Витрянский, Брагинский. Договорное право

Понятие о договоре

Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

Взгляд ы по поводу значимости закона и договора:

1. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю.

2. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю.

3. сторонники третьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления

Особенности договора в отличие от нормы права:

• договор выражает волю сторон, а правовой акт – волю издавшего его органа.

• договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон – для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально – экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

Что же представляют собой гражданско-правовые договоры?

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения:

• как основание возникновения правоотношения,

• как само правоотношение, возникшее из этого основания,

• как форму, которую соответствующее правоотношение принимает

Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников».

Н.Д. Егоров. «Под договором, – подчеркивает он, – понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения».

Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки».

Представляется, что сама по себе идея сочетания в договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует относить не к договору – сделке, а к договору – правоотношению. При том в любом правоотношении, – договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина „договор“ смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

В первом тоге этого ПРЕКРАСНОГО труда договоры рассматриваются как сделка и как правоотношение:

• сделка

Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Указанное определение явно имеет в виду договор - сделку. Не случайно поэтому п. 2 той же статьи содержит отсылку к нормам о сделках: "К договорам применяются правила о двух- или многосторонних сделках".

Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора - сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов.

Сделочная природа договора подчеркивалась во всех трех Гражданских кодексах России. Это обстоятельство послужило обоснованием структуры Кодекса.

Новый Гражданский кодекс, по крайней мере дважды, стремится раскрыть содержание указанного понятия - "договор". Это сделано прежде всего в главе "Сделки". В силу п. 1 ст. 154 ГК договор представляет собой двух- или многостороннюю сделку, а п. 3 той же статьи предусматривает, что для заключения договора необходимо выражение воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Ни та, ни другая норма не способна сама по себе определить сущность договора, поэтому возникает необходимость в приведенном выше п. 1 ст. 420 ГК.

Объемы обоих понятий - "договор" и "соглашение" - не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор.

• правоотношение

Договор в его первом значении – основания возникновения прав и обязанностей.

Договоры относятся к той разновидности юридических фактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух– или многостороннюю сделку, т. е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам.

В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами».

Договор в его качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон. Однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско-правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики.

Назначение договора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновения обязательства. Вместе с тем договорные обязательства иногда действуют параллельно с недоговорным, защищая его или иным образом обеспечивая его цели.

Примером может служить обязательство собственника, потерявшего вещь, или иного лица, имеющего право требовать возврата найденной вещи, в том числе органа местного самоуправления, возместить нашедшему расходы, связанные с находкой, и выплатить ему вознаграждение.

ГК, подобно некоторым другим кодексам, построенным по пандектной системе, уделяет договорам определенное место в своей общей части, а равно в разделе, посвященном обязательствам (определенное место они занимают и во всех остальных его разделах).

Заключая договор, стороны должны руководствоваться главой о сделках (имея в виду необходимость соответствия договора условиям действительности сделок); главами, посвященными общим положениям об обязательствах (они определяют, как должны исполняться договоры, как может обеспечиваться исполнение и какая ответственность наступает на случай их нарушения); нормами, посвященными условиям договоров, а также порядку их заключения (часть этих норм относится к договорам - сделкам, а остальные - к договорам - правоотношениям). В главах, содержащих регулирование отдельных видов договоров, идет речь главным образом о договоре - правоотношении, хотя отдельные нормы относятся к соответствующему договору как к сделке. Все эти нормы носят специальный характер.

Свобода договора

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 1 ГК к числу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны между собой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК, находит троякое проявление.

1. Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли - гражданина (имеется в виду ст. 18 ГК, которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), и безусловно предполагается при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключению договоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.

2. Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству.

3. В-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг.

Кодекс таким образом признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны.

Договорные условия

Договорные условия представляют собой способ фиксации взаимных прав и обязанностей. По этой причине, когда говорят о содержании договора в его качестве правоотношения, имеют в виду права и обязанности контрагентов. В отличие от этого содержание договора-сделки составляют договорные условия. Их фиксационная роль позволила в течение определенного времени широко использовать в законодательстве и литературе в качестве синонима условий договора его пункты.

Договорные условия принято объединять в определенные группы. Наиболее широкое распространение получили три группы условий:

• существенные,

• обычные

• случайные.

Признак, который объединяет существенные условия в одну группу, не вызывает особых споров. Речь идет об условиях, формирующих договоры в целом и их отдельные типы (виды) в частности. Исходя из этого существенными, по общему признанию, являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон.

В отличие от «существенных» выделение условий «обычных» и «случайных» проводится только в литературе. Исключительно доктринальный характер этого последнего деления явился одной из причин отсутствия единства в представлении о том, в чем состоят классификационные признаки обычных и соответственно случайных условий и какие именно последствия из этого вытекают.

Обобщая практику того, что принято было именовать «буржуазной юриспруденцией», С.К. Май подчеркивал, что к условиям обычным (он использовал для их обозначения термин «обыкновенные») относятся те, которые вытекают из диспозитивных норм закона и обычаев. Такие нормы могут и не найти никакого выражения в самом договоре и, несмотря на это, должны применяться к порождаемым им отношениям. В отличие от них случайными признаются договорные условия, которые, не будучи основными, необходимыми для всех вообще сделок (договоров) определенного типа, содержат согласованные сторонами положения, которые иногда не совпадают с диспозитивными нормами закона или обычаями.

О.С. Иоффе приходил к выводу, что обычными являются условия, наличие или отсутствие которых на факт заключения договора никакого влияния не оказывает.

Таким образом, приведенные взгляды в вопросе об обычных условиях (пунктах) совпадают: оба автора относят к их числу условия, которые закреплены в диспозитивной норме. Что же касается условий случайных, один из авторов включает в это число только те, которые отступают от диспозитивных норм (О.С. Иоффе), а другой (И.Б. Новицкий) – любые, кроме существенных и обычных.

Поскольку с точки зрения О.С. Иоффе группы обычных и случайных условий в равной степени являются замкнутыми, следует отнести согласованные условия, не предусмотренные действующими нормами, к существенным. Такой вывод соответствует ст. 432 ГК, которая оставляет нишу для подобных условий, устанавливая, что, среди прочих, существенными являются любые условия, относительно которых по требованию одной из сторон достигнуто согласие. И это, как постараемся показать, является наиболее отвечающим природе договора решением.

Не возражая против признания договорными только условий, служащих результатом соглашения, Н.Д. Егоров вместе с тем полагает, что соответствующие условия охватывают и положения, закрепленные в императивных нормах. Он опирается при этом на то, что включение императивных норм в состав договорных условий также основано на соглашении сторон. Имеется в виду, что «если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержатся в законодательстве об этом договоре».

Указанный вывод представляется спорным. Любое соглашение предполагает определенный выбор из различных вариантов. Между тем императивные нормы такой выбор исключают, поскольку договорное условие, которое расходится с императивной нормой, заведомо объявляется недействительным.

Конечный вывод состоит, таким образом, в том, что никаких других условий, кроме существенных, в договоре не может быть. Все дело лишь в том, что одни условия становятся существенными в силу обязательной для сторон императивной нормы, требующей их согласования, другие – в силу того, что сторона воспользовалась предоставленной диспозитивной нормой возможностью, третьи – в силу самого характера соответствующей договорной модели, а четвертые – благодаря признанной одной из сторон необходимости включения их в договор. Последний вариант охватывает в равной мере отличные от диспозитивной нормы положения, содержащие отсылку к факультативной норме и сконструированные сторонами.

Наряду с чисто субъективным критерием (существенными признаются все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие) ст. 432 ГК использует четыре признака, каждый из которых достаточен для того, чтобы считать соответствующее условие существенным.

Один из них определен в самой этой статье: как уже отмечалось, для любого договора существенным является условие о его предмете. Другой признак – существенным признается условие, которое названо таковым в законе или в иных правовых актах. Третий – условие, которое необходимо для договоров данного вида, а четвертый рассматривает как существенные все необходимые для данного договора условия. Таким образом, например, указание на круг существенных (обязательных) условий в какой-либо главе второй части Кодекса или в специальных правовых актах, посвященных соответствующему типу (виду) договоров, является возможным, но не обязательным.

Выделение среди существенных условий, которые необходимы для данного вида (типа) договоров, приобретает особое значение, когда речь идет о непоименованных договорах, т. е. таких, которые заведомо отличаются отсутствием для них специального законодательного регулирования, а значит, и установления перечня отражающих специфику этого типа (вида) договоров обязательных условий.

Приведенные положения позволяют сделать вывод, что применительно к договорным моделям, не предусмотренным ГК или другими правовыми актами, существенными должны признаваться только предмет, условия, являющиеся необходимыми для данного договора, а также те, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Общий порядок заключения договора

Кодекс начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т.е. выступления с офертой.

Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения.

Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора (или, что то же самое, места возникновения обязательства). Иллюстрацией служат некоторые коллизионные нормы, например ст. 165 , сохранившие пока еще свою силу в этой части Основ гражданского законодательства 1991 г. В ней установлено, что "форма сделки подчиняется праву места ее совершения... Права и обязанности сторон по сделке определяются по праву места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Место совершения сделки определяется по советскому праву".

ГК впервые содержит общую на этот счет норму - ст. 444. В ней приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени.

Уже по этой причине значение имеет установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст. 425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете определяющее значение для установления и места и времени заключения договора имеет момент, в который договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК, в силу которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК) произведена передача, а если договор подлежит государственной регистрации, - то с момента ее совершения.

Об оферте как таковой идет речь в ст. ст. 435 - 437 ГК.

В указанных статьях определяется,

• во-первых, что представляет собой оферта;

• во-вторых, какие требования предъявляет к ней законодатель;

• в-третьих, каковы порожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует отграничить оферту от смежных правовых понятий.

Строгие требования к оферте:

Первое требование - достаточная определенность оферты. Это предполагает, что из нее адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Любая неопределенность, касающаяся различных элементов будущего договора - указания сторон, их прав и обязанностей, а равно предмет договора вызывает возможность различного понимания содержания оферты, что особенно важно для случаев, когда моменты оферты и акцепта предельно сближаются. Это может повлечь за собой утрату офертой своего назначения.

Второе требование – направленность оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Указанное требование означает, что оферта должна быть составлена таким образом, чтобы позволить адресату сделать вывод: для заключения договора достаточно выражения совпадающей с офертой воли им самим. Отмеченный признак, как и предыдущий, позволяет отграничить оферту от обычных переговоров, совершаемых устно или письменно и имеющих целью уточнить намерения контрагента или вызвать его на то, чтобы он, в свою очередь, выступил с контрпредложением.

Третье требование – содержание оферты: ст. 435 ГК предполагает, что оферта включает существенные условия договора. Указанное требование имеет двоякое значение. Во-первых, предложение должно охватывать все такие условия, которые однозначно определены как существенные в ст. 432 ГК либо вытекают из нее. Во-вторых, указанный в оферте набор условий является для него максимальным. Следовательно, после того как адресат примет предложение, не предложив со своей стороны никаких изменений или дополнений, оферент не сможет менять набор условий, содержащихся в оферте.

Четвертое требование – адресность оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена.

Есть публична оферта. К такой "публичной" оферте может быть отнесено сообщение в газете, по радио или телевидению о продаже точно указанных товаров, выполнении точно указанных работ, предоставлении строго определенных услуг адреса оферента, готовности вступить на объявленных условиях в договор с любым желающим и др. С точки зрения законодателя, никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу, нет. Имеется в виду, что все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из публичной.

Все же п. 1 ст. 437 ГК содержит общую презумпцию в пользу того, что реклама и иные предложения, которые адресованы неопределенному кругу лиц, признаются только приглашением к оферте, но не офертой. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением. Если он хочет выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под соответствующим извещением.

Акцепт

Акцепт в такой же мере выражает волю лица, как и предложение. Требования к акцепту вытекают из его особенностей как рефлекторного волеизъявления. Стандартная ситуация состоит в том, что акцепт приобретает юридическую силу, если он полный, т.е. выражает одобрение всему, что указано в оферте, и безоговорочный, т.е. не содержит никаких дополнительных условий.

Ответ на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Это лишь встречная оферта (ст. 443 ГК). Однако действия акцептанта могут рассматриваться как встречная оферта лишь при условии, что они обладают указанными признаками оферты.

По своей юридической конструкции акцепт и оферта в определенной части совпадают. В этой связи некоторые из положений, которые относятся к оферте, распространяются и на акцепт. Имеется в виду, что акцептант может отозвать сделанный акцепт до момента получения оферентом извещения об отказе акцептанта от заключения договора либо одновременно с таким извещением. Соответственно отказ от акцепта не считается сделанным и тогда, когда моменты получения оферентом самого акцепта и извещения об его отказе совпадают.

Особому урегулированию подвергнуто молчание.

По самому своему характеру оно может быть только акцептом. При этом существует единая для всего гражданского права презумпция того, что молчание вообще не является юридическим фактом. Такая презумпция включена в общую норму, посвященную значению молчания. Имеется в виду ст. 158 ГК о форме сделок. Указанная статья, как и ст. 438 ГК, предусматривает те исключительные случаи, когда молчание приобретает правообразующее (правоизменяющее или правопрекращающее) значение. Из п. 3 ст. 158 ГК следует, что молчание может быть признано выражением воли совершить сделку только в случаях, когда это предусмотрено законом или соглашением сторон, в то время как по п. 2 ст. 438 ГК, являющемуся специальной и тем самым приоритетной нормой, молчание приобретает силу, если это предусмотрено либо законом, либо обычаем делового оборота, либо вытекает из прежних деловых отношений сторон. При этом п. 2 ст. 438 ГК имеет в виду, что в указанных трех случаях речь идет только об акцепте. Тем самым снимается вопрос о возможности использовать молчание в качестве оферты.

ГК придает молчанию разный смысл, имея в виду, что в одних случаях оно означает "да", а в других - "нет".

Конструкция "молчание - да" применяется наиболее широко. Так, молчание арендатора и арендодателя в течение определенного срока рассматривается как согласие на продление арендного договора (п. 3 ст. 610 ГК).

Молчание следует отличать от бездействия. Последнее может рассматриваться исключительно как отсутствие воли адресата. Из этого следует, что в отличие от "молчания" "бездействие" должно во всех случаях означать "нет" при условии, если соответствующие последствия должны вызвать именно "да".

По модели "молчание - нет" построен п. 1 ст. 556 ГК: уклонение стороны от подписания документа о передаче проданной недвижимости независимо от того, исходило ли оно от продавца или покупателя, рассматривается как их отказ от принятия оферты и соответственно от принятия имущества.

Еще одним способом заключения договора служат конклюдентные действия.

Общее правило на этот счет применительно к сделкам содержится в п. 2 ст. 158 ГК, который допускает признание устной сделки совершенной в случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Обычно на этот счет в законе (ГК) содержатся специальные указания, какие именно действия могут совершаться и какие последствия они должны повлечь.

Конклюдентным действиям придается правообразующее значение и при заключении договора. Специальные указания на этот счет содержатся в п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК, которые посвящены акцепту в форме конклюдентных действий.

Во-первых, акцепт должен принимать форму совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора. Соответствующие положения ГК нуждаются в некотором уточнении, поскольку, строго говоря, договор к моменту совершения действия акцептантом только будет подобным образом заключен; самого договора пока еще нет.

Во-вторых, необходимо, чтобы оферта удовлетворяла определенным требованиям. Одно из них непосредственно вытекает из п. 3 ст. 438 ГК: в оферте должно содержаться условие о сроке акцепта.

В-третьих, предусмотренная в п. 3 ст. 438 ГК ситуация исключает в некоторых случаях возможность признать исполнение обязанности акцептантом заключением договора, если есть специальное указание на этот счет в оферте, в законе или ином правовом акте.

В-четвертых, п. 3 ст. 434 ГК признает применительно к рассматриваемой ситуации требование закона об обязательной письменной форме соблюденным лишь в случае, если оферта была письменной. Из этого следует, что все же при условии, если необходимости в письменной форме договора нет, способом, предусмотренным в п. 3 ст. 438 ГК, возможно заключить договор и в ответ на устную оферту (например, переданную по телефону).

В зависимости от наличия или отсутствия срока в оферте договор признается заключенным либо при получении оферентом акцепта в пределах указанного в оферте срока (ст. 440 ГК), либо (ст. 441 ГК) при получении оферентом акцепта до срока, указанного в законе или ином правовом акте, а при отсутствии срока в оферте, законе или ином правовом акте - в течение нормально необходимого для этого времени.

Особо выделена ситуация, когда оферта сделана и устно и без срока: в таком случае для заключения договора необходимо, чтобы другая сторона немедленно заявила об акцепте.

Подробно урегулирован в ст. 442 ГК вопрос о последствиях получения акцепта с опозданием. Указанная статья состоит из двух частей. В первой из них предусмотрено, что в случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается запоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно уведомит другую сторону о том, что направленный акцепт поступил с опозданием. Вторая часть той же статьи дополняет приведенную норму: в случае, когда оферент немедленно направит извещение акцептанту о принятии такого запоздавшего акцепта, договор считается заключенным. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 выделена ситуация, при которой в оферте указан помимо срока для акцепта также и особый срок для ее рассмотрения. Этому сроку придается специальное значение: имеется в виду, что, если извещение об акцепте направлено в пределах такого срока, хотя и с пропуском срока для акцепта, оференту предоставляется право все же и в этом случае направить немедленно отказ от заключения договора.

Различие между ст. 442 ГК и посвященной тому же вопросу ст. 164 ГК 64 состоит в том, что последняя рассматривала ответ о принятии оферты, полученный с опозданием, как новую оферту. Таким образом, извещение оферента о том, что, несмотря на получение акцепта с опозданием, он считает заключенным договор, должно было быть расценено как принятие оферты, т.е. как акцепт. Поскольку без принятия оферты договор не может считаться заключенным, отсутствие какого бы то ни было уведомления оферента означало, что договор не заключен.

Виды договоров

Действующий Гражданский кодекс определенным образом ранжировал классификацию договоров. Соответственно в нем выделено 26 типов договоров, из которых шесть - купля - продажа, рента и пожизненное содержание, аренда, подряд, заем и кредит, хранение - разделены на отдельные виды договоров. Таких видов, выделенных в указанных типах договоров, оказалось около тридцати. К этому следует добавить значительное число типов (видов) договоров, урегулированных правовыми актами за пределами Кодекса.

Действующий Кодекс продолжил начатую ГК 64 линию на признание необходимости защиты непоименованных договоров. Прежде всего это нашло отражение в содержащемся в п. 2 ст. 421 ГК указании на то, что стороны могут заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Непоименованные договоры могут быть основаны на использовании в качестве образца модели, предусмотренной законодательством другого государства либо международным актом, в том числе носящим рекомендательный характер. Необходимо иметь в виду, что происхождение непоименованного договора никакого значения не имеет, поскольку для таких договоров нормативной базой всегда служит общее гражданское законодательство РФ.

Из приведенной нормы - п. 2 ст. 421 ГК следует возможность для участников гражданского оборота - физических и юридических лиц - заключать договоры по совершенно самостоятельно разработанной сторонами модели.

НО! Есть исключения:

1. по некоторым отношениям, только определенная модель

Так, из п. 1 ст. 784 ГК вытекает, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется непременно по договорам, отличительные признаки которых указаны соответственно в ст. 785 и 786 ГК.

2. в случаях, когда законодатель возлагает на стороны обязанность заключить договор, он обычно указывает на то, какая именно договорная модель должна при этом использоваться.

Так, п. 1 ст. 527 ГК предусматривает, что в соответствии с заказом государственного заказчика на поставку товаров для государственных нужд, принятым поставщиком (исполнителем), должен быть заключен на основе строго определенных параметров одноименный государственный контракт.

3. некоторые договорные модели, как уже ранее отмечалось, могут быть использованы только ограниченным кругом субъектов гражданского права.

Например, участником договора банковского вклада должен быть непременно банк или иная кредитная организация, которая принимает в соответствии с законом вклады (депозиты) от юридических лиц (п. 4 ст. 834 ГК).