§ 3. Этические основания патерналистских ограничений

свободы договора

Представляется, что решающую роль в обосновании таких ограничений играли и играют этические соображения справедливости и добросовестности

Большинство законодателей и судей не знают о таких сложностях, как эффективность по Парето, или крайне скептически настроены в отношении возможности оценивать со стороны эффективность или неэффективность сделки как ex ante, так и ex post, но при этом часто доверяют своей моральной интуиции и готовы выносить решения на ее основе (особенно судьи высших судов).

Возможно, праву стоит забыть о справедливости и осуществлять патерналистские ограничения свободы договора исключительно тогда, когда законодателю или суду очевидно, что условия договора не предполагают улучшения по Парето?

На этот вопрос мы ответим отрицательно ввиду следующих соображений.

Во-первых, нет никаких оснований сводить цели права исключительно к обеспечению экономической эффективности.

Во-вторых, попытка свести весь патерналистский контроль свободы договора исключительно к попытке исправить экономическую неэффективность просто невозможна еще и в силу естественных познавательных и когнитивных сложностей, которые испытывают люди, ответственные за принятие соответствующих законодательных и судебных ограничений свободы договора. Просчитать некоему третьему лицу, что то или иное договорное условие будет являться невыгодным одному из контрагентов, крайне проблематично. Эффективность сделки зависит от всего комплекса ее условий и ряда иных как эндогенных (внутренних), так и экзогенных (внешних) факторов и может быть более или менее точно просчитана только обладающим всей этой информацией контрагентом.

§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных

ограничений свободы договора

вся история дифференциации, а в ряде стран и полного отделения правового регулирования трудовых отношений от обычного договорного права в течение XX в. - это история пошагового ограничения законодателями и судами свободы договора, спровоцированного осознанием несправедливости многих условий, которые в силу неравенства реальных переговорных возможностей оказываются формально согласованными между работником и работодателем.

именно на этих соображениях строится все регулирование защиты прав потребителей, которое во всех странах мира де-факто состоит из длинного перечня того, что в контракты с потребителями включать нельзя и какие права императивно закрепляются за потребителем независимо от того, что будет написано в контракте.

Кроме того, на идее противодействия несправедливому содержанию договоров во многом построены нормы континентально-европейского и англо-американского права, ограничивающие свободу договора применительно к согласованным сторонами способам защиты прав контрагента в случае нарушения договора. Тут можно вспомнить нормы об ограничении несоразмерных неустоек, о запрете на освобождение от ответственности в договорах некоторых типов и ряд других близких примеров.

Так, одним из случаев, когда правовые системы могут патерналистски блокировать свободу договора, является заключение договора, вводящего избыточные ограничения личной и экономической свободы.

в ряде случаев договоры предусматривают обязательства, вводящие явно непропорциональные и избыточные ограничения личной и экономической свободы, которые вызывают серьезные политико-правовые сомнения. Так, представим себе договор оказания консультационных услуг, заключенный на несколько десятков лет. Не будут ли такие договоры создавать избыточные ограничения экономической свободы, особенно тогда, когда их сторонами являются граждане, и ни договор, ни закон не предусматривают право на односторонний отказ от его исполнения?

Другой пример: в ряде зарубежных стран право допускает установление в трудовых договорах условий, согласно которым в случае увольнения работник не вправе в течение определенного периода времени поступать на работу к конкурентам бывшего работодателя. Насколько нам известно, подобные ограничения включаются в контракты с топ-менеджерами и в России (сейчас мы выводим за рамки вопрос о соответствии этих условий российскому трудовому законодательству). Может ли правовая система допускать такое ограничение конституционного права на свободу трудовой деятельности?

Возможно ли включение в договор купли-продажи недвижимости негативного обязательства покупателя сохранить функциональное назначение здания? Правомерно ли условие договора на поставку вооружения, согласно которому покупатель обязуется не перепродавать его правительствам или компаниям из обозначенных в договоре стран? Может ли муж оговорить, что жена обязана вернуть все полученные от него в личную собственность подарки в случае развода? Может ли продюсер согласовать в контракте с солисткой ее обязанность воздерживаться от выхода замуж или беременности в течение всего периода действия контракта?

Другой пример патерналистского ограничения свободы договора связан с попыткой противодействия тому, что современные экономисты и юристы обозначают труднопереводимым понятием "moral hazard" (один из принятых переводов - "моральный риск") <1>. Проблема морального риска возникает тогда, когда лицо получает (в частности, в результате того или иного договора) некую форму "страховки" на случай возникновения негативных последствий своего поведения и тем самым стимулируется к менее осторожным действиям, чем в случае, если бы риски, вызванные такими действиями, лежали бы на нем. Так, давно доказано, что владелец автомобиля, застраховавший свою гражданскую ответственность, имеет склонность управлять автомобилем менее осторожно, зная, что соответствующие риски переложены на плечи страховой компании. Банки же, регулярно секьюритизирующие свои требования к заемщикам и частично перекладывающие риски их дефолта на приобретателей соответствующих ипотечных ценных бумаг, в той или иной степени теряют стимулы более осторожного отношения к выбору заемщиков <2>.

п. 3 ст. 687 ГК РФ

Например, право может запретить и часто запрещает включать в контракт найма жилого помещения условие об ограничении права нанимателя на расторжение договора в случае выявления непригодности жилого помещения для проживания <1>. Помимо того, что данное условие может быть оценено как явно несправедливое (так как заставляет платить за то, чем невозможно пользоваться, и тем самым нарушает принцип коммутативной справедливости), политико-правовые основания данного ограничения договорной свободы могут быть подкреплены и аргументами из области проблематики морального риска. Ведь если наймодатель будет знать, что ему гарантирована оплата независимо от пригодности жилого помещения, он лишается стимулов поддерживать его в необходимых кондициях.

Право может также императивно установить строгую (не зависящую от вины) ответственность производителя и продавца товаров перед потребителем и лишить силы любые договорные условия, пытающиеся снять или ограничить эту ответственность, осознавая, что при допущении таких условий производитель, получив своего рода "страховку" от последствий собственных ошибок, халатности и невнимательности, в значительной (хотя, учитывая сохранение риска утраты репутации, и не в полной) мере потеряет стимулы проявлять повышенное внимание при производстве этих товаров, а продавец - при выборе производителей, у которых этот товар закупается для реализации. Снижение подобных стимулов создает условия для экономически неоправданного снижения качества производимой и реализуемой населению продукции, что может становиться поводом для соответствующих ограничений свободы договора как минимум в области регулирования потребительских договоров