§ 3. Конструкция Виндшайда

Возможность вредоносного воздействия третьего лица на чужое обязательственное право настолько очевидна, что ее не могут совершенно отрицать даже те, кто принципиально отвергает способность обязательственного права быть нарушенным третьим лицом и защиту его от этих нарушений.

В поисках выхода некоторые из них обращаются к построениям, имеющим в достаточной мере туманный и схоластический характер.

Так, в частности, Windscheid (а за ним Thon и Fuchs) следующим образом отводит указание Neuner'а на возможность нарушения обязательственного права третьим лицом. Если третье лицо сделает невозможным осуществление обязательственного права, то, говорит Windscheid, это "не является как таковое правонарушением" ("nicht als solches Unrecht"), а обязывает к возмещению убытка, лишь если действие, коим это причинено, "уже само по себе неправомерно"; "таким образом, право требования" (осуществление коего сделано невозможным третьим лицом. - В.Р.) "рассматривается здесь не как волевое господство, а как имущественная ценность" ("nicht in seiner Eigenschaft als Willensherrschaft, sondern in seiner Eigenschaft als Vermogenswert") <109>.

--------------------------------

<109> Windscheid, Kipp. Ibid. § 41. Anm. 1; см. также: Fuchs. Ibid. S. 72 f.

По этому поводу уже Staub выражает недоумение: что это за действие, неправомерное "само по себе" ("an und fur sich")? Действие становится неправомерным в силу того, что оно нарушает право <110>. Вполне присоединяясь к этому замечанию Staub'а, мы со своей стороны полагаем, что приведенные выше рассуждения Windscheid'а ведут много далее своей цели, к доказательству чрезмерно большего, чем то, что они призваны доказать и уже поэтому ничего не доказывают ("qui nimium probat, nihil probat").

--------------------------------

<110> Staub. Ibid. S. 18.

В самом деле, разве все эти рассуждения не применимы, с тем же основанием, и к случаям, когда сам должник сделает невозможным осуществление своей обязанности, а также и к тем случаям, когда третье лицо сделает невозможным осуществление вещного права? Ведь и здесь, употребляя фразеологию Windscheid'а, можно сказать, что не всякое действие, создавшее такое положение, а только неправомерное "an und fur sich" будет правонарушением как таковым ("Unrecht, als solches"), пригвождающим совершившего его к ответственности. Равным образом, думается, обязательственное право и по отношению к должнику, а также и вещное право можно рассматривать как имущественную ценность (Vermogenswert).

Поэтому если считать, что приведенными Windscheid'ом соображениями доказывается неспособность обязательственного права быть нарушенным третьим лицом, то следовало бы признать, что ими доказывается еще заодно: 1) неспособность обязательственного права быть нарушенным со стороны должника; 2) неспособность вещного права быть нарушенным третьим лицом.

Возражения Windscheid'а не учитывают, наконец, должным образом того обстоятельства <111>, что кроме деликтных воздействий третьих лиц на чужие обязательственные права возможны и воздействия неделиктного характера, от коих также существует защита.

--------------------------------

<111> Это также было очень правильно отмечено Staub'ом.

Достаточно ограничиться в этой области сделанными уже в литературе указаниями на римские actiones praejudiciales <112>, а в современном праве и на так наз. Pratendentenstreit (см. Герм. уст. гражд. судопр., 1924 г., § 75) <113> и (см. Kipp <114>) право оспаривания (Anfechtungsrecht) кредитором сделок, заключенных его должником с третьими лицами, как направляющееся отчасти против таких третьих лиц, в поведении коих нельзя установить чего-либо an und fur sich неправомерного.

--------------------------------

<112> Так как данные иски были сконструированы не как личные (in personam), а как вещные (in rem), то они могли использоваться кредитором по обязательству не только против должника, но и против третьих лиц.

<113> Эти два примера приводят почти все: Neuner, Staub, Maschke, Schlossmann, Oertmann, см. также немецкий ZPO. 1924. § 75 (в предшествующей редакции § 72).

<114> Windscheid, Kipp. Ibid.: Kipp прямо признает, что "в современном праве нельзя отрицать, что обязательство в определенных отношениях влияет не только на личность должника".

Не подлежит сомнению, что и на почве советского права вполне допустима исковая защита обязательственных прав и от неделиктных воздействий третьих лиц, напр. в споре между двумя претендентами на одно и то же обязательственное право (ст. 2 ГК), в случаях оспаривания кредитором сделок должника с третьими лицами (ст. 336, п. "б" и "в", ГПК) и т.д.