§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения

свободы договора

Принцип "дозированного" патернализма

право должно повышать патерналистски обусловленную императивность норм и расширять возможности для судебного контроля справедливости договорных условий в случаях, когда (1) при заключении договора имеется явный дисбаланс переговорных возможностей, (2) просчет в оценке собственных интересов допускает та сторона, чья неинформированность или иррациональность носят относительно извинительный характер, или (3) несправедливость условий носит вопиющий характер, свидетельствующий о возможном наличии некоторых значимых, но не доказанных дефектов процесса заключения договора.

При этом право должно воздерживаться от ограничений свободы договора там, где речь идет о контрактах (1) между сопоставимыми по своим переговорным возможностям контрагентами, (2) чья неинформированность или иррациональность не столь извинительна и не должна поощряться, а (3) несправедливость условий не носит настолько очевидного характера, чтобы презюмировать наличие значимых, хотя и не доказанных дефектов процесса заключения договора.

ЦЕНТРАЛЬНЫЕ И ПЕРИФЕРИЙНЫЕ УСЛОВИЯ

напомним, что само ограничение договорной свободы в таких случаях оправданно, только если имеются выведенные нами выше условия допустимости патернализма (явное неравенство переговорных возможностей, относительная извинительность нерациональности или неинформированности контрагента либо вопиющий уровень несправедливости, имплицитно указывающий на некие существенные дефекты процесса заключения договора). Так, например, если сбои в рациональности (сверхоптимизм, неспособность оценить адекватность некого периферийного условия в его сопоставлении с ценой или иные когнитивные проблемы) мешают адекватно оценить условия договора не потребителю, а коммерсанту, то у права по общему правилу не должно быть никаких поводов вмешиваться и спасать предпринимателя от последствий собственной глупости или некомпетентности.

--------------------------------

<1> В этой связи недавний законодательный запрет на включение в договоры потребительского кредита условий о праве банка на одностороннее увеличение процента представляется в целом оправданным с политико-правовой точки зрения (см. ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности (в редакции Федерального закона от 15 февраля 2010 г. N 11-ФЗ). Эта мера ограничивает свободу договора в сделках с потребителями, в отношении которых повышенный патернализм более оправдан, и сохраняет полную свободу привлекать такие рискованные кредиты в отношении коммерческих заемщиков.

патернализм проблематичен в силу затруднительности оценки незаинтересованным государством реальных интересов контрагентов, опасен с точки зрения дестабилизации оборота, спорен в случаях, когда в силу структуры рынка рост издержек от патерналистских ограничений может быть переложен на контрагентов посредством роста цены или просто блокирует возможность заключения договора и вреден в долгосрочном плане в части лишения контрагентов стимулов к "научению".

еще один вид ущерба от патернализма - ущерб интересам контрагента, рассчитывающего на применение спорного условия. Этот вид "локальных" издержек патернализма может быть меньшим или большим. При этом чем больше теряет контрагент, рассчитывающий на применение спорного условия, тем в принципе менее очевидна необходимость патерналистского ограничения свободы договора. Здесь государство встает перед классической дилеммой регулятора - балансированием интересов сторон

При этом очевидно, что чем выше этот ущерб от ограничения договорной свободы, тем больше оснований сомневаться в политико-правовой желательности такого ограничения. И наоборот: в случаях, когда такой ущерб отсутствует или минимален, патерналистски обусловленные ограничения договорной свободы могут быть допущены несколько более свободно. В зарубежной литературе последних лет учет данного нюанса был обозначен как регулятивная стратегия асимметричного патернализма <1>.