§ 5. Опасности интенсивного патернализма

Интенсивный патернализм мешает участникам оборота учиться на своих ошибках, устраняет стимулы к совершенствованию своих когнитивных способностей, более эффективному поиску информации и оптимизации поведенческих стратегий, а также лишает заслуженных преимуществ более расчетливых и рациональных контрагентов <1>. Какой смысл получать хорошее образование или нанимать на работу хороших менеджеров, юристов и экономистов, если в случае чего твои ошибки подчистит на деньги налогоплательщиков заботливое государство?

Возможный компромисс

базовой презумпцией, доминирующей в договорном праве, является и должна являться идея антипатернализма. Отступление от этой презумпции возможно только при наличии крайне убедительных оснований, перевешивающих очевидные преимущества договорной свободы, типичные издержки ее ограничения и специфические издержки патернализма в частности.

§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски обусловленных ограничений свободы договора

Неравенство переговорных возможностей

Наконец, немецкая судебная практика высших судов прямо выводит фактор существенного неравенства переговорных возможностей в качестве основного критерия, допускающего ограничение конституционного принципа договорной свободы во имя иных конституционных ценностей и патерналистской защиты слабой стороны договора <1>. Так, в вынесенном в 1990 г. решении Конституционный суд Германии указал: "Частная автономия основана на принципе самоопределения и требует, таким образом, фактического соблюдения условий свободного самоопределения. Если переговорная сила одной стороны настолько диспропорционально велика, что договорное регулирование становится фактически односторонним, договор превращается в диктат. Там, где отсутствует примерное равенство переговорной силы сторон, справедливый баланс интересов сторон не может быть обеспечен посредством одного лишь договора". Согласно данному решению немецкие суды обязаны в таких случаях вставать на защиту слабой стороны договора и ограничивать свободу договора посредством применения норм ГГУ о добрых нравах и добросовестности <2>. В другом решении 1993 г. Конституционный суд указал, что свобода договора во имя принципа правовой определенности не должна ограничиваться в силу самого факта неравенства переговорных возможностей, но в тех случаях, когда это неравенство переговорных возможностей носит структурный характер и это приводит к навязыванию слабой стороне необычно обременительных условий, суды обязаны противостоять такому диктату посредством использования соответствующих закрепленных в ГГУ оценочных норм о добрых нравах и добросовестности <3>. За последнее время в Германии был вынесен и целый ряд иных решений, подтверждающих право гражданских судов ограничивать свободу договора в патерналистских целях при явном неравенстве переговорных возможностей <4>.

В целом, как отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, вопрос о неравенстве переговорных возможностей и его значении для целей ограничения свободы договора является одним из наиболее дискутируемых в зарубежной правовой науке. При этом большинство склоняется к тому, что существенное нарушение баланса переговорных сил при заключении договора открывает дорогу для контроля справедливости договорных условий <1>.

Следует все же отделить соображения дистрибутивной справедливости, оценивающие имущественное положение контрагентов на преддоговорной стадии, от оценки в качестве несправедливой эксплуатации неравенства переговорных возможностей, приводящей к несбалансированному распределению прав и обязанностей, а равно и выигрыша от сделки (т.е. от оценки коммутативной справедливости условий обмена). Соображения коммутативной справедливости в отношении условий договора могут в ряде случаев лечь в основу патерналистского контроля содержания договоров, в то время как дистрибутивная справедливость, основанная на изначальном неравенстве экономических возможностей контрагентов, не должна оказывать непосредственное воздействие на сферу договорной свободы. Для государственного вмешательства неравенства в имущественном положении контрагентов по общему правилу недостаточно.

Итак, что же должен учитывать законодатель или суд при определении неравенства переговорных возможностей? Думается, можно привести несколько наиболее значимых факторов: