§ 3. Отражение в области частного права

Новые тенденции

Сейчас трудно дифференцировать роль, которую в утверждении авторитета идеи свободы договора сыграли изменения экономического базиса, капиталистическая трансформация, развитие классической экономической теории, с одной стороны, и подвижки в области доминирующих этических ценностей, крах коллективизма, возвышение индивидуализма и либеральной этики, с другой стороны.

Если в средневековом праве приоритет отдавался справедливости и нравственности договора, в новых условиях роль центрального принципа договорного права занял абсолют договорной свободы. Законодательство, судебная практика и научная доктрина наиболее развитых в экономическом отношении стран с началом XIX в. взяли достаточно четкий курс на расширение сферы свободы договора и адаптацию позитивного права к потребностям бурно развивающейся рыночной экономики. Принцип laissez-faire бесцеремонно вторгся в договорное право <1>.

--------------------------------

Формирование универсальной концепции договора

в континентально-европейских странах

Бурный рост в развитии с конца XVIII в. капиталистических отношений, долгосрочных инвестиций, корпоративной формы ведения бизнеса, рынка акций и заморской торговли требовал признания юридической силы договора как инструмента контроля над будущим.

----->>>>>> вместо примитивной модели одномоментного обмена по принципу "из рук в руки" основной моделью контракта становится договор, определяющий права и обязанности сторон на будущее и фиксирующий санкции за те или иные отступления от этих договоренностей. Каждая из участвующих в коммерческом обороте сторон нуждалась в гарантиях исполнения другой стороной всех согласованных договорных условий, и позитивное право в новых условиях начало эти гарантии обеспечивать.

------->>>>> Универсальная конструкция консенсуального договора, порождающего обязательства сторон в силу одной лишь их воли и голого факта ее выражения в заключенном договоре, стала центральным инструментом частного планирования, постепенно вытесняя идею реального договора на периферию <1>. Она позволяла не только распределить риски, связанные с исполнением договора, между сторонами, но и обеспечить их ожидания возможностью принудительной реализации обязательств судами, предоставляя своего рода "контроль над будущим" <2>.

Соответственно волевая теория договора, ставшая столь популярной в XIX в., по сути была основана на доктринальных основаниях, заложенных многими предыдущими поколениями юристов. Новыми были та сила, с которой юристы XIX в. стали проповедовать фактор свободной воли, та роль, которая теперь отводилась автономии воли сторон в научной доктрине и судебной практике, а также готовность законодателя эту волевую природу договора прямо кодифицировать

В XIX в. о совпадении воль сторон договора как о силе, создающей обязательства, писали французские цивилисты (например, М. Планиоль <1>). Именно на этой идее строилась разработанная немецкими пандектистами в XIX в. теория сделок как актов, влекущих правовые последствия в силу одного лишь волеизъявления. Классик немецкой пандектной школы Г.Ф. Пухта писал, что именно "воля действующего лица определяет содержание юридической сделки" <2>.

!!!!!!!------->>>>>> Эта идеология в итоге отразилась в утвердившемся в немецком праве к концу XIX в. понятии сделки как "частного волеизъявления, направленного на правовые последствия, которые право санкционирует в силу того, что на это направлена воля сторон" <3>.

Теория воли постепенно через рецепцию немецкой пандектистики внедрилась и в российское дореволюционное право.

---->>>> в России И.А. Покровский писал, что "зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, то есть их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора"

В результате основная инновация в области осмысления договорного права в XVIII - XIX вв. состояла в возведении элемента выраженной в соглашении воли сторон в ранг своего рода базового принципа, от которого частные нормы договорного права должны отталкиваться.

Степень формализации процесса согласования воль значительно снизилась. Все более интенсивный оборот требовал снижения трансакционных издержек (издержек контрактирования), и государства отвечали на этот запрос, постепенно ослабляя требования к форме заключаемых договоров и основаниям для признания юридической силы договорных обязательств, сохраняя лишь те требования, которые были минимально необходимы для достоверного определения воли сторон. Расцвет волевой теории привел, в частности, к тому, что в ряде стран (например, в Германии) к XIX в. доктрина каузы сделки была отвергнута, а вопрос о серьезности намерений сторон стал считаться вопросом доказывания <1>.

--------------------------------

<1> В Германии (§ 278 ГГУ) суд теперь определяет серьезность намерений сторон из всего комплекса доказательств. Презумпция серьезности сделки опровергается, если будет доказано, что лицо, сделавшее соответствующее волеизъявление, не желало возникновения юридически значимых обязательств (например, просто шутило) и имело основания рассчитывать на то, что у адресатов волеизъявления не возникнет сомнений в отношении несерьезности волеизъявления.

Возвышение принципа автономии воли сторон в континентально-европейских странах

В парадигме волевой теории справедливость содержания контракта, столь важная для юристов, философов и теологов прошлых эпох, в значительной степени теряла свою актуальность, при условии, что при составлении контракта были соблюдены все нужные формальности, не имелось пороков воли и не нарушались те или иные фундаментальные аспекты публичного порядка или добрых нравов <1>.

---->>>>>> В XIX в. общим принципом нового договорного права стала прозвучавшая еще в Corpus Juris Civilis и отвергнутая в период Средневековья идея о том, что контрагенты, за редкими исключениями, могут легитимно стремиться обхитрить друг друга и использовать свои преимущества для выгадывания наилучших для себя условий, на которые готов добровольно согласиться партнер, не переступая при этом черту, за которой начинается мошенничество, попрание свободы волеизъявления, нарушение закона или добрых нравов

Принципы справедливости обмена и добросовестности в тот период хотя и не игнорировались вовсе, но не признавались большинством юрисдикций в качестве фундаментальных начал договорного права.

Такой формальный подход значительно расширял сферу реальной договорной свободы, порывая с римскими, каноническими и феодальными ограничениями, мешавшими развитию рыночной экономики.

----->>> формирование договорных условий являлось прерогативой сторон, суд выполнял пассивную функцию и лишь интерпретировал достигнутые договоренности (как правило, в соответствии с их буквальным значением). В его задачи не входила корректировка условий договора, для того чтобы обеспечить справедливый баланс интересов сторон <2>. Кратко существо нового подхода можно выразить формулой: "Что основано на договоре, то справедливо"

В XIX в. новая экономическая идеология заставила ряд стран отказаться и от контроля процентных ставок, стирая разницу между ценой договора купли-продажи и процентами, вознаграждающими заимодавца.

В этих условиях неудивительно, что в Европе доктрина laesio enormis начала утрачивать свою популярность.

----->>>> цена благ относительна и что значение имеет не то, какую цену считают справедливой люди, а то, на какую цену согласились стороны конкретной сделки <1>. Само по себе существование отклонения договорной цены от рыночного уровня переставало считаться поводом для оспаривания сделки, хотя в ряде случаев и могло признаваться одним из признаков некого дефекта воли.

исключения: 1) случай согласования сторонами прямого отказа от ссылки на доктрину laesio enormis; 2) ситуация, когда сторона осознанно приняла предложенную цену, зная о реальной рыночной стоимости блага; 3) заключение возмездного договора с несоразмерной ценой по причине наличия желания одарить контрагента в части соответствующей ценовой разницы; 4) продажа с аукциона <1>. Важно особо отметить, что АГУ, развивая идеи средневековых глоссаторов, дало сторонам право прямо в договоре отказаться от применения доктрины laesio enormis. По сути это означало, что смысл доктрины сводился не столько к обеспечению справедливого обмена, сколько к тому, чтобы обеспечить осознанный выбор сторон и исключить случаи, когда стороны заблуждаются в отношении цены.

Включение в число оборотоспособных активов прав требований значительно интенсифицировало оборот и позволяло участникам оборота, нуждающимся в срочном рефинансировании, получать его за счет продажи своих прав требований тем участникам оборота, которые имеют свободный капитал и готовы ждать погашения уступаемого долга.

Великие гражданские кодификации XIX в.

Французский гражданский кодекс

"Золотой век" свободы договора ознаменовался рядом кодификаций, которые закрепили формирование классического договорного права, основанного на концепции консенсуального договора и абсолюте автономии воли сторон.

ФГК

абсолютный характер права собственности, свобода завещания и возведенная в ранг фундаментального принципа идея свободы договора <1>.

В ст. 1134 ФГК была торжественно закреплена формула, ранее озвученная Фомой Аквинским, а затем Жаном Дома, согласно которой "соглашения, заключенные надлежащим образом, имеют силу закона для тех, кто их заключил" <1>. Бельгийский цивилист Лоран (Laurent) комментировал ст. 1134 ФГК следующим образом: "Судья должен рассматривать решения сторон договора как имеющие силу закона и не изменять их, прикрываясь идеями справедливости. Воля стала единственным источником обязательств сторон, и не существует никаких более высоких стандартов, в соответствии с которыми она может быть оценена или восполнена" <2>. То, что законодатель сравнил силу заключенных договоров с авторитетом закона, отражало вполне четкое стремление сделать акцент на абсолютном статусе воли сторон

Так, в силу ст. 1118 ФГК устанавливалось, что несоразмерность встречного удовлетворения может опорочить контракт только в случаях, которые указаны в Кодексе. Тем самым, как уже отмечалось, французский законодатель в качестве общего правила прямо исключил применение доктрины laesio enormis.

ФГК прямо запретил снижение неустойки судом (абз. 1 ст. 1152), порывая тем самым со складывавшейся веками со времен византийского права практикой судебного контроля соразмерности неустойки

Подавляющее число норм договорного права рассматривалось как диспозитивные и направленные лишь на восполнение пробелов в договоре. Императивность нормы, касающейся прав и обязанностей сторон договора (если она не была прямо выражена в самом тексте нормы), выводилась судами путем ее толкования достаточно редко

НО французское право вернулось к изначальной ограниченной версии доктрины, которая и была закреплена в Corpus Juris Civilis. Статья 1674 ФГК устанавливала, что если продавец согласно договору получает оплату в размере менее 7/12 цены недвижимости (не 1/2, как в римском праве), он может требовать признания продажи недействительной (институт lesion).

ст. ст. 1131 - 1133. В соответствии с данными статьями обязательство, которое имеет незаконное основание, не может иметь силы. При этом под незаконным основанием договора понимается противоречие закону, добрым нравам или публичному порядку. Данные нормы тесно связаны с другой статьей ФГК - ст. 6, в соответствии с которой отступление от законов, касающихся публичного порядка и добрых нравов, путем отдельных соглашений не допускается.

Германское гражданское уложение

Германское гражданское уложение исходило из тех же начал классического буржуазного права, что и Французский гражданский кодекс, - из формального равенства перед законом и автономии воли. Будучи апофеозом влияния пандектного учения, ГГУ в полной мере отразило катехизис экономической программы laissez-faire в частном праве и в первую очередь такие либеральные ценности, как абсолют частной собственности, свободы договора и свободы завещания <1>

не содержит отдельной статьи или параграфа, посвященного свободе договора (подобно ст. 1134 ФГК), идея свободы договора пропитывает все Уложение.

Подавляющее большинство положений, относящихся к обязательственному праву, представляли собой диспозитивные нормы (dispositives Recht), которые применялись, если стороны не изменили их своим волеизъявлением <1>. Количество императивных норм было крайне незначительным. Они считывались судами в рамках толкования закона в основном только в тех редких случаях, когда законодатель устанавливал прямые запреты на согласование тех или иных условий. Диспозитивность норм, определяющих права и обязанности сторон договора, фактически презюмировалась <2>. Это означало, что основная цель введения в ГГУ норм, определяющих права и обязанности сторон договорных отношений, состояла не в том, чтобы ограничить свободу договора, а в том, чтобы заполнить пробелы в контракте

Доктрина laesio enormis была прямо отвергнута разработчиками ГГУ как не соответствующая новым экономическим реалиям и не укладывающаяся в принципы договорного права.

появилась норма о праве суда снизить чрезмерную договорную неустойку (§ 343) <1>. Суть компромисса состояла в том, что согласно принятому в тот же период времени и действующему до сих пор Германскому торговому уложению (далее - ГТУ) в отношениях между профессиональными предпринимателями снижение неустойки было запрещено (§ 348). Тем самым патерналистская коррекция неустойки была признана допустимой, но только не в случае сугубо коммерческого контракта.

был внесен п. 2 § 138. Данная норма уточняет применение правила о запрете на заключение сделок, противоречащих добрым нравам, указывая на недействительность сделок, по которым одно лицо, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого лица, в обмен на какое-нибудь предоставление со своей стороны заставляет его пообещать либо предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные указанному предоставлению.

Возвышение принципа свободы договора в английском и американском праве

Схожие процессы проходили в XIX в. в английском и американском праве.

Возникшая еще в XVI - XVII вв. концепция консенсуального договора (executory contract), порождающего обязательства в силу самого факта заключения соглашения (при условии того, что договор носил возмездный характер), окончательно утвердилась в качестве основной договорной модели <1>.

Как отмечает П. Атийя, к середине XIX в. английские суды под влиянием европейских цивилистов (в частности, Потье и Савиньи) окончательно признали волевую теорию контрактных обязательств. От суда требовалось проводить в жизнь волю сторон и ни в коем случае не оценивать справедливость содержания договорных условий <1>. Суд должен был применять принуждение в отношении контрагента, давшего надлежащим образом оформленное обещание, независимо от справедливости вытекающей из договора структуры прав и обязанностей <

Суды в тот период окончательно утвердили намеченную ранее практику, согласно которой несоразмерность (или даже символичность) встречного удовлетворения сама по себе не являлась поводом для оспаривания контракта <1>. Необходимость исполнения договорных обязательств, несмотря на их невыгодность и несправедливость согласованной цены, была признана в одном из первых полноценных трактатов по английскому договорному праву

Согласно утвердившемуся подходу суд должен проверять наличие встречного предоставления, но не его адекватность.