или физическое страдание, а с другой - иногда несравненно более важный идеальный ущерб, нравственная боль или страдание,угнетающеесознаниепотерпевшимегопоруганногоправа,еголичногодостоинстваит.д., страдания, которые должна иметь в виду карательная деятельность государства.

Еще разнообразнее представляются последствия преступления, относящиеся к той среде, в коей оно совершилось, которая окружает и знает преступника и пострадавшего.

Совершившееся нарушение порождает нередко у других членов общества весьма естественное опасение за свои собственные интересы, а такое беспокойство, в свою очередь, весьма невыгодно отражается на мирном течении общественной жизни, в особенности в сфере экономической, заставляя принимать личные меры охраны, заставляя отказываться от известных предприятий и деятельности, увеличивая проценты за риск и т.п., причем такие последствия могут вызывать не только крупные, особенно тяжкие преступления, как убийства, поджоги, но и сравнительно маловажные, как кражи, противозаконное пользование. Вместе с этим, так сказать, вредом материальным преступление может причинить обществу, так же как и непосредственно пострадавшему, вред идеальный, вызывая в обществе сознание нарушенного права и его требований, сознание попрания преступником того, что должно быть для него неприкосновенным, что представляетсяполезным,необходимым,сознаниенарушенияпреступникомтойправовойгармонии, по отношению к коей преступление является режущим ухо диссонансом, вызывая затем, путем логических умозаключений, представление о тех вредных последствиях, которые могут произойти от подобного посягательства на право, заставляя желать и требовать применения наказания к преступнику и со стороны таких лиц, которые непосредственно даже не могут опасаться посягательств этого рода. При этом, чем важнее совершившееся преступление по размерам вреда, им вызванного, по проявленной в нем злостности и опасности воли преступника, тем с большей силой выступает это общественное последствие преступной деятельности.

Совершенно иного рода влияние может оказать и весьма часто оказывает преступное деяние на тех членов общества, которые не столько заботятся об охране общественного спокойствия и безопасности, сколько сами склонны стать в группу людей опасных. Конечно, иногда совершившееся преступление может иметь задерживающее влияние на лиц, не только склонных к преступлению, но дажезадумавших таковое, наводя их намысль о гнусности злодеяния,указывая им то отталкивающее впечатление, которое преступление производит на среду, окружающую преступника, тот риск и ту

Система ГАРАНТ560/

1216

опасность, которые создаются для преступника, и т.д.; но еще чаще, как свидетельствует опыт, преступление вызывает соблазн подражания. Как замечает Иеллинек*(1642), могущественная сила примера, играющая столь значительную роль во всей индивидуальной и общественной жизни человека, с поразительной силой проявляется в области преступного. Стремление к подражанию, присущее человеку, является одной из действительнейших причин общественных явлений. Ею объясняются, с одной стороны, самые нелепые явления, вроде, например, неподходящего покроя платья, а с другой - быстрое распространение новых политических, религиозных или нравственных воззрений. На этом стремлении к подражанию в значительной степени покоится непоколебимость разных чисто формальных обычаев, скорое распространение приговоров общественного мнения, по большей части являющееся только механическим воспроизведением многими суждения одного какого-либо лица.

Наконец, особенно значительные изменения производит в большей части случаев учинение преступного деяния в самом виновном. Лиха беда начало, труден первый шаг, говорит народная поговорка, и нигде не находит она большего оправдания, как в области преступлений. Раз ступив на скользкий путь преступления и порока, человек, даже с достаточно сильной энергией воли, редко в состоянии удержаться без посторонней помощи, погрязая все далее и далее в этой пучине. Это доказывают нам поражающие цифры рецидивистов во всех европейских государствах*(1643), наблюдения над типом преступников привычки, с их особенностями психическими и физиологическими, сделанные антропологической школой. На основании точных указаний опыта государство может опасаться со стороны преступника новых преступных деяний, а потому оно имеет полное основание для принятия предохранительных мер против этого грозящего бедствия.

Объем и сила каждого из этих последствий при отдельных преступлениях существенно изменяются: переплетаясь и взаимодействуя, они то усиливают, то ослабляют друг друга, создавая то жизненное разнообразие, какое являютпо своему общественному значениюотдельные преступления даже одного и того же типа, вместе с тем разнообразя и видоизменяя и направленную против них карательную деятельность государства.

Итак, возможная борьба с преступлением в его проявлении и последствиях с целью охраны правового порядка - вот та задача, которую преследует го сударство в своей карательной деятельности. При этом, если сложно и разнообразно то, с чем борется государство, то также разнообразны и сложны орудия борьбы, начиная с первого момента угрозы закона и кончая последним актом - действительным выполнением наказания*(1644).

Несомненно, что самое обнародование закона, воспрещающего известное деяние под страхом наказания или определяющего условия и размер ответственности, независимо от того юридического значения, на которое было указано ранее, в учении об уголовном законе, играет свою роль в правоохранительной деятельности государства, в особенности в значении наставительно - предупредительной меры по отношению к лицам, склонным к преступлению*(1645). Конечно, ввиду жизненного опыта и данных статистики, утверждать, что угроза известным злом всегда в состоянии удержать преступника, значило бы закрывать глаза на действительность: рост и вымирание преступлений зависят от других влияний, более могущественных, чем влияние наказаний; но, с другой стороны, столь же неосновательно предполагать, что запрет и угроза закона не могут иметь никакогозадерживающегозначения,ибоэтотакжеопровергается жизненнымопытом,вособенности по отношению к тем маловажным нарушениям, доставляемое коими удовольствие или удовлетворение представляется для громадного большинства готовых поддаться соблазну также незначительным. Несомненно, что угроза каким бы то ни было наказанием, хотя бы смертной казнью за курение на улицах, не устранила бы вполне случаев такого нарушения, но несомненно также, что с отменой того, даже незначительного денежного взыскания, которое полагалось за таковое курение, число курящих на улицах возросло в огромных размерах. При этом, как справедливо замечает Ламмаш, эта задерживающая сила заключается не только в страхе страдания, причиняемого угрожаемым наказанием, но и в самом запрете, в неодобрении или порицании (Missbilligung) известного деяния; поэтому угроза наказанием может влиять и на таких лиц, для которых самое материальное зло известного наказания, казалось бы, не могло иметь никакого значения. Вместе с тем угроза закона может успокоительно действовать на прочих членов общежития, укрепляя

Система ГАРАНТ561/

1216

присущее всякому народу сознание неприкосновенности правопорядка, сознание того, что посягающий на правоохраненные интересы вызовет против себя реакцию, и притом весьма чувствительную, соответственно свойствам учиненного им посягательства и проявленной им виновности, возбуждая надежду на то, что страх грядущего наказания остановит преступника, что ослушник державной воли закона, потрясатель общественного спокойствия будет подвергнут мерам, обеспечивающим от него общество. Эта сторона уголовной угрозы получает особенное значение для законодателяприопределенииродаистепени наказаниязаотдельныепреступныедеяния:особенные физические, экономические, религиозные или политические условия страны, ее историческое прошлое, господствующие в данное время в данном обществе воззрения на сравнительную важность правоохраненных интересов, составляющих объект преступного посягательства, на размер и значение угрожающего этим интересам вреда, образуют главный показатель, определяющий степень и меру наказуемости. Этой стороной, конечно, теории полезности соприкасаются с теориями возмездия, но не смешиваются с ними. По теории полезности соразмерность не имеет целью ни удовлетворение, так сказать, прикрытого инстинкта мести или чувства злобы, пропорционального силе ощущаемого страдания, ни самоуслаждение непорочных страданиями порочных, удовлетворение того фарисейского воззрения на блаженство, в силу коего, например, Фома Аквинский полагал, что даже и райское блаженство было бы неполным, если бы в раю пребывающие не видели страданий грешников, так как только при виде этих страданий они вполне оценят дарованное им Всемогущим воздаяние; теория полезности видит в соразмерности ответственности лишь одно из условий целесообразной карательной правоохраны.

Сходную роль играет далее процессуальная часть карательной деятельности, и притом во всей совокупности входящих в оную мер. Обнаружение виновного, предание его суду, судебное следствие и, наконец, осуждение - несомненно могут влиять и влияют на виновного, заставляя его более внимательно вникнуть в последствия учиненного им деяния, составляя иногда, в особенности при публичном разбирательстве, более или менее значительное страдание для виновного; вместе с тем это разбирательство может успокоительнодействовать на других,поселяя и укрепляя сознание о том, что угроза закона является не фразой, а имеет реальное, более или менее тяжкое содержание, что всякое посягательство на общественный правовой порядок влечет за собой неминуемую расплату.

Но, конечно, наиболее важное значение для правоохранительной деятельности должно иметь само применение наказания к виновному, применение его в определенном роде, мере, с определенными условиями отбытия. При этом и здесь государство должно иметь в виду всю совокупность последствий, создаваемых преступным деянием; выдвижение на первый план какоголибо отдельного последствия придаст теории и практике карательной деятельности одностороннюю, а потому и неверную окраску, как это особенно можно видеть на теориях исправления. Государство не должно забывать, что преступное деяние пагубно отражается на правовом порядке в двояком отношении: субъективно - в преступнике, делая его опасным для общества, и объективно - в самом обществе, нарушая его спокойствие и безопасность, колебля не только уважение к праву, но и его авторитет*(1646).

Это объективное значение уголовной неправды устраняет то существенное возражение, делаемое против теорий целесообразности, что, с их точки зрения, для применения наказания требуется не наличность преступного деяния, а наличность опасности преступника. Преступное деяние по этим теориям есть зерно, без которого не может появиться растение - наказание - и из которого вместе с тем может возникнуть не растение вообще, а именно: или долголетняя и крепкая, как дуб, по количеству и продолжительности страданий каторга, или же краткосрочная, с летом исчезающая белладонна или полынь - в виде арестаили денежной пени. Но вместе с тем преступное деяние не есть то химическое или физиологическое сочетание элементов, из коих непреложными творческими силами природы возникают продукты неорганических или органических соединений, - оно есть только необходимое предположение, необходимое предыдущее, на котором, как на фундаменте, воздвигает общество предохраняющие его бытие и деятельность приспособления. Самый убежденный в силе латинской кухни врач не решится утверждать, что прописанный им больному определенный прием карлсбадской соли или касторки есть неизбежное, само собою развивающееся последствие оказавшейся не под силу пациенту борьбы с неумеренной порцией

Система ГАРАНТ562/

1216

блинов или бараньего бока с кашей, но, однако, на вопрос: зачем он дал больному это средство? - полагаю, скажет, что, по его мнению, эта дача была необходима для борьбы с установленной его диагнозом, возникающей для организма опасностью от неумеренного и неподходящего пищепринятия; может быть, он прибавит, что, возможно, другой врач употребил бы другое средство, аллопатическое или гомеопатическое, или даже, на самый худой конец, воду барона Вревского, если только признал бы, по мере своего разумения, что применение этого средства обусловливалось констатированными им симптомами болезни. Но, оставаясь добросовестным, врач, разумеется, не может сказать, что установленные им симптомы болезни могли бы послужить оправданием прописания лекарства, по мнению его не имеющего отношения к болезни, но залежавшегося в знакомой аптеке, так как свойство заболевания должно быть основанием, а не поводом к прописанию того или другого средства. Поэтому и на аналогичный вопрос, предлагаемый Биндингом теориям полезности: зачем нужно наказывать только после того, когда учинено преступное деяние, а не тогда, когда и другими симптомами может быть обнаружено болезненное состояние организма, - я думаю, их сторонники, как и врач, могли бы сказать, что преступление и преступность, болезнь и болезненность, т.е. несоответственная нормальному деятельность органов, их атрофия, восприимчивость к заболеванию и т.д. - не одно и то же; что меры против болезни могут быть принимаемы только тогда, когда она обнаружилась, и что оздоровительные мероприятия по отношению к лицу малокровному, страдающему вялостью кишок и т.п., должны быть по крайней мере в общем правиле иные, чем меры борьбы с острым заболеванием кишок или расстройством желудка*(1647).

Нет никакого сомнения, что достоверно установленная принадлежность к опасному классу населения не только дает право государству, но иногда и обязывает его к принятию против такого лица мер, пригодных для общественной охраны, мер, иногда сходных с наказанием, принудительных истеснительныхдлялица,имподвергающегося; однако этадеятельность отделяется от деятельности карательной. Принудительное помещение в приюты бездомных и беспризорных детей, устройство работных домов, даже с принудительным помещением в них безработных, отсылка бродяг на место их жительства, удаление выпущенных из карательных заведений от мест скопления социально опасных классов, ограничение свободы движения по улицам проституток и т.д. - все это имеет сходство с наказанием, но не составляет наказания в техническом смысле именно потому, что все эти меры применяются не вследствие учиненного преступления, преследуют иные цели, а потому и отличаются от наказания по содержанию, в особенности же по условиям их применения: самый закоренелый рецидивист, сделавшийся рабом преступной привычки, подлежит установленному в законе наказанию не тогда, когда общество удостоверится в его опасности, а тогда, когда он учинит деяние, вредящее или грозящее правовому порядку.

Равным образом этот объективный момент наказуемости, наличность определенного преступного деяния как основы ответственности должен играть определенную роль и при выборе рода и меры ответственности, даже при установлении самого порядка отбытия наказания*(1648). С одной стороны, он устраняет возможность смотреть на преступника, попавшего в руки правосудия, как на глину, гипс или воск, которые может мять и переминать правоохраняющая государственная власть, смотря по тому, какое произведение она хочет сформировать посредством наказания. Преступник есть живой субъект с плотью и кровью, а потому так же страдающий и болеющий, как и всякий другой; на него так же действуют холод и жар, голод и жажда, сон и усталость; в его психической жизни совершаются те же процессы, в той же форме и с теми же последствиями, как и у всех членов общежития; одним словом, несомненно, что и после учинения преступления лицу, его учинившему, ничто человеческое не чуждо... Это хотя далеко еще не полное признание человека в преступникесоставляет одноизотрадныхпроявленийсовременнойкультуры.Мыизгоняемизнаших кодексов наказания, которые тем только и отличались, что были люты над преступниковым телом: смотреть на колоннады горящих человеческих светочей, на растерзание людей дикими животными, напостепенноеотрезаниеотдельныхчастейтела,наполиваниерастопленнымметалломит.п.пойдут теперь развенравственныеотребья общества. Мы дажеперестаем удивляться, что заключенных, хотя бы и каторжных, кормят досыта, что их не содержат более в помещениях без света и воздуха и т.д., но мало того, мы делаем еще дальнейший, с точки зрения юридической, шаг и признаем в

Система ГАРАНТ563/

1216

преступнике, даже учинившем самые тяжкие злодеяния, не только человека, но и правосубъекта, и притом и в области уголовного права. Мы говорим в Уставе уголовного судопроизводства о его процессуальных правах, по Уставу о ссыльных и в глубину рудников проникает ограждающая сила закона. Ввиду всего этого понятно, что и при определении сущности и цели наказания нельзя смотреть на человека как на жертву, приносимую на алтарь правосудия, как на объект для экспериментов охраны общественного порядка, объект опытов, оказывающихся нередко совершенно неудачными. Некогда излюбленная теория непосредственного устрашения страхом наказания давно уже утратила господство в уголовных законодательствах; преступник наказывается за учиненное им виновное деяние не соответственно общественному и индивидуальному значению вины, но в интересахобщественнойправоохраны.Сдругойстороны,теориицелесообразностинаказаниявлице их наиболее старых представителей, как, например, Грольман, указывали, что при установлении конкретной меры ответственности главное значение должна иметь личность преступника, степень представляемой им опасности; ныне, ввиду указаний опыта, ввиду данных, собираемых уголовной антропологией, это требование получает более твердое основание, так что можно с вероятностью предсказать, что в будущих законодательствах и в судебно-карательной практике одним из существенных факторов, определяющих род и даже меру наказания, будет степень закоренелости и испорченности виновного. Меры обеспечения, принимаемые государством против преступников случайных, впавших в преступление под влиянием преходящих впечатлений, порыва страсти, недостаточности знания и т.д., будут иными, сравнительно с теми, которые будут принимаемы по отношению к преступникам привычки, обратившим преступление в ремесло, или по отношению к тем выродкам, психически неуравновешенным натурам, стоящим на пороге группы душевнобольных, не отвечающих за свои поступки. Если по отношению к первым государство должно принимать все зависящие от него меры исправления, конечно, не в смысле нравственного перерождения виновных, а в смысле приучения их к труду и порядку, развитию у них способности обуздывать себя и свои порывы, то по отношению ко вторым, очевидно, главную роль должно играть обеспечение от них общества в будущем, лишение их возможности вредить*(1649). Но, однако, как осуществление задач исправления, так и стремление к обеспечению общества от преступника, в применении наказания всегда находили и будут находить свои границы в объективных задачах карательной деятельности. Если, например, ввиду данных опыта представляется вполне целесообразным введение досрочного освобождения и условного помилования, если ввиду случайного характера некоторых преступных деяний представляется допустимым введение института условных приговоров, то общественные задачи наказания должны умерять и действительно умеряют эти попытки, ограничивая применение условных приговоров только низшими видами лишения свободы, допуская условное освобождение только по истечении известного срока назначенного судом наказания, так как иначе не будет достигнуто ни успокоение общественное, ни устрашение других, потому что по отношению к достижению этих целей столь же важное значение имеет и свойство преступления, значение правоохраненного интереса, на который посягнулпреступник.Сдругойстороны,какбынибылиспорченпреступник,какбымалониподавал он надежды на исправление,применение к нему наиболее обеспечивающих наказаний, в виде смертной казни или пожизненного заключения, продление ему в значительных размерах назначенного судом наказания может встретить естественные ограничения в маловажности учиненных преступных посягательств, привычку к коим обнаружил виновный, тем более что патент на неисправимость, на невозможность какой-либо реакции против преступных наклонностей добросовестно может быть выдан разве только в редких, весьма исключительных случаях. Поэтому сколько бы у обвиняемого ни оказалось среди членов его семейства эпилептиков, пьяниц, проституток, какие бы ни были представлены доказательства на суде о том, что в прошлом подсудимого встречаются неоднократные проявления беспричинной злобы, бесшабашного цинического разгула, крайних животных свойств, суд все-таки не имеет права, признавая его виновным, например, в стрельбе в недозволенном месте, в неосторожном причинении поджога и т.п., присудить его как безнадежно вредного члена общежития к пожизненному заключению или к смертной казни, буде таковая допущена законом, ибо таких мер не требуют в подобном случае интересы правоохраны, интересы нарушенного правового порядка.

Система ГАРАНТ564/

1216

Таким образом, во всех своих стадиях наказание должно быть целесообразно, должно заботиться о заглаждении вреда, причиненногопреступлением обществу, и об обеспечении общества от преступника. Хотя данные статистики продолжают свидетельствовать о возрастании преступности, но это обстоятельство не может являться возражением против самих теорий целесообразности наказания, подобно тому как наличность в числе преступников известного и весьма немалого процента лиц, получивших среднее образование или даже окончивших курс в высших учебных заведениях, не может служить аргументом против требования поднятия народного образования как средства усиления охраны права; подобно тому как несомненное существование между преступниками не только людей набожных, но даже и глубоко религиозных, не дает, конечно, права утверждать, что укрепление в сердцах людей великих истин Евангелия было бессильно для борьбы с преступностью.

Оттого-то это воззрение на целесообразность карательной деятельности является преобладающим в новейших законодательствах. Только древнейшее право евреев, римлян и др. ставило принципом наказания тальон или возмездие, но уже законодательства XVI и XVII веков прямо выражали*(1650), что наказание применяется ради его полезности, чтобы другим неповадно так было делать, для примера другим; кодексы более новые хотя и не содержат подобных указаний в самом тексте закона, но принцип утилитарности ярко сквозит в мотивах и объяснениях законодателей*(1651).

При этом, конечно, не надо забывать, что средства достижения охраны правового порядка не являются чем-либо исторически неизменным. Нельзя не припомнить, как видоизменяются, например, в истории средства устрашительного воздействия наказания на других и даже на самого преступника: то, что было неизбежно и полезно в XVII веке, то было бы не только бесполезной, но и вредной жестокостью в настоящее время, да и ныне карательная система, условия применения наказания не могут быть одинаковы у народов культурных и полудиких, в центре цивилизации и ее окраинах с кочевым населением. Как справедливо замечает проф. Cергеевский, исторический факт бесконечного разнообразия и изменчивости карательных мер имеет свое полное объяснение: изменялись условия жизни, изменялся общественный строй - изменялось и наказание. С другой стороны,вполнепоследовательноеижелательноепроведениепринципаполезностинаказанияможет нередко встретить преграды в условиях государственной жизни данного народа, в его экономическом состоянии, определяющем размеры возможных трат на карательные меры, в степени умственного развития народа, в его нравах и обычаях, в большей или меньшей устойчивости государственной организации и т.д. Поэтому, конечно, оценивая карательную систему известной эпохи и известного народа, всегда нужно помнить, что разумным масштабом для этого должна быть ее жизнепригодность: всякая карательная система выработалась народной жизнью и предназначается для служения интересам этой жизни*(1652).

V.Объект карательного права

207.Принадлежащая государству карательная власть, имеющая своим правооснованием необходимость охраны правопорядка государством, стремящаяся охранить бытие и деятельность отдельного лица и целого общества от вреда и опасности, причиняемых преступным деянием и его последствиями, стоит в непосредственном отношении к этому деянию. Преступное деяние является основанием возникновения и осуществления карательной власти; только при доказанности учиненного данным лицом преступного деяния оно может быть признано уголовно виновным и подлежащим наказанию. Но тем не менее было бы и теоретически неверно, и практически крайне вредно считать объектом карательной деятельности только преступное деяние, как абстрактное понятие, забывая лицо, его учинившее. В самом деле, даже исследуя юридическое понятие преступления как посягательства на норму в ее реальном бытии, как посягательства на правоохраненные интересы жизни, мы рассматриваем это посягательство не как вредоносное событие или явление, а как деяние, как продукт деятельности дееспособного субъекта, проявившего

внем свою вину, с ее разнообразными индивидуальными оттенками, с особенностями вызывающих

Система ГАРАНТ565/

1216

это деяние мотивов, с проявленным в нем чертами характера деятеля и т.д. Еще сильнее проявляется значение личности при практическом осуществлении карательного права. Угроза уголовного закона устрашает и наставляет лицо, лицо привлекается на скамью подсудимых в качестве обвиняемого, лицо страдает физически от телесных наказаний, сидит в тюрьме, отбывает общественные работы.

Это положение с большей или меньшей ясностью выставлялось писателями самых разнообразных направлений, начиная с Фейербаха и кончая даже, например, Биндингом*(1653). Так, Фейербах не толькоприопределении значенияуголовной угрозы,ноипри определении абсолютного

иотносительного основания меры наказания указывал на необходимость установления как объективного, так и субъективного масштаба, т.е. на необходимость оценки не только свойства преступного деяния, посягательства на чьи-либо права, с его разнообразными оттенками вредоносности, но и оценки свойств виновности, с особенностями выразившегося в ней характера преступника,егозакоренелостиипривычкикпреступлению,егоподатливостипервомупреступному порыву, особенностям проявленных им мотивов и т.д. Биндинг в своем Grundriss прямо говорит, что объектом карательной деятельности является преступник (Strafling), что было бы бессмыслицей утверждать, что наказание имеет значение не для преступника, а для преступления, не для деятеля, а для деяния. Особенное же значение личности преступника при определении содержания и свойств карательной деятельности выдвинули сторонники частного предупреждения, как Грольман, позднее - представители теории исправления школы Краузе-Аренс, Редер, а в последнее время - защитники теории охраны, как Лист*(1654).

Вэтом смысле можно говорить,что объектом карательной деятельности государства является лицо,ноприэтомтолько лицо,учинившее запрещенное законом деяние, признанное виновным в нем

иотвечающее не только по поводу этого деяния, но и за это деяние.

Такоеопределениеобъектавполнемиритсяисклассификациямипреступников,основанными не на естественноисторических признаках типов, а на их социально-юридическом различии, в особенности с различением преступниковпо привычке и преступниковслучайных, так как очевидно, что наказуемость преступления, явившегося случайным, преходящим фактом в жизни учинившего, неможетбытьодинаковасответственностьюзадеяния,вкоихпроявиласьзакоренелаяпреступность, привычка к преступлению. Опасность и вредоносность деяний, зависящая от свойств преступной личности, естественно, определяет различие и их уголовной наказуемости.

208. Итак, основанием, вызывающим осуществление карательного права, определяющим объем, а иногда и род кары, является преступное деяние, объем и значение причиняемых им вреда или опасности для правопорядка, для личности и общества. Личность преступника, проявленная в преступлении, ее физические и психические особенности, наклонности, черты характера, энергия ее воли представляются только одним из элементов, определяющим общественное и индивидуальное значение деяния, и через то влияющим на меру его наказуемости. Но, как мы видели, за последнее время в науке уголовного права выдвинулась на видное место попытка изменить взгляд на понятие об объекте карательной деятельности, поставив таковым деятеля, а не деяние, видя в последнем только повод для осуществления карательной деятельности или, еще вернее, показателя необходимости применить к данному лицу кару закона, показателя, так сказать, преступной насыщенности лица.

Выдающееся значение в этом отношении принадлежит итальянской антропологической школе,хотянельзянеприбавить,чтовболееновыхтрудахдаже ееапостолов,как,например,уФерри

вего социологии, усвоенные ею воззрения значительно утратили свою первоначальную прямолинейность.

Основнаямысль,высказаннаяродоначальникомэтой доктриныЛомброзо,состояла втом,что, применяя к области преступлений метод естественных наук, наблюдая лиц, отбывающих наказание

втюрьмах, анатомируя трупы казненных и т.д., мы убеждаемся, что преступники резко отличаются от общего типа человека - как по их анатомическому строению, так и по особенностям физиологических и психологических функций, выражающимся в сфере чувствования, в приемах мышления, во всем внешнем проявлении их личности; что, таким образом, homo delinquens*("Провинившийся человек (лат.).") составляет не только социальный, но и естественноисторический подвид homo sapiens.

Система ГАРАНТ566/

1216

Увлеченный этой мыслью, не новой в ее основе *(1655), но самостоятельной в ее формулировке, Ломброзо в первых двух изданиях своего l'uomo delinquente принял для всех преступников один общий тип, выделяющийся из родового понятия "человека" главным образом своими анатомическими, а в особенности краниоскопическими признаками. Эти уже слишком бьющие в глаза увлечения основателя доктрины были исправлены его ближайшими последователями, в особенности юристами, с одной стороны, тем, что среди типических особенностейпреступника - человека одинаковоезначениесанатомо-физиологическимипризнаками дано и психологическим данным, а с другой - тем, что вместо одного типа преступника предложено было еще в 1880 г. известным итальянским криминалистом Энрико Ферри несколько категорий преступников, а именно: 1) преступников умалишенных; 2) преступников прирожденных; 3)

привычные, случайные, и даже к двум), давали им иную характеристику, иные отличительные признаки, но общей чертой, отличающей эти взгляды от подобных же классификаций преступников, встречавшихся издавна у представителей классической школы, выделявших из общей группы преступников-рецидивистов или преступников по привычке, неисправимых и т.п., оставалось признание наличности естественноисторических признаков преступника во всяком типе, хотя и в различном относительно объеме*(1657).

Посмотрим же, каковы главные типические черты преступника - человека*(1658). По Ломброзо,санатомической стороныпреступники большей частью короткоголовы(позднееЛомброзо допустил этнографическую изменяемость этих признаков), со сравнительно меньшей черепной вместительностью (позднее он принял большую вместительность у убийц, меньшую у воров), с убегающим назад лбом, оттопыренными, большими, неправильными ушами, выступающими вперед бровными дугами, выдающимися скулами, с прямым и длинным носом (причем различаются носы убийц, воров, изнасилователей), с сильно развитыми челюстями и выступающим вперед подбородком, с резко выраженными признаками прогнатизма, с особенностями в развитии зубов, главным образом клыков или резцов. Между преступниками господствует черепная и лицевая асимметрия и аномалия (например, преждевременное окостенение швов, в особенности же существование среднезатылочной или червячковой ямки - faussette vermienne); между ними преобладают брюнеты над блондинами (но между преступниками против нравственности преобладают голубоглазые блондины), они проявляют значительную растительность на голове и малую в бороде; между преступниками преобладают карие глаза и темный цвет кожи*(1659), у них рано и в изобилии проявляются лицевые морщины, а потому сравнительно молодые преступники смотрят стариками. В момент учинения преступления у них появляется хищный, кошачий взгляд. В общем, физиономия преступников за редкими исключениями представляется отталкивающей, неприятной и во всяком случае своеобразной, что дает людям опытным или одаренным такой способностью, особенно женщинам, по первому взгляду различить преступника и даже определить род учиненного им преступления*(1660). Меньшее значение имеют, по мнению Ломброзо, аномалии мозга, хотя он все-таки замечает, что у преступников найдены специальные аномалии мозговых извилин, что у них часто встречаются атипии, напоминающие нередко формы низших животных, а иногда зачаточное состояние мозга*(1661). По телосложению преступник велик, грузен,но некрепок (особенно слабыми являются воры и изнасилователи). Физическая сила ниже нормальной; по длине своих рук преступник приближается к четвероруким; кости рук у преступников против личности толсты и коротки, у преступников против собственности - длинны и худы. По отношению к патологическим особенностям прирожденный преступник отличается пониженной чувствительностью,нервнымподергиванием,косоглазием,дальтонизмом,малоразвитымобонянием, заиканием, картавостью, неправильной менструацией, значительным процентом нутрецов, нечувствительностью или способностью легкого перенесения боли, что в особенности резко выражается в пристрастии к татуировке, крайне сложной, покрывающей нередко все тело преступника. Преступники в значительном количестве левши*(1662); их походка отличается от нормальной; преступники, по указанию Ломброзо, вообще моложавы; женщины - преступницы

Система ГАРАНТ567/

1216

принимают загрубелый мужской тип, несмотря на сравнительную слабость, на склонность к заболеваниям, особенно психическим; преступники, по Ломброзо, сравнительно долгожизненны. Еще более важное значение имеют психические особенности преступников, их умственное развитие, нравственность, вообще их характер. Преступники, как говорит Ломброзо, проявляют более хитрости, чем ума, они отличаются крайним легкомыслием, неустойчивостью в мыслях и в особенности полной непредусмотрительностью, между ними много слабоумных, психически недомогающих, эпилептиков, они крайне рано привыкают курить. Преступники имеют свой особый язык, свой словарь (Argot), метафорический способ выражения; они, по наблюдениям Ломброзо, имеют свой особый почерк*(1663), у них существует отдельная литература, в особенности поэзия, особый характер художественных произведений*(1664). В нравственном отношении они проявляют крайнюю жестокость, причиняя ненужные и страшные мучения, нечувствуя раскаяния и свидетельствуя тем о полном отсутствии у них нравственного чувства*(1665); вместе с тем они крайне тщеславны, мелочны, суеверныи набожны, трусливы, ленивы и мстительны, склонны к пьянству, разврату, картежной игре. Психическая сторона преступников, говорит Ферри, выражается в нравственном безразличии и непредусмотрительности, так что вся их психология резюмируется в недостатке сопротивления склонностям исоблазну, в неуравновешенной порывистости, характеризующей детей и диких.

Относительно более или менее определенного соотношения этих психических черт с отдельными категориями преступников школа не дает точных указаний; но она подробно останавливается на объяснении источника этих особенностей человека - преступника, распадаясь в этом отношении на несколько воззрений*(1666), из коих наиболее типическими являются, с одной стороны, теория ухудшения или вырождения организма, а с другой - теория переживания или атавизма; причем нередко, несмотря на их противоположность, обе теории соединяются вместе. При первой постановке вопроса источник преступления видят или: 1) в нравственном и физическом вырождении (Morel, Fere, Sergi), создающихся под влиянием разнообразных, угнетающе действующих на известную среду социальных и индивидуальных условий, под влиянием наследственности, или же 2) в проявлении в преступнике душевного заболевания в форме невроза

(Maudsley, Virgilio, Минцлов), неврастении (Benedikt), эпилепсии (Lombroso), истерии, алкоголизма,

извращения нравственного чувства или нравственного помешательства. Преступник есть нравственно-помешанный, говорит Ломброзо, но это нравственное помешательство, по его мнению, не имеет ничего общего с душевной болезнью; преступник не больной, а он кретин в нравственном смысле и т.д., одним словом, преступники составляют особый класс полубольных, полупомешанных - маттоиды, по любимому выражению Ломброзо. Теория атавизма имеет, в свою очередь, существенно различные подразделения: одни видят в преступнике проявление черт доисторического некультурного человека, и притом как черт физических, так и черт психических (Golojanni), благодаря чему преступник является как бы затерянным в современном обществе, неприспособленным к его требованиям, а потому и посягающим на его законы; другие, как, например, Sergi, делают дальнейший шаг и видят в преступнике проявление прародича - животного (L'homme - bкte), и притом не в виде фигурального уподобления, но в смысле научно-реального положения; третьи, исходя из той теории, что человек на первой ступени жизни, от зачатия до зрелости, повторяет и анатомически, и психологически всю трансформационную эпопею развития человеческой расы, видят в преступнике недоразвившегося человека, ребенка (Theorie de l'infantilisme). Наконец, на Римском уголовно-антропологическом конгрессе 1885 г. в заседании 18 ноября проф. Альбрехтом было провозглашено еще более парадоксальное положение, что преступник есть тип нормального человека, которого наказывают за то, что он не желает сделаться ненормальным. Если антропологическая школа, заметил Альбрехт, и определяла преступника как существо анормальное, патологическое, то только благодаря одностороннему к нему отношению; если же изучать не одного преступника, а весь окружающей нас мир, то нужно прийти к совершенно обратному выводу. Преступник действует так же, как и все неисчислимые представители окружающего нас мира, а потому признавать нормальными только честных людей значит признавать анормальность всего сущего. Напротив того, истинное изучение сравнительной анатомии приводит нас к тому, что преступник действует нормально, а не нормальны честные люди (hommes honnкtes).

Система ГАРАНТ568/

1216

Que les hommes criminels soient normaux, cela n'empeche pas que leurs crimes soient punissables. Les hommes anormaux, savoir les hommes honnкtes, tuent el punissent les hommes normaux, savoir criminels, precisement parcequeceuxcineveulentpasselaisseranormaliser*("Пустьпреступникиинормальные люди, это не мешает тому, чтобы их преступления были наказуемы. Люди ненормальные, включая и людейчестных,убиваютинаказываютлюдейнормальныхименнопотому,чтоэтипоследниенехотят становиться анормальными (фр).") (Труды конгресса)*(1667).

Но это учение о естественно-историческом типе преступника - человека вызывает серьезные сомнения, и притом не только относительно устойчивости тех положений, какие ставятся в нынешнихтрудахэтогонаправления,сихстремлениемотнебольшойгруппыслучайныхнаблюдений переходить к широким обобщениям*(1668), но, что, думается мне, гораздо важнее, относительно жизнепригодности основной идеи школы. Если бы итальянская школа, как замечает даже Prins, говорила, что среди преступных классов, как, впрочем, и среди классов непреступных, есть много лиц с больными нервными центрами, много выродившихся, утративших равновесие и что социальные причины их вырождения еще более усиливают этот момент, - с этим все были бы согласны, но она говорит с Ломброзо, что всякий преступник есть преступник прирожденный, естественноисторически обособленный, существо ненормальное, или с Ферри, что тип прирожденного преступника всегда встречается в рецидивистах и реже в случайных преступниках, а с этими положениями нельзя согласиться.

Число наблюдений, служащих основанием для работ антропологической школы, доходит, по указанию Ферри, до нескольких десятков тысяч*(1669), но что такое это число ввиду того, что ежегодное число осуждаемых во всех важнейших государствах Европы превышает сотни тысяч?*(1670) Конечно, этот количественный недостаток мог бы пополняться качественным достоинством - точностью наблюдений, их устойчивостью, незначительностью отклонений, но, к сожалению, и этого нельзя сказать о данных антропологической школы; процентное число установленных аномалий преступной организации в отдельности, и еще более в их совокупности, в общей сумме наблюдений слишком невелико, чтобы на основании их делать заключение о наличии этих признаков у других ненаблюдавшихся преступников.

Типические черты прирожденного преступника, как говорит сам Ломброзо (§ 237), встречаютсявсреднемтолькоу25%преступников,причемнаивысшийпроцентдаютубийцыиворы: первые - 36%, а вторые - 23%; случайные преступники дают 17%; банкроты - менее 1%, обманщики и двоебрачники - до 6% и т.д. Таким образом, повторяемость типа, как вообще у преступников, так и вотдельныхихкатегориях,такневелика,чтоузначительногобольшинствапреступниковтипические черты не встречаются. Как же можно возводить такие черты в признаки типа? Можно ли бы было, замечает известный антрополог Топинар, назвать тип какой-либо расы короткоголовым, если 60% этой расы были бы длинноголовые?

Да и самые даже важнейшие признаки преступного типа у отдельных писателей школы представляются чрезмерно спорными. Франкотт*(1671), резюмируя выводы школы относительно типа человека - преступника, говорит: нет ни одного признака, который бы не был оспариваем и значениекоторогонебыло бы поколеблено. Между тем как одни исследователи считают вместимость черепа преступника больше средней (Heger, Bordier), другие (Lombroso, Kurella*(1672)) считают меньшей, а третьи (Rancke) равною; по Ломброзо, преступник велик и тяжел, а по исследованиям Vergilio в Италии и Tomson'a в Англии - он и не велик, и не тяжел; Ломброзо считает признаком преступного типа развитие левой части организма (левша) и даже ставит это в зависимость от преобладающего развития правого мозгового полушария; Бер на основании своего многолетнего опыта в такой большой тюрьме, как Plцtzensee, категорически отрицает существование этой особенности; итальянские исследователи говорят, что преступник преимущественно брюнет, а немцы и шведы - что он блондин, а между тем, по положению Ломброзо (ср. Бер), у преступников национальные черты отсутствуют, так что итальянские преступники ничем не отличаются от немецких; но, однако, по Ферри, убийца отличается особенно длинными руками в Пьемонте, Венеции, Романье, Калабрии, короткими - в Ломбардии и Cицилии, то длинными, то короткими - в Неаполе*(1673); по Бордье, преступники наклонны к длинноголовию, по Corre - они короткоголовы. Cреднезатылочная ямка, по Ломброзо составляющая наиболее характеристическую черту

Система ГАРАНТ569/

1216

преступного типа, встречается еще чаще у некоторых племен, например, у арабов и евреев. Указания школы на асимметрию лица, черепа, мозга лишены всякого значения. Как говорит Топинар, асимметрия черепа встречается вообще в 1 из 3; по исследованиям Le Bon в Париже, вполне явная асимметрия встретилась у 40% нормальных людей; нельзя, наконец, не вспомнить, что недавно произведенные исследования черепов Канта и Данте указали их полную асимметричность. Указания на особенности физиономии преступников основываются на наблюдении исключительных субъектов, и портреты многих из них повторяются в большинстве исследований*(1674). Оттого и понятно, что крупнейшие представители общей антропологии - Topinard, Bordier, Manouvrier во Франции, Montegazza в Италии, Virchow в Германии - выступили ярыми противниками анатомических построений итальянской школы*(1675).

То же приходится сказать и о физиологических особенностях преступного класса. Пресловутая нечувствительность преступников к боли, основанная на единичных фактах, опровергается всеми, более близко соприкасающимися с преступниками. Врачи тюремных госпиталей, в особенности в больших центрах, как, например, в Париже, свидетельствуют о том крайнем малодушии, которое проявляют преступники при сколько-нибудь чувствительной операции*(1676). Татуировка встречается не у одних преступников, она еще более, например, распространена среди матросов, да и сама степень ее болезненности считается весьма спорной. C другой стороны, нельзя забывать целый ряд указаний на ту выносливость по отношению к хирургическим операциям, которую обнаруживают раненые солдаты на войне, на то спокойное отношение к физическим страданиям, которое обнаруживают, например, наши крестьяне, чтобы не придавать никакого особого значения этому признаку. Наклонность к заболеваниям, особенно к психическим, есть несомненный факт, но при этом надо помнить, что она наблюдается не между преступниками, а между лицами, просидевшими известный более или менее продолжительный срок

втюрьмах. Нужно помнить гигиеническую и вообще жизненную обстановку той среды, в которой живут особенно привычные преступники, дурное питание, распространенный между ними алкоголизм и сифилис, наконец, то крутое изменение всего образа жизни, которое наступает для них

втюрьмах, самые условия тюремной жизни и т.п.

Психические качества, отличающие преступников, которым придает такое особенное значение Ферри, едва ли могут иметь большое значение для выработки естественноисторического типа преступника. Преступники ленивы, тщеславны, сластолюбивы, развратны, жестокосердны, - но ведь и классическая школа никогда не утверждала, что преступники добродетельны, чужды страстям и порокам; преступление есть, несомненно, продукт моментального или хронического преобладания дурного над хорошим; они нерасчетливы, они отдаются первому побуждению, они не взвешивают всех невыгодных последствий их поведения, но ведь еще Бентам сказал, что преступник в сущности только дурной счетчик, не придавая, однако, этому признаку естественноисторического значения.

У преступников подмечают однородность вкусов, привычек, свой жаргон, даже свою физиономию. Но не надо забывать, что это указание относится далеко не ко всем преступникам, а только к тюремным завсегдатаям, к преступникам по ремеслу; да и что же мудреного, что ремесло, профессия кладет всегда свой отпечаток на личность; мы это можем наблюдать на самых разнообразных общественных классах, и весь вопрос в том: post hoc или propter hoc*("После этого или вследствии этого (лат.).")*(1677). Как соединить идею о типической физиономии преступника с несомненным фактом видоизменения ее под влиянием условий тюремной жизни, под влиянием пребывания в приютах, например у малолетних преступников*(1678).

Наконец, нельзя забывать, что все эти признаки преступного человека имеют относительное значение, являясь только показателем особенностей, выделяющих вид из рода; поэтому необходимы точные наблюдения распространенности этих признаков в населении вообще, так как, очевидно, наличностьсредитюремногонаселенияизвестногопроценталицсизвестнойасимметриейчерепных костей теряет всякое значение, если таковой же процент встречается вообще внаселении, изкоторого пополняются тюремные сидельцы. Даже более, если мы не знаем, замечает Helder (Baer), сколько в известном классе населения длинноголовых или короткоголовых, то к какому выводу можем мы прийти, если даже и убедимся, что среди находящихся в тюрьме воров более короткоголовых, чем между убийцами*(1679).

Система ГАРАНТ570/

1216

Но если процент отношений известных аномалий среди преступного населения будет больший, чем среди населения непреступного, то и тогда такая естественноисторическая классификация человеческих типов возбуждает прямое недоразумение: каким образом в число преступников,ввидhomodeliquensпопалилица,необладающиеэтимиосновнымипризнакамитипа, и почему не зачисляются в этот тип все имеющие таковые черты?

Этинедоразуменияпонеобходимостиприводятквопросуоправильностиицелесообразности самой идеи о существовании естественноисторического типа человека - преступника. Естественноисторические типы, прежде всего, не подчинены влиянию места и даже времени, если только не брать в расчет вековые периоды мировой жизни, ступени мироздания; еще менее значения имеют для них данные политической географии, но в таких ли условиях находится тип преступного человека? Антропологическая школа забывает, что область преступных деяний, а вместе с тем и людей, их учиняющих, столь разнообразна в каждом кодексе, и еще более в современных кодексах, что общим между ними признаком является только один формальный - неподчинение велениям закона. Cледовательно, искать признаки типа преступника вообще, значит, собственно говоря, искать типические признаки человека, не покоряющегося закону, не забывая при этом, что противодействие закону, авторитетной воле охватывает и область права гражданского, и область нарушений дисциплинарных,такчточислосубъектов,длякоихотыскиваетсяобщий тип,захватит значительную долю всего человечества. C другой стороны, область преступных деяний изменяется в своем объеме

идаже отчасти в содержании не только у различных одновременно живущих народов, но изменяется исторически; что, таким образом, преступники первобытной культуры, средневекового общества и современного государства не могут дать однородного материала для установления общего преступного типа; не могут дать уже потому, что в преступность каждой эпохи вкладываются известным, иногда значительным процентом лица, привлекаемые к ответственности за деяния, которые в позднейшие периоды отходят в область безнаказанных деяний. Как сильно должна была изменять типические черты человека - преступника в средние века, сравнительно с типом нашего времени, та масса еретиков, чернокнижников, колдунов, которые ежедневно горели и мучились ad majorem Dei gloriam*(""К вящей славе божией" - девиз Ордена иезуитов (лат.)."); какой особый оттенок на тип современного преступника должна наложить масса акцизонарушителей, порубщиков

ит.п. сравнительно с тем временем, когда лес был Божий, незапретный, когда государство еще не основывало своего бюджета на народном пьянстве, а горилку и брагу хмельную варил каждый в свое удовольствие, и т.д.

Преступники есть продукт культурно-исторический, а не естественноисторический: природа знает дефекты, аномалии, но не знает преступлений; творение есть дело рук всеблагого творца, грехопадение - человека.

Но этот, так сказать, прирожденный грех попытки создания типа человека - преступника не мог не быть замечен последователями школы, и в особенности юристами. Поэтому и Гарофало, и Ферри стараются устранить это возражение; но сама неопределенность и уклончивость их защиты свидетельствуют о силе нападения.

Так, Ферри дает несколько ответов, по-видимому, исключающих друг друга. Преступление, говорит он, для позитивиста есть результат условий антропологических, физических и социальных,

ипредполагая, что эти условия в отдельности имеют более или менее решающее влияние на различные роды преступлений (против личности и против собственности) и даже на различные оттенки одного и того же класса [убийство из корысти, мести, в порыве страсти, под влиянием игры (a l'occasion de jeux*("По случаю игры (лат.).") и т.д.], очевидно, что для тех преступлений, которые находятся под наибольшим влиянием социальной среды и наиболее изменчивы, антропологические особенности будут менее важны и существенны, а вместе с тем наиболее изменчивы. Другими словами, антропология устанавливает типические черты только для тех преступников, учиняемые коими преступления в их конкретных условиях (мотивы, наклонности, обстановка) зависят от антропологических особенностей лица. Но как же тогда говорить о типе преступника вообще, даже о типе преступника-убийцы, преступника-вора? Да притом этим методом для уголовной антропологии будет поставлена трудная и неблагодарная задача: установить группы преступлений,

Система ГАРАНТ571/

1216

обусловленных исключительно (илипреимущественно, неизвестно) антропологическими данными и не зависящих от таковых.

Далее, на той же странице, Ферри указывает, что главные выводы антропологической школы относятся к таким основным формам преступности, которые мало варьируются во времени, как убийство, кража, изнасилование. Но, с одной стороны, нельзя забывать, что преступность нарушения известной нормы не предрешает вопроса об объеме и условиях нарушения и что если убийство считается запрещенным у народов культурных и у антропофагов, то сам объем преступного убийства будет у них существенно различным. Как же подыскать тогда общие черты преступника-убийцы? Сам Ферри замечает, что то, что характеризует преступника с точки зрения антропологической и социологической, - это его антисоциальность, так что в том обществе, в котором отцеубийство или детоубийство составляют деяние не бесчестное, человек, учинивший таковое, будет нормальным, так как он совершает деяние не бесчестное, а наоборот, антисоциальным человеком будет тот, кто учинит деяние, хотя и дозволенное в стране цивилизованной, но не соответствующее условиям существования первобытного общества, а потому и запрещенное. Но каким же образом момент запрещения деяния придаст лицу, его учиняющему, типические черты убийцы? C другой стороны, как согласовать эти объективные условия создания типа преступника с вышеуказанными субъективными, т.е. со сходством побуждений?

Наконец, Ферри указывает и на третий прием разрешения вопроса, говоря, что современная антропология и не претендует, как это, по его словам, сделала бы метафизическая школа, дать тип преступного человека, годный для всех времен и мест, а пытается установить таковой для нашего времени, для стран с более или менее одинаковой культурой. Но, не говоря о странности такого рода построения естественноисторических типов, мы и при таком ограничительном объяснении неизбежно наталкиваемся на тот же вопрос: совпадает ли этот культурно-современный преступник антропологической школы с понятием нарушителя требований того или другого определенного уголовного кодекса? Ответ на это, думаю я, будет отрицательный. Преступник, которого изучает уголовная антропология, это лицо, учинившее преступление, являющееся таковым независимо от того или другого кодекса, почитаемое таковым у всех образованных народов, составляющее "delit naturel*("Естественное правонарушение (фр.).""). "Уголовная антропология, - говорит Ферри, - собственно говоря, не нуждается в определении "естественного преступления", так как она изучает преступников, т.е. антисоциальных индивидуумов в их инстинктах, наклонностях и действиях. Притом же многие из виновниковпреступлений, караемых законом, не составляют прямого предмета уголовной антропологии, которая может изучать псевдопреступников только для того, чтобы путем противоположения подкрепить свое изучение истинных преступников. Убийство при превышении пределов необходимой обороны, дуэль, детоубийство, учиненное для спасения чести, кража из побуждения голода, диффамация не злонамеренная, а из любви к справедливости и т.д., не входят в рамки уголовной антропологии. C другой стороны, антропология подкрепляет свои выводы наблюдением таких личностей, которые не совершают прямо посягательства на уголовный закон, но которыеявляютсядействительноантисоциальными,умеющимитолькоудовлетворятьихпреступные побуждения деяниями, даже более постыдными и свирепыми, чем известные преступления или проступки, ноне доходящими досуда. Этоуказание нужнопамятовать тем, которые, возражаяшколе, указывают на то, что преступные черты встречаются и у честных людей; не надо забывать, что существует, рядом с преступностью законной и видимой, преступность общественная, скрытая, преступность так называемых "честных людей"... уголовная антропология изучает в действительности виновников таких деяний, которые преступны независимо от какого бы то ни было уголовного кодекса, у всех цивилизованных народов". В другом месте он прибавляет: "Б cote de la criminalite legale et apparente il у a la criminalite sociale ou latente et il est difficile de dire laquelle est la plus nombreuse"*("Наряду с очевидной преступностью существует социальная, или скрытая преступность, и трудно сказать, какая из них самая многочисленная (фр.).").

Гарофало в своей "Criminologie" дает такое определение естественного преступления: "La violation des sentiments de pitie et de probite dans leur mesure moyenne chez les peuples civilises avec des actions nuisibles a la communaute*("Насилие таких чувств как жалость и честность по средним меркам у цивилизованных народов действиями вредными для общества (фр.).""). Ферри находит это

Система ГАРАНТ572/

1216

определение неполным, так как Гарофало произвольно исключает нарушение других чувств (les sentiments), как, например, стыдливости, патриотизма, религиозности, чести и т.п., почему он и предлагает еще более общее определение: sont des actions punissables celles, dйterminees par des motifs individuels et anti - sociaux, qui troublent les conditions d'existence et offensent la moralite moyenne d'un peuple dans un moment donne*("Наказуемые действия, определяемые индивидуальными и антисоциальными мотивами, являются те, которые нарушают условия существования и угрожают в данный момент нравственности народа (фр.).").

Но какое бы определение естественному преступлению ни давали, несомненно, что исследование "естественной преступности" теряет всякую твердую опытную почву и получает вполне произвольный характер. Предметом изучения и основанием для выводов является не тот материал, который представляют лица, привлекаемые к уголовному суду, осужденные или находящиеся в тюрьмах за деяния, признаваемые по закону преступными, а лица, которые по усмотрению исследователя (так как не существует сколько-нибудь твердой объективной мерки) представляются виновными в деяниях антисоциальных, причем безразлично, входят ли они в группу видимой законной преступности или же остаются в группе скрытой - социальной преступности.

Но если по изложенным основаниям представляется для меня несостоятельною попытка построить естественноисторический тип преступника вообще - homo delinquens, то те же возражения применимы и к построениям подвидов преступника - homo caedens, homo furans, stuprans*("Убийцы, воры, насильники (лат.).") и т.д., хотя сторонники этого направления и уверяют, что благодаря опыту они, входя в тюрьму, по первому взгляду отличат убийцу, вора и т.п. Можно ли надеяться отыскать общие естественноисторические черты убийц в Отелло и Джеке, распарывателе животов, в Веррине или Макбете и в Троцмане, Ласенере или Горском, в Шарлотте Корде и в Бомпаре. Можно ли сказать, замечает Гольцендорф (Psychologie des Mordes, 1875 г.), что у того, кто за оскорбление чести убивает другого на дуэли, у того, кто умерщвляет своих детей, чтобы спасти их от стыда, нужды, несчастия, у того, кто совершает убийство в силу превратно понятой любви к народу, из религиозных или фанатических побуждений, у убийцы, восхваляемом и воспетом позднейшими поколениями, и у убийцы, уничтожающем человеческую жизнь за ничтожное вознаграждение, должны быть одни и те же аномалии мозговых извилин? Как приискать типические черты для преступников - специалистов по различным категориям преступлений или для преступников, переменивших несколько профессий в течение их преступной карьеры? А между тем такие случаи далеко не редки. Можно безошибочно сказать, говорит Франкотт, что 3/4 преступников - более или менее одинаково пригодны для совершения того или другого, или трех главных типов преступлений: посягательств на личность, на имущество или на нравственность. А с другой стороны, если Ломброзо по бюстам римских императоров нашел в них все черты современных убийц, то почему не предположить наличности тех же черт в членах святой инквизиции, в палачах и т.п., но можно ли их считать преступникамиубийцами, если мы не считаем таковыми антропофагов, устраивающих пирушку из трупов пленных?

Если мы и находим среди преступников, особенно многократно побывавших в руках правосудия, судимых за такие деяния, в которых повторяемость встречается всего чаще, как, например, между ворами, мошенниками, известный процент лиц, имеющих сходство не только в их умственном и нравственном складе, но и в их житейских привычках, лиц, проявляющих одинаковую нерасчетливость и непонимание их личных выгод, склонность к праздности, к бесцельной лжи, одинаковые формы проявления тщеславия, татуировку, одинаковый жаргон и т.п., то все это объясняется, более или менее, однородностью той среды, из которой преимущественно рекрутируются преступники этой группы, а потому такие же сходственные черты могут быть отысканы и у других лиц того же класса, во всю жизнь не попадавших на скамью подсудимых. Это признаки условий и последствий известного рода жизни и деятельности, но не признаки причин, создающих эту деятельность. Даже более, если в известной группе преступных деяний можно видеть проявление каких-либо особенных исключительных инстинктов, страстей, как, например, извращенного полового чувства, кровожадности, то и в этих случаях было бы слишком поспешно заключать,чтоналичностьтакогоинстинктаестьпризнакпроявившейсяилиготовящейсяпроявиться преступности: одни и те же инстинкты и наклонности могут побудить человека к ряду кровавых бессмысленных убийств, к добровольному исполнению обязанностей палача, к наслаждению убоем

Система ГАРАНТ573/

1216

скота, птиц; одна и та же страсть может проявиться у поджигателя, у кочегара на пароходе и даже в известном отношении у добровольного члена пожарной команды.

Далее, делениепреступниковвообщеи каждогопреступноговидавотдельности накатегории, по степени, так сказать, напряженности проявления в них преступного типа, предложенное Ферри и принятое с большими или меньшими отличиями Ломброзо и другими представителями школы, не только не ослабляет сделанных выше возражений, но вызывает новые*(1680).

Прежде всего, для криминалиста представляется странной первая группа, принимаемая Ферри, - преступники помешанные. Душевнобольные могут учинять деяния, относимые уголовными кодексами к преступным, эти деяния часто могут быть выражением их психических болезней, могут стоять в прямой зависимости от оных, это несомненно; но вместе с тем все современные кодексы признают, что ненормальное психическое состояние, исключая вменяемость, делает учинившего не преступником, а больным, требующим лечения, принятия по отношению к нему предупредительных мер, помещения их в общие заведения для душевнобольных или в специальные учреждения, но не наказания. Кто же тогда будет преступником - душевнобольным? Преступник, заболевший уже после осуждения, в тюрьме? Но очевидно, что такое лицо будет не особый тип преступника, а обыкновенный тюремный больной. Tе из осужденных, которые были душевно больны во время учинения преступлении, но коих болезнь осталась незамеченной, не установленной экспертизой? Подумается мне, что и эта оплошность правосудия сама по себе не может служить основанием для создания особого типа преступника, в юридическом значении этого термина; они остаются душевнобольными, неправильно понесшими наказание, так сказать, жертвами судебных ошибок.

Вторую категорию составляют преступники прирожденные или инстинктивные, причем одни из сторонников школы, как Ферри*(1681), видят в них лиц, уже появляющихся на свет с преступной организацией, с природой предрешенным учинением ими преступных деяний; другие определяют их как преступников неисправимых, т.е. остающихся на преступной дороге, несмотря ни на какие меры воздействиянаних.Очевидно,этидвапониманиятипаприрожденныхпреступниковпредставляются существенно различными.

Если и признать существование безусловно неисправимых преступников, хотя такое положение встречает, как будет указано далее, возражения со стороны специалистов тюрьмоведения, то эта укоренелость преступных наклонностей сама по себе не предполагает каких-либо органических особенностей, и к ним, собственно говоря, нужно отнести и третью группу преступников по квалификации Ферри - преступников привычки. Что же касается органических выродков, т.е. прирожденных преступников, если бы существование таковых было доказано, то они, как справедливо замечает Жоли, вошли бы в тип нравственных идиотов, т.е. в группу лиц невменяемых, а потому и не почитаемых преступниками; существование же преступного типа, не соединенного с умственно-нравственным дефектом в виде идиотизма, есть именно та теза антропологической школы, которая не подтверждается опытными данными.

Остаются три прочие типа преступников: привычки, случайных и преступников по страсти, но из них сам Ферри последнюю группу не считает вполне самостоятельной, так как преступники по страсти, по указанию Ферри, составляют разновидность случайных преступников*(1682).

По поводу этих двух групп преступников нельзя не сказать, что и отрицая бытие естественноисторического типа человека - преступника, тем не менее нельзя не признать действительного существования этих существенно различных категорий преступников, как это и делала издавна классическая школа*(1683). Заслуга антропологической школы состоит в этом отношении лишь в том, что она особенно оттенила необходимость последовательного различия этих категорий преступников в самой степени их уголовной ответственности. Но ее попытка отыскать между этими оттенками органические особенности вызывает все те возражения, какие были приведены выше по поводу типа преступника вообще.

Признавая недоказанньм само существование естественноисторического типа преступника вообще и его проявления в отдельных категориях преступников, я естественно считаю излишним подробно останавливаться на указанных выше объяснениях существования такого типа в современном обществе.

Система ГАРАНТ574/

1216

Позволю только повторить, что эти объяснения исходят из двух совершенно различных отправных точек. Одни обращаются к прошлому и видят в преступнике признаки переживания, атавизма, другие, обратно, видят в нем результат психического вырождения и нравственного помешательства (folie morale) или, вернее, нравственного идиотизма*(1684), эпилепсии. Правда, глава школы, Ломброзо, пытается соединить оба воззрения, находя, что преступление есть проявление атавизма и в то же время - нравственного помешательства, а в позднейших изданиях - эпилепсии, но, как справедливо замечает Тард (Criminalite comparee), через это он впадает в полное противоречие. "Cумасшествие есть плод цивилизации, развивающейся вместе с ее прогрессом, оно почти не проявляется в необразованных классах и еще того менее в расах низших. Если преступник сумасшедший, он не может быть диким, если он дикий, то не может быть сумасшедшим".

Но и каждое из объяснений в отдельности не представляется достаточным. Если между нравственно-слабоумными или эпилептиками и встречается значительный процент лиц с теми же анатомическими, физиологическими и патологическими особенностями, которые, по учению антропологической школы, характеризуют прирожденного преступника, то такое сходство дает лишь право сказать, что условия, при которых возникают психические дефекты и преступления, более или менее одинаковы, но не дает права отождествлять оба явления и еще менее объяснять одно другим. Нельзя серьезно утверждать, что все эпилептики преступны или что все преступники-эпилептики, как скоро мы знаем, что число преступников, у коих проявляются в тюрьмах признаки эпилепсии, крайне невелико. Если между помешанными и преступниками есть черты сходства, то рядом с ними существуют и резкие различия. Главный признак душевного расстройства, говорит Тайлор, - это изменение характера: больной не тот, чем он был прежде, а преступник есть, так сказать, продолжение самого себя. "Преступление есть проявление наклонностей, свойственных данному индивидууму, выражение его характера; помешательство есть перерождение в новую личность, с новыми наклонностями". Оттого точное сравнение больного с его прежним "я" есть один из главных приемов психиатрического диагноза; начало изменения личности есть начало заболевания. Не менее резки и дополнительные черты различия. Преступник остается социальным: он любит толпу, он действует с другими, с соучастниками; помешанный самоуглублен, он редко действует совместно с другими; преступник весь в оргиях, в разврате - между тем эти проявления свойственны только некоторым формам душевнобольных; в большинстве случаев поступки душевнобольных лишены всякой мотивировки, последовательности; эта непоследовательность отражается на всем их поведении, она проявляется даже и в их физиономии; полиморфизм, или невероятно быстрая смена впечатлений самых противоположных, и есть признак значительнейшего числа душевнобольных, а между тем сторонники школы говорят о неподвижности физиономии как о типическом признаке преступника.

Также малоустойчива и еще более популярная теория атавизма, приравнения преступника к доисторическому человеку, дикому и даже животному (теория проф. Sergi). Из соотношения частей и размеровчереповубийц,говорит Бордье,которыеизучены,можнозаключить,чтоэти убийцыбыли рождены с такими признаками, которые свойственны доисторическим расам, признаками, утраченными современными расами, которые проявились у них только в силу особого рода атавизма. Преступник с этой стороны есть анахронизм, дикий в цивилизованной земле, род monstrum, которого можно сравнить с животным, происходящим от домашней прирученной к труду породы, но внезапно впавшим в бешеную дикость. "От какого типа отклоняется преступник, - спрашивает Гарофало, - от типа цивилизованных людей. Возьмите тип обитателя острова Фиджи или новозеландца - и вы получите тип убийцы; возьмите тип африканского негра - и вы имеете тип вора. О боим недостает альтруистического чувства сострадания и справедливости... У преступников привычки, - продолжает он далее, - наблюдается масса черепных неправильностей, которые напоминают низшие расы - и негров, и монголов, и доисторического человека".

Но и без того спорные, так называемые естественноисторические признаки преступника становятся еще более шаткими по отношению,например, к доисторическому человеку, относительно коего исследования ограничиваются почти исключительно черепами, а с другой стороны, антропологическая школа не может с достаточной ясностью сказать, почему она в нравах и образе жизни дикарей или первобытного человека видит черты, свойственные наиболее страшным злодеям:

Система ГАРАНТ575/

1216

мстительность, жестокость, лживость и т.п., когда этнографические наблюдения свидетельствуют намосуществовании некультурныхрас,отличающихсякротостьюнрава,честностью,мягкосердием; когда антропологи удостоверяют*(1685), что и первобытному человеку эпохи пещерного медведя не были вполне чужды ни сострадание, ни честность, ни другие альтруистические стремления.

Также малоудовлетворительна и так называемая theorie de l'infantilisme, т.е. уподобление преступника ребенку, забывающая, что если бы преступник умственно и нравственно уподоблялся ребенку, действовал бы без разумения, то он был бы невменяем и, следовательно, не был бы преступником. Да и само утверждение, что все дети отличаются безмотивною жестокостью, лживостью и т.п., в значительной степени представляется односторонним. Отдельные примеры, приводимые у Ломброзо и у других антропологов, как справедливо замечает Франкотт, относятся к деяниям ненормальным, проявляющим психопатологическую наследственность*(1686).

Понятно, что с установлением общего естественноисторического типа преступника - человека, и еще более с признанием его типических разновидностей, по роду ли их преступных посягательств (уступка старой школе) - убийцы, поджигатели, изнасилователи, воры, или исключительно по патолого-психологическим свойствам преступников (классификация Ферри), не только изменяется предмет науки уголовного права, метод его изучения, но изменяется и само содержание, и в особенности объект карательной деятельности. Если эта школа и соглашается с тем, что во всяком обществе государственной власти должно быть предоставлено право принуждения по отношению к вредоносным элементам общежития, что целью этого принуждения должна быть защита общественная, difesa criminale, то во всяком случае эта защита должна быть направлена не на борьбу с преступными деяниями, этими случайными и преходящими проявлениями преступной личности, а с самою личностью, с данною разновидностью типа человека - преступника, и исключительно особенностями этого типа определится содержание, объем и средства карательной деятельности; объектом карательного права будет преступник, а не преступление.

Приведенные выше, с моей точки зрения вполне убедительные, возражения против всей конструкции учения о человеке - преступнике устраняли бы необходимость доказывать неправильность и опасность делаемого ею только что указанного перемещения центра тяжести карательной деятельности; но мы встречаемся с другой однородной попыткой, и притом в нашей литературе, попыткой проф. Фойницкого, возражающего против вывода и даже оснований антропологической школы, но вместе с тем, как я указывал в введении, признающего объектом карательной деятельности исключительно преступника или, выражаясь словами автора, "субъективные условия преступности".

Объектом права наказания, говорит проф. Фойницкий, представляется преступник; определяемый ближайшим образом объект наказания есть личное состояние преступности. Прежде всего, само выражение "состояние преступности" представляется малопонятным, так же, как и выражения - "состояние заболеваемости, смертности, музыкальности, честности и т.д.". Означает ли это выражение сумму заболеваний, смертей, добродетельных или преступных поступков, приведенную в соотношение с населением, национальностью, полом, возрастом и т.п., или же оно означает совокупность условий, определяющих возникновение в данном случае преступления?

Проф. Фойницкий применяет выражение "состояние преступности" в последнем смысле, т.е. в смысле условий, определяющих преступную деятельность, причем он различает несколько групп таких условий. При всем их разнообразии, говорит он, причины или условия преступной деятельности могут быть сведены к трем родовым группам: а) условия космические, б) условия общественные и в) условия индивидуальные. Наличность космических условий, определяющих человеческую деятельность вообще, преступную в частности, стоит вне всякого сомнения. Почва, климат, раса, предметы питания, пол, возраст играют роль в высшей степени значительную в этом отношении... Равным образом не может подлежать сомнению, что человеческая деятельность вообще, преступная в частности, стоит и под весьма заметнымвлиянием условий общественных. Цифры имущественных преступлений колеблются соответственно с колебаниями цен на съестные припасы... образование видоизменяет данные уголовной статистики, система налогов, состояние путей сообщения, торговли и промыслов стоят в тесной связи с преступлением... Если бы преступления определялись исключительно условиями космическими и общественными, то для

Система ГАРАНТ576/

1216

борьбы с ними наказанию не было бы места, в нем не было бы и н икакой надобности. Вся государственная деятельность, направленная кограждению общества от преступлений, сводилась бы исключительно и всецело к борьбе с космическими и общественными причинами его, она состояла бы только частью в ослаблении и устранении причин неблагоприятных, частью в эксплуатировании условий, содействующих более благоприятному для общежития направлению человеческой деятельности, но одними этими мерами борьбы с преступностью нельзя ограничиться, так как преступления определяются, сверх того, условиями личными, лежащими в складе волевой деятельности человека... Эти личные условия, определяющие преступления, и создают необходимость такой борьбы с ними, которая имела бы личный характер, т.е. наказания. Наказание есть государственная мера борьбы с личными условиями преступности... состояние преступности и есть предмет наказания*(1687). Выражение "преступность", говорит в другом месте проф. Фойницкий*(1688), употребляется применительно к внутреннему состоянию физической личности. Личное состояние преступности есть располагаемая человеком сумма положительных и отрицательных душевных способностей (волевых и сознательных), заключающих в себе внутреннюю возможность преступной деятельности. "Ненормальность личного состояния, образующая преступность, определяется частью состоянием волевой способности деятеля, зависящим от влияния на него страстей, от недостатка волевой энергии, апатического состояния личности, или от ложных данных, лежащих в основе волевой деятельности; частью же привычками, сложившими характер деятеля и влияющими на волевую способность".

"Те лица, которые в их преступной деятельности определяются вместо закона внешними причинами, космическими или общественными, должны быть признаны невменяемыми, все же прочие, действующие под влиянием причин личных, и суть преступники, подразделяющиеся на преступников случайных и преступников привычки или профессиональных".

"Преступное деяние - не предмет наказания, а только внешнее, хотя и крайне важное, условие применения наказания. Им устанавливается правило государственного вмешательства в сферу личности. C мысли пошлин не берут, и от степени экстенсивности этого признака, от напряжения и объема внешнего воплощения мы заключаем о степени экстенсивности и интенсивности личного состояния преступности"*(1689).

Таким образом, объектом уголовной кары является личная преступность, совокупность личных данных, предрасполагающих к преступлению. Cюда должны быть отнесены и органические, или физиологические, особенности виновного, состояние и развитие его умственных способностей, темперамент, чувствительность, нервозность, временные патологические состояния - катары, страдания печени, зубная боль и т.п.; далее - условия, приобретенные жизнью и воспитанием, - дряблый характер, лень, податливость чувственным побуждениям, пьянство, подозрительность, скупость и т.п.Cуммаэтихусловий,образуясостояниепреступности,являетсяобъектомкарательной деятельности, получающей, однако, свое применение лишь в том случае, когда это состояние проявилось в деянии. Но, прежде всего, почему же для применения наказания необходимо, чтобы вся эта смесь личных элементов, под влиянием извне приходящих космических или социальных условий произвела преступное деяние? Почему человек преступно "насыщенный" долгое время не наказуем, пока возвышение температуры, неурожай, перемена правления или что-либо иное не понудят его изнасиловать, поджечь, продать тухлую телятину, поехать по людной улице с пьяным кучером и т.д.? Еще затруднительнее будет вопрос относительно определения объема и меры ответственности, как скоро мы будем карать не преступное деяние, с выразившейся в нем личностью преступника, а саму личность, с присущими ей свойствами и качествами: человек, обругавший кого-нибудь площадными словами, может обнаружить такую сварливость, неуживчивость, невозможный антисоциальный характер, что назначитьему пеню или арест было бы величайшей глупостью; лицо, дозволившее себе неуместную шутку по поводу церковных обрядов, может оказаться не только неверующим атеистом, но враждебным церкви сектантом; человек, ударивший чужую собаку или свернувший шею канарейке, может обнаружить самые кровожадные опасные наклонности. Да и как исследовать с точки зрения процессуальной это состояние преступности? Где поставить пределы подобного процессуального исследования? Кто может быть тем сердцевидцем, тем опытным психологом,

Система ГАРАНТ577/

1216

который будет судить и наказывать настроение, привычки, характер, одним словом, преступную неблагонадежность?

Думается мне, что к тягостным последствиям привела бы подобная доктрина, если бы она нашла доступ в законодательство уголовное и если бы притом она с такою же неустрашимостью, как

исродная ей антропологическая школа*(1690), последовательно шла к вытекающим из нее выводам в области как материального, так и процессуального права. Недаром же и сам автор говорит, что пренебрежение объективного момента поведет к смешению права с нравственностью или к сообщению карательной деятельности окраски полицейского государства.

209.Итак, объектом карательной деятельности является преступное деяние, как проявление личности, подлежащей за учиненное им известным стеснительным мерам - наказанию. Государство проявляет свою карательную власть, как скоро учинено преступление, но спрашивается: это применение наказания к нарушившему правопорядок, в защиту такового, составляет ли для государства право или же является обязанностью, неисполнением коей государство отрицает собственную свою сущность?

Если наказание есть необходимое последствие преступления, проявление вечного и неизменного закона воздаяния, заповеданного нам или волею Всевышнего, или непреложными требованиями совести, или столь же неизменными законами мышления, то государство в своей карательной деятельности является простым выполнителем высших для него велений, исполнение коих столь же для него обязательно, как соблюдение велений права для каждого гражданина. При таком воззрении нельзя, собственно, говорить о праве государства наказывать (jus puniendi), о праве в смысле субъективном, коим обладатель его может пользоваться и не пользоваться, а можно рассуждать только об обязанности. Карательная деятельность как применение закона божественного, нравственного или логического составляет для государства обязанность, и притом обязанность, неустранимую никакими змеиными соображениями пользы; государство должно исполнять свою карательную функцию, не заботясь о том, какая польза произойдет от этой деятельности для общества. Для заслужившего наказание нет ни давности, ни прощения: злодей должен быть казнен, хотя бы затем все общество распалось - fiat justitia, pereat mundus.

Но так как обязанности соответствует право, то многие из теорий абсолютных в соотношение с обязанностью государства наказывать, поставили право не только всех граждан требовать от государства исполнения его обязанности, но и право самого преступника требовать применения наказания как примирения со своей разумной сущностью. Еще Платон в Горгиасе говорил: "Кто совершает несправедливость,тот должен возвыситься над страхом и требовать наказания у судьи, как лекарства у лекаря, чтобы учиненная несправедливость не причинила порчи душе и не сделала совершившего неизлечимым и чтобы посредством обнаружения своего злодеяния он мог освободиться от величайшего страдания, ощущаемого от незаглаженной несправедливости"; то же начало встречается и у Аристотеля в его риторике. Но древние мыслители с присущим им чувством меры говорили только о том примирении, которого должен желать преступник, не утративший еще нравственного чувства, и в таких пределах эта мысль имеет несомненно глубокое и психологическое

иэтическое основание; по-видимому, в этом же смысле говорят о праве преступника на наказание некоторые из сторонников теории исправления, как Редер, не придавая этому положению значения юридического начала*(1691). Но иначе смотрят на это положение представители теорий возмездия; так, Гегель говорит: "Наказание есть право преступника, так как он поставил свою частную волюнад общею и тем создал для себя особое право, под которое он и подводится; наказание справедливо как торжество разумной воли над неразумным отклонением от нее"*(1692).

Но и это положение, как и все построения абсолютных теорий в области уголовного права, страдаетполнойбеспочвенностью.Закон,подкоторыйподводитсядеяниепреступникаивсилукоего к нему применяется наказание, создан не им, а для него, и по большей части он видит в нем не торжество разумной своей сущности, а простое, ничем не оправдываемое в его глазах насилие сильного над слабым; ты одолел - бей, но не издевайся, скажет он судье, который станет ему доказывать, что только что назначенные ему судом 10, 12 лет каторги составляют осуществление его права. Преступник - теоретик, как Раскольников Достоевского,- преступник, попавший на этудорогу лишь в силу особых тяжких обстоятельств, в силу крайности; преступник, выполнивший хотя бы и

Система ГАРАНТ578/

1216

тяжкое злодеяние, но в порыве страсти, под влиянием ревности, мести, может быть, примет с радостью наказание как разрешение внутреннего противоречия, как успокоение наболевшей души; в грядущем труде и страданиях увидит он только спасительные средства, побуждающие к раскаянию и заглаждению прошлого; но можно ли приложить такой масштаб к массе преступников, обративших эту деятельность в промысел, ремесло, к тем загрубелым, недоразвитым или, выражаясь языком антропологической школы, неуравновешенным натурам, в которых преступность, как и всякая привычка, является как бы второй природой?

Наконец, как согласовать с этим представлением о наказании, как праве преступника существующую и ныне во многих кодексах ответственность за самовольное оставление места изгнания, за побеги из места заключения и т.п.?

Также мало соответствует условиям современной жизни и представление о карательной деятельности как о непреложной, извне наложенной на государство обязанности. Самая пылкая фантазия непредставитсебепрактически, реально такоегражданское общество, которое, распадаясь, позаботится об осуществлении высших требований воздающего правосудия, в котором последний гражданин добросовестно, провозглашая pereat mundus, но fiat justitia*("Пусть погибнет мир, но свершится правосудие (лат.)."), истребит последнего заключенного в тюрьме. История указывает нам иныепримеры,указывает,например,чтововремянашествиявражескихсилосвобождалисьизтюрем заключенные, что их, забывая прошлое, призывали к защите отечества; если же и встречались при подобных условиях примеры истребления заключенных, например, обвинявшихся в преступлениях государственных, более политических врагов, чем преступников, то беспристрастная история клеймит эти деяния именем варварства, а не торжества справедливости.

Кроме того, если бы воспрещение известных деяний под страхом наказания и уголовное преследование виновных в их учинении было бы извне наложенною обязанностью, то как мы объясним все историческое движение уголовного законодательства, те колебания, иногда весьма разительные, при определении не только сравнительной важности отдельных преступных деяний, но и самой их преступности, и притом не только по отношению к деяниям, опасным для правового порядка, но и прямо для него вредным?

Если же, как это нередко указывается новейшими представителями соединенных теорий, а равно даже и некоторыми защитниками теорий целесообразности, карательная деятельность государства является обязанностью, потому что всякое публичное право вообще есть в то же время и обязанность, так как пользование или непользование этим правом не зависит от усмотрения и произвола уполномоченного, то такое утверждение основывается на не вполне отчетливом анализе публичных прав и их юридической сущности, так как посреди них необходимо различать те, которые для их обладателя являются только правами, от тех, которые являют двойственную природу правообязанностей, и применение начала обязательного пользования к первой группе было бы, очевидно, неправильно. Право принимать участие в отправлении правосудия в качестве присяжного заседателя, участвовать в заведовании сословными делами то в качестве члена местного сословия и т.п. заключает в себе, конечно, обязанность для каждого гражданина неуклонно осуществлять это право; мало того, это право становится даже обязанностью не только нравственной, но и юридической в силу признания государством ее исполнения принудительным ввиду налагаемых государством наказаний за непользование сим правом; но можно ли распространить это начало на право поступать в государственную службу, на право свободного исповедания веры, право выезда за границу и т.д.? Но если даже публичные права граждан не всегда претворяются в обязанности, то кольми паче применяется это соображение к правам государственной власти.

Государство имеет только право карать всякое посягательство на юридическую норму в ее реальномбытии,так как вовсякомпосягательствезаключаетсяуголовный момент,но,как яподробно указывал ранее, не всякая уголовная неправда становится в действительности наказуемой; напротив того, государство не только может, но и должно, по различным соображениям общественной пользы, прибегать к уголовной охране только в редких, исключительных случаях, потому что всякое наказание совмещает в себе страдание, и во многих отношениях страдание, сходное с тем, которое испытывает от преступления потерпевший: смертная казнь и убийство, тюрьма и лишение свободы заключают в себе одинаковое поражение и уничтожение прав личности. При этом, как справедливо

Система ГАРАНТ579/

1216