!!! Гражданский процесс Экзамен зачет 2024 год / GP_konspekt_MGU__2
.pdf«Статья 5. Обычаи
1.Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
2.Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Данные изменения обусловлены тем, что суды применяют термин «обычай делового оборота» в различных модификация – обычай гражданского оборота, обычай, деловой обычаи, в связи с этим возникают коллизии тождествнных терминов.
-столкновение терминов
-узкая сфера применения
Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена, в том числе, в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе в заключенных Российской Федерацией, обычай указан как источник гражданского права. Кроме того, предлагаемое изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности.
Торговый обычай
Взаконодательстве Российской Федерации используется и другой термин - "торговый обычай" (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). В научной литературе торговый обычай характеризуется как правило поведения, сложившееся в сфере международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. Применение торговых обычаев допускают и международные договоры, участницей которых является Россия. Так, согласно ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, при разрешении дела арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями.
Вп. 1 ст. 9 Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. (Венской конвенции) говорится, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.
Что такое Инкотремс-2000?
Инкотермс 2000 – это Правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов. "Инкотермс-2000" были признаны торговыми обычаями. В связи с этим на практике встал вопрос о тождественности обычая делового оборота и торгового обычая.
На практике "Инкотермс-2000" принимают как обычай делового оборота, поскольку он признан Торгово-промышленной палатой РФ, примером может служить решение ФАС Волго-Вятского округа от 08.09.2009 по делу N А28-10951/2008-271/19.
Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. Инкотермс фиксируют момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на Инкотермс делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.
Что такое УНИДРУА?
К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и
Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА).
Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер. В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применимом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо спорный вопрос.
НО! Чтобы применять такие принципы, необходимо
-соглашение сторон или
-соглашение сторон о регулировании их договора "общими принципами права", "обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями".
Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).
Вопрос 9. Какова роль договоров и корпоративных актов в регулировании ГП отношений? Являются ли такие акты источниками гражданского права?
Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера:
1)не исходящие от органов государственной власти
2)не содержащие общеобязательных для всех субъектов права предписаний (правовых норм).
Всфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, их внутренние регламенты и другие □корпоративные□ документы, примерные договоры и т.п. Они обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что □договор – закон для двоих□) или входит в состав соответствующего юридического лица, ибо основаны исключительно на добровольном подчинении их действию.
Такие акты в механизме гражданско-правового регулирования играют роль
юридических фактов, а не правовых норм.
Вопрос 10. Можно ли отнести к источникам ГП акты высших судебных инстанций?
Каково значение актов КС РФ, Пленума ВАС РФ, Пленума ВС РФ?
Суханов: У нас не прецедентное право и решения ВАС и патентного суда лишь толкуют действующие нормы законодательства, то есть правоположения. То есть правила вытекающие из толкования.
Различия между судебным прецедентом и судебной практикой
Основное отличие судебного прецедента от судебной практики находится в плоскости правотворчества и правоприменения. Судебная практика дает образцы правоприменения, а судебный прецедент является результатом судебного правотворчества.
Судебный прецедент содержит нормы права, сформулированные в решениях вышестоящих судов и обязательные к применению судами нижестоящими. Судебная практика не формулирует нормы права, и поэтому не может рассматриваться как судейское правотворчество. В связи с этим, судебная практика должна трактоваться как результат правоприменительной деятельности, так как раскрытие содержания закона применительно к конкретному случаю - это не правотворчество, а правоприменение.
Различия между судебным прецедентом и судебным усмотрением:
1)судебное усмотрение относится к правоприменительной деятельности и представляет собой выбор суда по своей инициативе из предоставленных законом альтернатив, а судебный прецедент относится к правотворческой деятельности суда, направленной на создание новых норм права;
2)судебное усмотрение применимо только к одному конкретному случаю, тогда как судебный прецедент распространяется на все последующие аналогичные случаи;
3)судебное усмотрение представляет собой явление сугубо процессуального характера, в то время как судебный прецедент выходит из сферы процессуальной и распространяется на область материального права.
4)судебное усмотрение является производным от свободы действий суда; напротив, судебный прецедент нередко ограничивает такую свободу, заставляя суд действовать на основе имеющегося образца.
Отличия и сходства судебного прецедента с другими источниками права:
Сходство проявляется в следующем:
1)судебный прецедент, как и другие источники права, подлежит обязательному официальному опубликованию;
2)судебный прецедент, как и другие источники права, распространяет свое действие на неопределенный круг лиц;
3)судебный прецедент, как и другие источники права, содержит нормы, обязательные для применения.
Отличия судебного прецедента от других источников гражданского права, которые проявляются в следующем:
1)судебный прецедент создается высшими органами судебной власти;
2)в судебном прецеденте соединяются правотворчество и правоприменение
Решения КС
В современных условиях вопрос о сущности правовых позиций КС является актуальным и дискуссионным. Наличие у них правотворческих функций очевидно. КС играет важную в роль в развитии ГП. Многие решения носят прецедентный характер, они влияют на развитие основных институтов ГП.
Кредитные организации допускают разнообразные нарушения при привлечении денежных средств во вклады (депозиты).
Наиболее распространенным нарушением стало также снижение банком процентной ставки по вкладу и т.д. В этой ситуации наблюдается противоречие норм Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона "О банках и банковской деятельности". Так, в соответствии с п. 3 ст. 837 ГК РФ определенный договором банковского вклада размер процентов на вклад, внесенный гражданином на условиях его выдачи, не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. Согласно ч. 2 ст. 29 Закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вклада (депозита), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом.
Суды общей юрисдикции долгое время не могли выработать единую практику по вопросу правомерности заключения подобных договоров. Однако Конституционный Суд Российской Федерации в своем Постановлении от 23 февраля 1999 г. N 4-П признал не соответствующим ст. 34 и 55 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации положение ч.
2 ст. 29 Закона о банковской деятельности, указав, что для представления банкам возможности снижать в одностороннем порядке ставки процента по договору с
гражданином законодатель должен принять специальный федеральный закон,
который бы определил основания, обусловливающие такую возможность.
Конституционный Суд обоснованно исходил из необходимости реального соблюдения принципа равенства сторон договора, признав вкладчика банка более слабой стороной в договоре банковского вклада.
Таким образом, Конституционный Суд сделал правильный вывод о том, что "гражданин вынужден соглашаться на фактически диктуемые ему условия, в том числе на снижение банком в одностороннем порядке процентной ставки по вкладу".
Решения ВАС и ВС
В статье 126 Конституции РФ устанавливается, что ВС РФ является высшим судебным органам по гражданским, уголовным и административным и иным делам, подсудным СОЮ, осуществляет судебный надзор и дает разъяснения по вопросам судебной практики.
Последнее является основным полномочием Пленума ВС РФ. Разъяснения даются в форме Постановления Пленума ВС РФ. Публикуются в оф издании, а также направляются непосредственно судам.
Вопросом о том, являются ли данные акты источниками права спорен. Первые утверждают что, да и выделяют в этом плане решения судов по конкретным делам, которые
содержат толкование закона по принципиальным вопросам или новые регулятивные положения. Также в качестве источников рассматриваются решения судов об оспаривании нормативно-правовых актов.
Против говорят, что, мол, законодательно не закреплено и нарушает принцип независимости судей и их подчинении только К. и Закону (ст.120 К РФ), а также разделения властей. Проблема с разъяснениями ВС еще в том, что термина "руководящие разъяснения" больше нет, сейчас только "разъяснения"
Касательно разделения властей - никто не говорит об узурпации законодательной власти, лишь о ПРАВОТВОРЧЕСТВЕ, которое также осуществляется органами исполнительной власти, наоборот этим ставим в неравенство судебную власть.
Постановление Пленумов ВАС и ВС «О судебной практике по защите права собственности и ограниченных вещных прав» №10 придумало новый способ защиты права, который не поименован в ст.12 ГКпризнание отсутствующим права собственности.
В качестве еще одного примера - совместное Постановление Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 8.10. 1998 №13/14. В п.1 говорится: имея в виду, что статья 395 ГК РФ предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги,
положения данной статьи не применяются к отношениям сторон, если они не связаны с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга. В частности, не являются денежными обязательства, в которых денежные знаки используются не в качестве средства погашения денежного долга (обязанности клиента сдавать наличные деньги в банк по договору на кассовое обслуживание, обязанности перевозчика, перевозящего денежные знаки, и т.д.). Денежным может быть как обязательство в целом (в договоре займа), так и обязанность одной из сторон в обязательстве (оплата товаров, работ или услуг). Последствия, предусмотренные статьей 395 Кодекса, не применяются к обязательствам, в которых валюта (деньги) исполняет роль товара (сделки по обмену валюты)
Эта норма обладает рядом признаков нормы права: формальная определенность, конкретность, общеобязательность для участников общественных отношений. Более того, она обязательна для всех нижестоящих судов. То есть эти ограниченияправотворчества.
Более того эти решения еще и прецедент, согласно ч.4 ст.170 в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС.
Даже М.Н. Марченко отмечает, что Постановления Пленума ВС создают регулятивные нормативные правовые средства в виде принципов применения действующего законодательства, и таких весьма важных норм, как нормы разъяснения, нормырекомендации, нормы-дефиниции" Однако, в том что они нормативны ест и сложность.
Вопрос 11. Какова роль доктрины в гражданском праве?
Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы, изложенные в комментариях, монографиях и т.д., обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников права, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. То же самое можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах.
Вопрос 12. Чем отличается понятия «аналогия закона» и «аналогия права»?
Аналогия закона выражается в том, что к соответствующим отношениям применяются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Она допустима при наличии определенных условий:
• во-первых, существование пробела в законодательстве, не восполняемого с
помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота;
•во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, □трастовые операции□ банков до принятия специальных правил о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах – поручения и комиссии, которые и применялись к □трастовым договорам□ при отсутствии в них каких-либо необходимых условий;
•в-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям не должно противоречить их существу.
При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК). Смысл ее состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности,
разумности и справедливости.
Вопрос 13. Что такое толкование, восполнение и применение норм ГП? Толкование:
Прежде чем сформулировать правовые нормы, подлежащие применению в каждом конкретном случае, нужно выяснить смысл тех действующих законодательных норм, материал которых он собирается использовать. Поскольку не существует и не может существовать критериев подразделения законодательных норм на "ясные" и "неясные", следует признать, что задача уяснения смысла законодательной нормы должна ставиться перед собой всяким правоприменителем, какую бы законодательную норму он не пытался применить и сколь бы высокой профессиональной квалификацией он не обладал. Процесс выяснения смысла законодательной нормы, установления воли законодателя, выраженной им в нормативном предписании, называется толкованием законодательных норм.
Толкование юридических норм может осуществляться различными методами. Под методом толкования обыкновенно предлагается понимать совокупность однородных правил и приемов, направленных на уяснение содержания юридической нормы. Известны следующие два главных метода толкования:
1) Грамматическое (словесное или буквальное), которое заключается в установлении содержания толкуемой нормы на основании смысла составляющих ее слов, словосочетаний, предложений, групп предложений и, наконец, всего текста нормы в целом;
2) Логическое (реальное или сопоставительное) толкование нормы осуществляется посредством логических выводов из текста толкуемой нормы, или из ее текста и текста других норм.
Вспомогательное значение имеют два следующих метода толкования:
3)Систематическое (формальное) толкование, заключающееся в установлении значения законодательной нормы в целом в зависимости от того места, которое она занимает в системе содержащего ее нормативного акта;
4)Историческое (историко-политическое) толкование, представляющее собой, по сути, разновидность логического, заключающееся в уяснении содержания толкуемой нормы посредством логических операций над ней и иными нормами, регулировавшими соответствующие отношения ранее.
Влитературе можно встретить указания и на иные методы толкования - телеологический (целевой), специально-юридический, функциональный и др., которые, по сути своей, представляют собой различные приемы, объединяемые понятием реального или логического толкования.
Ни один из методов толкования не является самодостаточным для окончательного уяснения содержания нормы. Использование результата толкования, полученного
применением какого-то одного из методов, как правило свидетельствует о предвзятости мнения лица, осуществляющего толкование. Если результат, полученный им применением одного из методов, правилен, он просто подтвердится применением иных методов толкования; вреда от применения нескольких методов к толкованию одной и той же нормы, таким образом, не будет. Таким образом, для предотвращения одностороннего отношения к смыслу и содержанию юридической нормы, необходимо применять все известные методы толкования. При этом вопрос о последовательности их применения не является существенным.
Вопрос 14. Как соотносятся императивные и диспозитивные нормы в гражданскоправовом регулировании?
Диспозитивные нормы, несомненно, в наибольшей степени соответствуют сущности отрасли гражданского права, созданной для регулирования рыночных отношений. Вместе с тем в составе гражданского законодательства - и это в полной мере относится к его институтам, посвященным договорам, - немало императивных норм.
В отличие от диспозитивных норм императивные не имеют внешней атрибутики. Сам способ изложения нормы, и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное, должны свидетельствовать об ее безусловной обязательности для контрагентов.
Императивные нормы носят абсолютно обязательный характер и, в частности, конкурируют с руководящим принципом гражданского права - свободой договоров, закрепленным в ст. 421 ГК. В этой связи в самой указанной статье применительно к обоим аспектам свободы договоров - свободы заключения договора и свободы выбора определенной его модели (отдельных ее элементов) - содержится указание на приоритет закона по отношению к нормам не только закрепляющим, но и выражающим принцип свободы договоров.
Вместе с тем следует иметь в виду, что отличие рыночного хозяйства от хозяйства, основанного на жестком планировании и других столь же жестких способах регулирования со стороны государства, состоит не только в количественном соотношении императивных норм договорного права по отношению к диспозитивным (достаточно указать, что в первой и второй частях нового ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных), а в целевой направленности императивных норм.
При оценке сущности императивных норм следует исходить из того, что они представляют собой особую форму, которую принимает публичное начало в гражданском праве.
Подразумевается провозглашение в них равенства участников отношений, свободы договора, автономии воля.
Однако не меньшее значение имеет и прямо противоположная задача: ограничение в необходимых случаях свободы волеизъявления заключающих договор участников оборота.
Вопрос 15. Каково действия норм ГП во времени, в пространстве и по кругу лиц? По времени:
1.Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.
Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.
2.По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 настоящего Кодекса.
Впространстве:
Федеральный характер гражданского законодательства предопределяет его действие на всей территории российской Федерации. Ограничение территориального действия правил, регулирующих имущественный оборот, может вводиться лишь федеральным законом и только в случаях, когда это необходимо для обеспечения безопасности государства, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (абз. 2 п. 3 ст. 1 ГК).
По субъекту:
Правила гражданского законодательства распространяются на соответствующие отношения российских субъектов гражданского права граждан, юридических лиц и публично-правовых образований. Вместе с тем они применяются также к гражданским правоотношениям с участием иностранцев, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК).
В частности, при определенных условиях они могут применяться к договорам российских субъектов права с иностранными контрагентами. Условия и порядок такого применения регулируются нормами международного частного права (см. разд. VI ГК).
Федеральный закон сам может установить ограничения сферы своего применения определенным кругом лиц. Так, Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ □Об акционерных обществах□1 (далее – Закон об акционерных обществах) до определенного им момента не распространяет действие ряда своих правил на акционерные общества, созданные в результате приватизации государственных и муниципальных предприятий (абз. 2 п. 5 ст. 1).
Изложенные положения в целом применимы и к действию подзаконных нормативных актов, содержащих нормы гражданского права.
Вопрос 15. Нормативные акты Банка России.
Согласно ч. 1 ст 7 ФЗ « О ЦБ»
«Банк России по вопросам, отнесенным к его компетенции настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц.»
Такие акты готовятся Банком России по самостоятельно устанавливаемым им правилам, кроме того, Банк России дает заключения по проектам ФЗ и нормативных актов ФОИВ, которые касаются функция Банка России. При этом Обращение к нормам ст.4 указанного Закона позволяет установить, что к компетенции относятся ряд таких вопросов, которые относятся к сфере частного права : организация наличных и безналичных расчетов, кредитование кредитных организаций. Встает вопрос о статусе этих решений и о статусе самого ЦБ.
Из п.2 ст. 75 Конституции мы можем сделать вывод, что он относится к органам государственной власти.. Методом исключения можно установить, что он относится к исполнительной ветви власти. Однако, акты не равны НА ФОИВ, они выше, как это сказано в ч.1 ст.7, то есть они ниже закона. = они даже выше Указов Президентов и Правительство. Многочисленные исключения из этого правила, а именно случаи приоритета правительственных актов над актами ЦБ, установлены ФЗ от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» ДОЗОРЦЕВ «ОДИН КОДЕКС ИЛИ ДВА»
Проблема: нужен ли хозяйственный кодекс или можно обойтись гражданским? Существуют два подхода к кодификации законодательства об имущественных отношениях:
-Монистический(подготовка 1 кодекса ГК). Регулирует имущественные отношения
-Дуалистический( 2 кодекса ГК и торговый, который регулирует предпринимательские имущественные отношения)
Суть позиции цивилистов – признание необходимости существования только ГК, который охватывает и имущественные и предпринимательские и торговые отношения и тд
Хозяйственники за ГК+хоз кодекс. Но несколько вариантов
1)параллельная система строится как подсистема ГП
2)как самостоятельная система, независимая от ГП и существующая наряду с ним.
-признание ее наряду с ГП одной из ветвей ЧП(не рассматривается, так как не признается деление у нас на ЧП и ПП)
-признание ее выходящей за рамки ЧП (синтез гражданско-праового и административного-правового начал)
Аргументация цивилистов исходит из функций, которые призван выполнять полноценный кодекс и из специфики отношений, которые он призван регулировать. Всем имущественным отношениям присущи общие свойства, т.о. ГП универсально и охватывает все имущественные товарные отношения независимо от состава их уч-ков(субъектного состава). Дальше Дозорцев пишет о том зачем нужен кодекс в принципе, какие есть кодексы в других странах, в общем бред. Потом говорит, что все таки ГК нужно «оперение» в виде отдельных законодательных актов, не в силу недостатков кодекса, а по причине объективного характера, требующего специального законодательства.
Два типа «актов сопровождения»:
1)акты по специальным вопросам, часть которых представлена отраслевыми, а другая – комплексными межотраслевыми актами. Как правило к ним есть отсылки в ГК, нормы этих актов обеспечивают применение содержащихся в нем положений.
2)акты текущего законодательства
Что касается дуалистического подхода в России. ГК+ХК
Это начало зарождаться еще в совке и они думали что товарные отношения находятся под воздействием планового начала и представляет собой синтез ЧП и ПП, поэтому нужен ХК. Но дозорцев говорит, что в этом нет никакой юридической позиции. Вводить дуализм кодификации правового регулирования имущественных отношений в любом варианте на современном этапе было бы ошибкой. Сейчас ведущим является начало интеграции, обобщений, а не дифференциации. Процесс дифференциации правомерен в отношении отдельных институтов, а не законодательства в целом. Попытки дифференцировать правовые принципы, относящиеся к системе законодательства об имущественных отношениях в целом, противоречат объективным закономерностям и обречены на провал.
КАРАПЕТОВ «Свобода договора и пределы императивности норм ГК» - 2009 г Проблема: нестабильность договоров (огромное кол-во сделок признаются недействительными и незаключенными)
Судьи опровергают презумпцию свободы договора чаще чем надо т к:
1.Судьи не успели проникнуться рыночной экономикой, а при сачке нельзя было срывать сделки т к все было связано с гос планом (а теперь какие-то коммерсы, которые не сравняться с гос-вом)
2.Судьи в основном чиновники (а не ученые, юристы с репутацией + далеки от бизнеса)
3.Низкий уровень правовой и деловой культуры т есть субъекты бизнеса творят что хотят = > судьи боятся допустить несправедливости, поэтому парализуют договоры в целом вместо того, что бы внимательно рассмотреть все случаи и выявить основания для ограничения свободы договора
Выход: включение императивных норм для случаев, где особенно часто могут проявляться случаи злоупотребления свободой + судьи с учетом специфики конкретных ситуаций могли бы блокировать свободу, приводящую к очевидно несправедливым результатам На практике: (т к у судей нет бизнес опыта + достаточного образования) – вместо
презумпции свободы договора -- презумпция недействительности любого отступления от типичных моделей (т к проще признать нестандартную сделку недействительной) => бегство
крупных инвестиционных контрактов + иностранные партнеры в ужасе Одним из главных поводов признания сделки недействительной = противоречие
закону – зачастую имеются в виду императивные нормы ГК Вопрос: какие нормы считать императивными, а какие диспозитивными? По теории
эксплицитной диспозитивности, или формально-атрибутивной теории выделения диспозитивных норм –
императивная норма — это норма, из текста которой не вытекает, что иное может быть предусмотрено договором, в то время как диспозитивная норма — это норма, в которой прямо предусмотрено право сторон отойти от ее положений.
НО в большей части норм нет указания – что значит они все императивные?
Установлена презумпции императивности (и учебники и принято так в народе – диспозитивная та, где есть оговорка)
в ГК хотели закрепить презумпцию диспозитивности, но побоялись злоупотреблений; закрепили принцип свободы договора с скрытым недоверием к договорным отношениям т к сложно было в одночасье признать то, что раньше было спекуляцией основой экономики + сложно было бы адаптироваться так резко юристам, судьям т к появилось бы слишком много конструкций (а сегодня уже выросло целое поколение юристов и надо бы избавлять от такого скрытого «воспитания»)
ТАКИМ ОБРАЗОМ, формально свобода договора – на практике перекрываются доминирующими императивными нормами
Получается, у судей нет никаких правил как трактовать спорные норм => одна и та же норма одним судом толкуется как императивная, а другим как диспозитивная, потому что один судьи слепо следуют теории эксплицитной диспозитивности, или формально-
атрибутивной теории и не смотрят на реалии, а другие на свой страх и риск принимая во внимание все релевантные факторы сами решают о природе нормы, в случае отсутствия оговорки (чем выше судебная инстанция, тем чаще она готова спорную норму, не оговаривающую прямо право сторон отойти от нее в договоре, толковать как де-факто диспозитивную – чем ниже тем естественно скованнее ибо боятся за свое место т к частый пересмотр дел может повлиять на карьеру)
Самый характерный пример ограничительного подхода российских судов к свободе договора - практика ВАС РФ по сделкам цессии (старая походу)
Даже не прикрываясь толкованием какой-либо конкретной нормы и не имея какихлибо законодательных оснований для этого, Президиум ВАС РФ во второй половине 1990-х гг. разработал множество условий действительности соглашения об уступке права требования, соответствовать которым полностью могли редкие сделки – дофига порушили – либерализовал в инф письме в 2007, убрав все эти основания
Что предлагает Карапетов:
1.Тщательно пересмотреть все нормы и определить что есть что (Минусы: переписывание гк + все течет, все меняется и судьи не смогут толковать по-другому исходя из реалий + нет опыта у нашего законодателя на это)
2.предоставить судам право толковать каждую отдельную норму, с тем чтобы определить ее истинную природу (в тексте ГГУ, как правило, четко не указывается на природу нормы, и суды определяют ее, исходя из целей данной нормы)
Но этого будет недостаточно (по идее высшие суды уже и так так делают ) – НАДО пойти еще дальше:
переломить нынешнее отношение к свободе договора и стабильности сделок в первую очередь у судей нижестоящих инстанций
сделать практику признания сделок недействительными более предсказуемой.
ДЛЯ ЭТОГО - прямо установить презумпцию диспозитивности норм ГК РФ о сделках, сроках, обязательствах и договорах, которая опровергалась бы в тех случаях, когда в законе было бы прямо указано, что та или иная норма является императивной, или когда природа соответствующей нормы с учетом всех релевантных политико-правовых факторов со всей очевидностью
свидетельствовала бы о необходимости ограничения свободы договора.
Если это ввести – новый вопрос: определение политико-правовых оснований для опровержения презумпции диспозитивности и признания нормы императивной.
Н потребность защиты стороны, обладающей низкой переговорной силой
14 марта 2014 г выходит Постановление ВАС О свободе договора и ее пределах
Устанавливает Презумпцию диспозитивности
ИМПЕРАТИВНАЯ НОРМА, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила Вместе с тем из целей законодательного регулирования может следовать, что содержащийся
в императивной норме запрет на соглашение сторон об ином должен толковаться ограничительно. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установление сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена.
При отсутствии явно выраженного запрета установить иное, она является
императивной, если
-исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон
-императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. В таком случае суд констатирует, что исключение соглашением сторон ее применения или установление условия, отличного от предусмотренного в ней, недопустимо либо в целом, либо в той части, в которой она направлена на защиту названных интересов.
При этом, если норма содержит прямое указание на возможность предусмотреть иное соглашением сторон, суд исходя из существа нормы и целей законодательного регулирования может истолковать такое указание ограничительно, то есть сделать вывод о том, что диспозитивность этой нормы ограничена определенными пределами, в рамках
которых стороны договора свободны установить условие, отличное от содержащегося в
ней правила.
ДИСПОЗИТИВНАЯ НОРМ - Если норма не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного в ней, и отсутствуют критерии императивности. В таком случае отличие условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными по статье 168 ГК РФ.
ЗЫКИН «Обычаи и обыкновения» ОБЫЧАЙ – правило сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения.
− Само длительное соблюдение не делает обычаем – нужно соблюдение в подавляющем
большинстве случаев и единообразно
−Постоянное соблюдение и применение порождает устойчивость
−Не может быть совершенно ясным – главное установить такую степень определенность