8.Обычаи как источники гражданского права. Соотношение обычаев, обыкновений и заведенного порядка взаимоотношений участников имущественного оборота.

Гражданско-правовой обычай — сложившийся (достаточно определённый по содержанию) и широко применяемый в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством или договором сторон, но не противоречащее им (ст.5 ГК РФ)

Обычай применяется ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО в субсидиарном (восполнительном) порядке, уступая по своей юридической силе международным соглашениям и гражданско-правовым нормативным актам. Также обычаи не подлежат применению в случае противоречия условиям договора (п.2 ст.5 ГК РФ).

Обычаи сохранили своё значение в основном в имущественном обороте.

1. Если какое-либо условие договора прямо не определено сторонами или диспозитивной нормой, оно определяется обычаями, применимыми к отношениям его сторон (п.5 ст.421 ГК РФ)

2. В случае отсутствия специальных требований законодательства или условий договора относительно исполнения обязательств стороны также должны руководствоваться обычаями (ст.309 ГК РФ)

Обычаи также применяются в других сферах гражданского права, например, в вещном праве: ими может определяться порядок пользования вещами, находящимися в общей собственности, местные обычаи могут стать основанием для приобретения в собственность некоторых общедоступных для сбора вещей (ст.221 ГК РФ)

Обычаи предпринимательского оборота иногда систематизируются в форме примерных условий договора (ст.427 ГК РФ)

НО

Обычаи действуют и применяются независимо от их фиксации. Наличие и содержание обычаев, сложившихся в РФ в сфере предпринимательской деятельности, в том числе в морских портах, свидетельствует Торгово-промышленная палата (ТПП)

Гражданско-правовой обычай не следует путать с:

1. Обыкновением — таким сложившимся правилом, которое приобретает обязательное значение только для сторон конкретного договора в силу их прямого или подразумеваемого согласия руководствоваться им в своих отношениях. Обычай же применяется субсидиарно вне зависимости от воли сторон. Другими словами, обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай — в законе.

2. Заведённым порядком — практикой взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившейся между ними в предшествующих взаимосвязях и подразумеваемой в силу отсутствия возражений по этому поводу.

Практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон договора, получает предпочтение перед диспозитивными нормами и обычаем при толковании судом условий договора (ст. 431 ГК РФ), поскольку она косвенно выражает волю сторон, отражая подразумеваемые ими условия конкретного договора.

Эта позиция также подробно выражена и поддержана Иваном Семёновичем Зыкиным. Единственное отличие заключается в его отнесении и правового обычая (источника права), и обыкновения (неправового обычая) к общей категории обычаев вообще.

Признаки торгового обычая:

1. Для его установления должно пройти определённое время (но этот срок может быть ОЧЕНЬ разным — от нескольких лет до нескольких столетий)

2. Постоянно соблюдается на практике в большинстве случаев, имеет единообразный характер (то есть является единственным существующим обычаем в данной области отношений

— если существуют два равно распространённых способа, то НИ ОДИН из них не должен признаваться обычаем) — самый важный признак

3. Становится устойчивой нормой поведения, фактически применяется постоянно (грубо говоря, как закон, ещё не будучи при этом санкционированным государством — моя формулировка)

Что такое Инкотремс-2000?

Инкотермс 2000 – это Правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов. "Инкотермс-2000" были признаны торговыми обычаями. В связи с этим на практике встал вопрос о тождественности обычая делового оборота и торгового обычая.

На практике "Инкотермс-2000" принимают как обычай делового оборота, поскольку он признан Торгово-промышленной палатой РФ, примером может служить решение ФАС Волго-Вятского округа от 08.09.2009 по делу N А28-10951/2008-271/19.

Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. Инкотермс фиксируют момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на Инкотермс делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.

ВОПРОС С СЕМИНАРА:

Что такое принципы унидруа. Это источник права? Как они соотносятся с обычаем?

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА).

Мнение АМ: Это не сборник, не запись обычаев. Можно исследовать действительную коммерческую практику споров между коммерсантами. Но эта работа не сделана. Нет такого человека, который бы прошелся по всей практике споров между коммерсантами и сказал бы, что да каждый из этих принципов Унидруа соответствует господствующей практике.

Вопрос А.М.: В России можно договориться о применение к контрактам негосударственного свода правил?

Сам на него ответил: Нам пленум (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. N 24 "О применении норм международного частного права судами Российской Федерации" ) сказал: в качестве права применимого к договорным отношениям стороны могут выбрать не только право государства, но и негосударственное право, негосударственные своды правил.

«Пункт 32. Стороны договора, осложненного иностранным элементом, в соглашении о применимом праве могут выбрать право страны, которая не имеет связей с договором или его сторонами (выбор нейтрального права) (пункт 1 статьи 1210 ГК РФ).

Стороны также вправе выбрать документы, содержащие правила, рекомендованные участникам оборота международными организациями или объединениями государств (например, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Европейские принципы договорного права, Модельные правила европейского частного права). Такие правила применяются только при наличии прямо выраженного соглашения сторон. Вопросы, которые не могут быть решены в соответствии с такими выбранными сторонами документами, а также общими принципами, на которых они основаны, подлежат разрешению в соответствии с внутригосударственным правом, определенным в соответствии с соглашением сторон или коллизионными нормами.»

Какие еще мнения по поводу принципов унидруа? (ребята на семинаре говорили)

- Микаель Бонель (председатель рабочей группы по их созданию) относит их к нормам мягкого права (софт ло) . Они не обладают силой закона.

-Матвеева: принципы унидруа новая категория юр. документов (не конвенция, которая подлежит ратификации, не контракт), это факультативный документ. Юридически-обязательный характер принимает только в силу применения их сторонами.

- С.В. Бахин (у него есть прям работа, так и называется Субправо): это субправо (субло) (содержат элементы договорных норм, международного обычая, принципов национального законодательства, типовых контрактов и арбитражной практики)

Мнение Ширви: это все какие-то метафоры (мнение Бахина и Бонеля). Это попытка придумать название для нового явления, которое ранее известно не было.

ДОП. ЛИТЕРАТУРА (ВЕРОЯТНО ЭТО НЕ НАДО)

Отдельно следует упомянуть работу Ивана Борисовича Новицкого, в которой он отмечает значительную роль обычая для обязательственного права.

Использование обычаев гражданского оборота в обязательственном праве глобально возможно по четырём направлениям:

1. Как средство истолкования сделок

2. Как средство восполнения содержания договора

3. Как средство восполнения содержания закона

4. Как вспомогательное средство при толковании закона

1. Волеизъявление оценивается согласно тому, как обычно понимают подобные выражения. Если лицу неизвестно об определённых обычаях, сделка будет являться оспоримой. Если какие-то пункты в договоре не урегулированы, то, во избежание подрыва стабильности и единства оборота, следует устранить пробелы с помощью норм объективного права.

2. В некоторых случаях (например, если договор говорит, что его значение отменяется вследствие установление иной деловой практики) суд имеет право прибегнуть к анализу деловой практики и обычаев оборота, тем самым, в случае необходимости, подменяя ими договор

3. Если в законе указано, что некоторое действие должно совершаться сообразно установившемуся обычному порядку, то без правильного анализа деловой практики закон не может быть применён верно. Иногда само участие стороны в отношениях подразумевает заключение договора (публичная оферта), даже если это не закреплено законом, а просто является сложившейся практикой в обороте.

4. К этой категории относится раскрытие таких понятий, как «грубая неосторожность», «осмотрительность» — закон не делает прямых ссылок на обычаи в этом случае, но без привлечения деловой практики невозможно верно истолковать смысл таких выражений.