Бремя доказывания

• На наш взгляд, наиболее разумным будет возложение бремени доказывания на кредитора.

Такой подход находит поддержку и в западной литературе применительно к тексту Венской конвенции 1980 г.

1. Во-первых, с формальной точки зрения каждая сторона, как известно, доказывает те обстоятельства, на

которые она ссылается.

2. Во-вторых, как мы уже поняли, в критерии существенности нарушения выделяется несколько факторов. Оказывается, что большинство из них связаны так или иначе с кредитором, оценивая негативные последствия нарушения для его интересов. При этом у должника нет реальных возможностей оценить значительность последствий нарушения, без которых, как правило, существенность нарушения не определяется.

Ограничение принципа существенности нарушения в силу соглашения сторон

В силу общего принципа свободы договора ограничение или исключение принципа существенности нарушения может быть включено в текст договора. При этом стоит обратить внимание на само волеизъявление сторон. Оно не должно оставлять сомнений и разночтений в отношении истинных намерений сторон.

• Если стороны в договоре указали на право покупателя отказаться от договора в случае того или иного нарушения (например, просрочки в поставке товара), то так же как и в случае с аналогичными нормами закона, указывающими на виды нарушения, дающие кредитору право на расторжение (ст. ст. 619 - 620 ГК), следует считать, что стороны никак не ограничили и не исключили таким условием договора принцип существенности нарушения. По сути, включать такого рода условия в договор не имеет особого смысла, так как кредитор все равно должен будет доказать существенность нарушения, а также он вправе расторгнуть договор и в случае других нарушений, не упомянутых данным соглашением, но имеющих существенный характер.

• Если стороны прямо указали, что то или иное нарушение предполагается (презюмируется) существенным, то следует считать, что принцип существенности нарушения также не исключается, но ограничивается: бремя доказывания несущественности перекладывается на должника.

• Но стороны вправе и вовсе исключить принцип существенности, указав, в частности, на то, что кредитор вправе расторгнуть договор при малейшем или любом нарушении того или иного условия, или прямо указав на неприменение требования существенного нарушения.

Требование об устранении нарушения в дополнительный льготный срок (nachfrist) в контексте вопроса о существенности нарушения.

Nachfrist – это предупреждение, высылаемое должнику, прежде чем кредитор воспользуется правом на односторонний отказ.

Назначение: теоретически высылаемое должнику предупреждение, в котором указывается разумный срок для устранения нарушения, может четко продемонстрировать должнику намерения кредитора и даст ему последний шанс на сохранение договора. Если глобально, то этот институт является одним из критерием существенности нарушения.

Основные модели имплементации:

1. кредитор обязан предоставлять должнику дополнительный льготный срок.

Преимущество:

• стабилизирует применение кредитором такого средства защиты, как расторжение. Кредитор всегда обязан соблюдать процедуру Nachfrist, независимо от характера нарушения, что дает должнику определенные гарантии нерасторжения кредитором договора без предоставления должнику шанса устранить нарушение и сохранить договор.

Недостатки (они частично устранены поправками в ГГУ):

• допускает в некоторых случаях явную несправедливость, когда кредитор, выполняя процедуру Nachfrist, получает право отказаться от договора в случае абсолютно незначительного нарушения договора.

• может существенным образом ущемить интересы кредитора. Ведь в некоторых случаях нарушение должника приводит к тому, что кредитор сразу же теряет интерес в исполнении договора и не желает принимать исполнение в какой-либо дополнительный срок.

2. устанавливается альтернативность между существенностью нарушения и механизмом Nachfrist. Кредитор вправе не применять процедуру Nachfrist, если нарушение носит существенный характер (закреплен в Венской конвенции 1980 года).

Но для российского права лучше всего подошел бы третий подход (его нет в зарубежных правопорядках):

3. невыполнение требования кредитора об устранении допущенного нарушения рассматривается не как обязательное условие допустимости расторжения и не как альтернативное основание для расторжения, а в качестве одного из факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения.

То есть кредитор, желающий определенности, предоставляет должнику льготный срок, а в случае безрезультатности данного шага получает веский аргумент в пользу существенности нарушения. Но в равной степени кредитор вправе и не предоставлять должнику второй шанс и расторгнуть договор сразу, обосновав свое решение иными значимыми факторами, свидетельствующими в пользу существенности нарушения

Преимущества:

1. в таком виде институт Nachfrist можно имплементировать в российском праве путем судебного толкования закона уже сейчас, не дожидаясь внесения изменений в ГК.

2. Гибкость данного подхода

Недостатки:

1. в определенной степени дезавуирует основную цель этого механизма - внесение определенности в вопрос о допустимости расторжения.

Основные черты третьего «карапетовского» подхода:

1. кредитор вправе, но не обязан соблюдать процедуру Nachfrist для обоснования расторжения.

2. кредитор вправе использовать данную процедуру как в случае текущей просрочки, так и в случае дефектного исполнения, если нарушение поддается устранению.

3. невыполнение должником требования кредитора об устранении нарушения в разумный срок не отменяет существенность нарушения, но делает вывод о существенности нарушения крайне вероятным в силу того, что соблюдение процедуры Nachfrist является одним из релевантных факторов, свидетельствующих в пользу существенности нарушения.

Форма устранения нарушения:

1. если текущая просрочка по причине неисполнения обязательства, то это просто требование об исполнении обязательства в натуре

2. если ненадлежащее исполнение, то есть два варианта:

• требование об исправлении дефектов без замены всего исполнения

• требование о замене исполнения на новое

Имеет ли право кредитор свободно выбирать между этими двумя последними вариантами (с точками)?

Здесь возможны три варианта ответа:

1. кредитор всегда вправе выбирать на свое усмотрение между требованием исправления допущенного нарушения без осуществления нового исполнения и требованием об осуществлении нового исполнения.

2. кредитор вправе требовать устранения нарушения в той форме, которая является наиболее адекватной с учетом конкретных обстоятельств дела, природы нарушенного обязательства и характера нарушения (должен выбирать тот вариант, который скорее всего суд впоследствии признает наиболее оправданным).

3. возможно и такое решение, которое внесет в отношения сторон известную долю определенности и установит четкие предписания на тот счет, когда кредитор вправе заявить требование об исправлении дефектов, а когда вправе требовать замены исполнения.

Оптимальное решение – сочетание черт второго и третьего подхода (хотя Карапетов считает, что в силу оговорки в договоре может быть выбрана любая из трех моделей). Из третьего подхода мы берем необходимость наличия четкой нормы, которая урегулирует правила обращения кредитора к одному из двух вариантов требования об устранении нарушения. Второй же подход, констатирующий, что в ряде случаев оправданно исправление, а в ряде других случаев – замена исполнения, ляжет в основу сути самого правила.

Следует принимать во внимание три правила:

1. в случае ненадлежащего исполнения кредитор вправе потребовать исправления нарушения без замены исполнения, если такое исправление возможно и разумно с учетом конкретных обстоятельств.

2. кредитор вправе потребовать замены всего исполнения в случае, если нарушение носит существенный характер и при этом исправление нарушения невозможно или замена исполнения разумнее исправления с учетом конкретных обстоятельств.

3. при оценке разумности исправления и замены исполнения следует принимать во внимание тот объем информации, которым владел или должен был владеть кредитор в момент расторжения договора.

Срок предъявления требования:

1. нет никакого смысла ограничивать каким-либо сроком право кредитора потребовать устранения нарушения в случае имеющей место текущей просрочки.

2. При ненадлежащем исполнении - вслед за разработчиками Венской конвенции 1980 г. (ст. ст. 39, 46) следует установить, что такое требование должно быть заявлено в разумный срок после того, как дефект был обнаружен или должен был быть обнаружен кредитором.

Юридические последствия предоставления льготного срока:

1. Кредитор подтверждает свою обязанность принять просроченное исполнение, замену или обязанность содействовать должнику при исправлении им дефектов

2. Кредитор не вправе прибегнуть к средствам защиты, которые несовместимы с избранным кредитором механизмом защиты своих прав (требование об исполнении в натуре, объявление о расторжении, компенсационные убытки, реституция).

НО предоставление дополнительного льготного срока не освобождает должника от необходимости уплатить кредитору проценты годовые или неустойку за данный период как за просрочку, а также возместить кредитору возникшие у него в этот период мораторные убытки. Кроме того, кредитор вправе приостановить свое встречное исполнение.

Что если должник прямо отказался устранять нарушения? Все хорошо, кредитор может считать процедуру Nachfrist соблюденной, ждать истечения разумного срока ему не надо.

Что если должник не сможет устранить? В такой ситуации по аналогии должно применяться правило ст. 328 ГК о расторжении при предвидимом нарушении, что означает право кредитора расторгнуть договор, не дожидаясь истечения срока на устранение нарушения.

Что если должник, не дожидаясь объявления о расторжении, сам предложит кредитору устранение нарушения, сделав запрос о готовности принять устранение нарушения?

1. Если кредитор акцептует данное предложение, то он действительно будет обязан принять устранение нарушения и совершить все необходимые действия с целью позволить должнику эффективно устранить нарушение (например, передать отгруженную вещь на ремонт).

2. Если кредитор молчит, то это расценивается как согласие и процедура Nachfrist считается соблюденной (имплементация правила «молчание – знак согласия» в данном случае было бы полезным исключением).

Случаи невозможности использования процедуры Nachfrist (неустранимости нарушения).

Категории некурабильных (неисправимых) нарушений:

1. Объективная некурабильность (никто не может устранить)

1. объективная некурабильность, предопределенная самой природой нарушенного обязательства и характером нарушения (завершившаяся просрочка)

2. когда в принципе устранение нарушения теоретически возможно, но уже поздно или по иным причинам оно адекватно защитить интересы кредитора не может (певец не спел на концерте – спеть-то можно, но концерт уже прошел).

3. когда устранение нарушения теоретически возможно и, более того, теоретически может удовлетворить кредитора, но при этом нарушение должно быть все равно охарактеризовано как объективно некурабильное.

В последнем случае необходимы одновременно три условия:

• произошло дефектное исполнение

• устранение нарушения в любой из форм оказывается заблокированным в связи с тем, что принуждение должника к устранению нарушения неразумно в конкретных обстоятельствах дела, а в случае замены исполнения - еще и в связи с несущественностью нарушения

• исправление нарушения самим кредитором или привлеченными им лицами также невозможно или неразумно в конкретных обстоятельствах

2. Субъективная некурабильность (должник не может, но кредитор и третьи лица в состоянии).

Общее последствие для обоих видов некурабельности - кредитор не может упростить себе задачу доказывания существенности нарушения посредством применения формальной процедуры Nachfrist.

Отличие:

1. Если объективная, то факт неустранимости нарушения может быть использован как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения

2. Если субъективная, то это не фактор, свидетельствующий о существенности нарушения.