§ 2. Права на обращение взыскания

Одни из них имеют нечто общее с рассмотренным выше правом залога. Это общее заключается в том, что и они, как и указанное право залога, имеют своим предметом не непосредственное конкретизированное в той или иной форме, пользование вещью, а получение известной ценности: либо единовременно - из меновой капитальной ценности самой вещи, либо в виде периодически поступающих благ (обычно из доходов от данной вещи).

К числу первых принадлежат, в частности, Grundschulden германского и Gtilten швейцарского права. К числу вторых - Reallasten и Rentenschulden германского, Grundlasten швейцарского и redevances des mines <68> - французского права.

--------------------------------

<68> А в старом французском праве - и rentes foncieres (см.: Planiol. Traite elem. de dr. civ. T. 1. § 2996 и 3002).

Grundschuld и Gult - это права, весьма близко подходящие к рассмотренному выше праву залога. Более того: если, в согласии с германской конструкцией, не считать акцессорность (обеспечение личного обязательства) существенным признаком залогового права, то они будут представлять собой не что иное, как вид залога - самостоятельный залог, в отличие от акцессорного. Но в таком случае они являются только особыми видами права залога (само собой, неакцессорного залога) <69>.

--------------------------------

<69> См., напр.: Endemann (Lehrbuch des Burgerlichen Rechtes, 8 und 9 Aufl., II, § 114 und 132), Eck (Vortrage iiber das Recht des BGB, II, § 29), а также в русской дореволюционной литературе: Кассо (Понятие о залоге в современном праве, стр. 243).

Соответственно немецкое право (§ 1192 БГБ) распространяет на Grundschuld общие правила об ипотеке и даже разрешает преобразование ипотеки в Grundschuld, и наоборот (§ 1198 БГБ). Швейцарское право (ст. 793 Гражданского уложения) классифицирует залог на земельные участки на три группы, к одной из которых относится Gtut.

Но в таком случае их юридическая природа уже a priori должна быть признана тождественной юридической природе залога акцессорного: и здесь перед нами не абсолютное, а относительное право.

Это последнее следует сказать и о правах второй категории: на получение периодических платежей и т.п. благ с чужого имущества (Reallasten и др.).

И эти права, в свою очередь, по юридической своей структуре заметно близки правам залоговым, особенно самостоятельным <70>. Так, германское законодательство рассматривает Rentenschuld как разновидность, как модификацию Grundschuld (Герм. гр. ул., § 1199) и допускает преобразование Rentenschuld в Grundschuld, и наоборот (§ 1203 БГБ). Естественно, оба этих института как формы реального кредита выполняют одинаковую экономическую функцию. В связи с этим неудивительно, что в литературе Rentenschuld упоминается в рамках общего понятия залогового права в качестве его вида <71>.

--------------------------------

<70> И не только по юридической структуре, но в известной мере и по хозяйственному содержанию: и те и другие - это права на ценности (извлекаемые единовременно из самой вещи или периодически - обычно из ее доходов) в отличие от прав непосредственного пользования вещью. Так, Wolff (Lehrbuch des tiirg Rechts, Enneccerus-Kipp-Wolff, B.P., Sachenrecht, 1926. S. 4) объединяет залоговые права, Grund- и Rentenschulden и Reallasten в одну категорию "Wertrechte", противополагая их правам "непосредственного пользования вещью", именуемым у него "Nutzungsrechte", а у Hedemann'а (Sachenrecht des burg. Gesetzb. 1924. S. 82): "Substanzrechte".

<71> См. у Eck'а. Там же.

Reallast, в свою очередь, обнаруживает явное сходство с Rentenschuld. При перечислении различий между двумя этими формами Hedemann считает эти различия столь несущественными, что считает возможным полностью опустить рассмотрение Rentenschuld, ограничившись только Reallast <72>.

--------------------------------

<72> Hedemann. См. выше.

С другой стороны, и соответствующая германской Reallast швейцарская Grundlast сближается по своей юридической природе с Gult, что весьма ярко демонстрируется ст. 847 Швейц. гр. ул. <73>.

--------------------------------

<73> "Посредством Gult требование обременяет земельный участок как Grundlast".

Наконец, французская redevance des mines, т.е. ежегодная рента, выплачиваемая собственником <74> земных недр собственнику земной поверхности, вполне аналогична интересующей нас точке зрения (как и rente fonciere старофранцузского права) и германской Reallast, швейцарской Grundlast.

--------------------------------

<74> Формально он именуется концессионером, но по сути своей является собственником земельных недр. См.: Planiol. Там же. § 3303, 2403 и 2408.

Изложенное уже дает нам право распространить наш вывод об относительном характере акцессорного залога на указанные только что институты права (Grundschuld, Reallast и т.д.). Относительный характер данных институтов выступает еще отчетливее в связи с тем, что в данном случае позитивное содержание соответствующей праву обязанности (содержание, направленное на деятельность, на facere) проявляется еще более отчетливо. Впрочем, нам уже ранее встречались некоторые элементы такой активности в обязанностях по отношению к управомоченному лицу как в акцессорных залоговых правах <75>, так и в наследственном праве застройки <76>. Однако и здесь, и в особенности применительно к Reallast и аналогичным правам на периодическое получение дохода из чужой собственности, facere является существенным элементом обязанности.

--------------------------------

<75> См. выше.

<76> См. выше.

И в этом случае должно быть ясно, что этот активный (направленный на facere) характер вещно-правовой обязанности противоречит природе вещного права как абсолютного права. Так как если право абсолютное, т.е. в одинаковой степени направленное против третьих лиц без какого-либо различия между последними, то само собой разумеется, что невозможно существование обязанности всех третьих лиц осуществлять facere в отношении управомоченного лица. Если же к осуществлению facere обязано только одно определенное лицо, то это доказывает, что соответствующее этой обязанности право не является абсолютным.

В связи с этим необходимо сказать, что те, кто утверждает о совместимости обязанности к осуществлению позитивных действий и понятия вещного права <77>, с точки зрения закона могут быть правы, так как закон признает в качестве вещных целый ряд прав, которые направлены на совершение позитивных действий (facere) и иногда даже составляют их сущность.

--------------------------------

<77> Так, например, в последнее время Staudinger (там же, стр. 2), который считает, что "позитивная обязанность" "не является несовместимой" с понятием вещного права.

С точки зрения теории вещного права данное утверждение является, однако, без сомнения неверным. Более того, правы те, кто прямо отрицает совместимость обязанности на совершение активных действий с понятием вещного права <78>, <79>.

--------------------------------

<78> Наше утверждение нуждается в уточнении в том отношении, что речь идет только об исполнении активных обязанностей по отношению к вещно-управомоченному лицу, так как часто возлагаемые на управомоченное лицо обязанности по надлежащему осуществлению его права (ср. ст. 1 советского ГК и ст. 153 Конституции Германской империи) не противоречат природе вещного права. См. по этому поводу: Пергамент. Там же. Стр. 133 и сл.

<79> Так, например, в последнее время Oertmann (там же, стр. 130 и сл.). Он утверждает, что в силу своей абсолютности вещное право содержит только "запреты", так как "обязанность" всех совершать активные действия является "очевидной несуразицей".

Значение той роли, которую в Reallast, например, занимает элемент "facere" применительно к обязанному лицу, прежде всего показывает наличие особых правоотношений между управомоченным лицом и собственником "служащей" вещи, иными словами, обнаруживает "относительность" данного института.

В связи с этим кажется естественным, что в отношении данных институтов принцип вещности - в противоречие господствующему воззрению - тем не менее наталкивается на более серьезное противоречие, чем это обычно имеет место. Так, Oertmann признает Reallast институтом обязательственного права, сравнивает его с арендой вещи <80>. И не кто иной, как Савиньи высказал мнение, что Reallast "является и остается самым обычным обязательством" <81>. В несколько более слабой форме данный протест против вещности проявляется также в теории, которая признает смешение в данном институте вещных и обязательственных отношений <82>.

--------------------------------

<80> Oertmann очень правильно отмечает, что право даже тогда остается "правом требования" и "относительным", когда личность обязанного лица может меняться, поскольку она обусловлена меняющимся правоотношением (применительно к аренде, Reallasten и др.), так что в каждый конкретный момент времени остается обязанным не "весь мир", а только один субъект, личность которого при этом может изменяться (там же, стр. 131).

<81> Савиньи. Obligationsrecht. I. § 15. S. 134.

<82> Так, напр., Eck (там же, стр. 244), Wieland (там же, стр. 284), также Endemann (там же, § 108). И данная "смешанная" теория кажется не более чем последним прибежищем теории "вещности". Кроме того, не кто иной, как Савиньи писал, что "в эмфитевзисе и в праве залога (!!) можно найти сходные обязательственные отношения" (там же, стр. 133 и сл.). Ср. по этому вопросу также Wieland (там же, стр. 2) и др.