Глава 2. Право общей собственности на паевой инвестиционный фонд

Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <1> (далее - Закон об ИФ) (ч. 2 ст. 1 и абз. 2 п. 2 ст. 11) устанавливает, что имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд (далее - ПИФ), принадлежит пайщикам на праве общей долевой собственности. В связи с тем что в последнее время в литературе такой подход Закона об ИФ критикуется и высказываются предложения о признании собственником ПИФа управляющей компании (далее - УК) и об отрицании в связи с этим конструкции общей собственности пайщиков на ПИФ <2>, необходимо прежде всего <3> изучить вопрос о том, применимы ли основные правила гл. 16 ГК РФ об общей собственности к ПИФам, ибо если нет, то тогда, действительно, могут быть сомнения в том, что здесь возможна общая собственность <4>.

--------------------------------

<1> В настоящей статье ссылки только на номера статей, без указания нормативного акта, означают ссылки на соответствующие статьи Закона об ИФ.

<2> Лебедев В.Н. Особенности гражданско-правового положения инвестиционных фондов в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 121 и 131; Степанов Д.И. "Постэмиссионные" ценные бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 59. А. Цыкунов высказывает такую позицию только применительно к ОПИФам и ИПИФам, обходя молчанием ЗПИФы (Цыкунов А. Проблемы права собственности на имущество, составляющее открытый и интервальный ПИФ // Инвестиции Плюс. 2003. N 4 (www.nlu.ru/journal/journal/2003/04_03/02/index.php. 23.11.04)). Некоторые авторы пытаются смягчить утверждение о переходе прав к УК, указывая на фактическую утрату пайщиками прав на переданное имущество (Степанова Т.Г. Гражданско-правовой режим доверительного управления недвижимым имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 123 - 124), на то, что ПИФ реально находится в собственности УК (Липавский В. Правовые проблемы статуса паевых инвестиционных фондов // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 49).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.

<3> Вопрос о праве общей собственности на ПИФ также тесно связан с вопросом о возможности конструирования доверительного управления имуществом, в том числе ПИФом, по двум возможным моделям - представительства и перехода права, о которых см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. М.: Статут, 2006. С. 55 - 136.

<4> Конструкция общей собственности используется в российском праве и для других схожих форм коллективного инвестирования - общих фондов банковского управления (далее - ОФБУ) (п. 2.5 Инструкции "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации" (утв. Приказом ЦБ РФ от 2 июля 1997 г. N 02-287)) и ипотечного покрытия (абз. 4 ст. 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"), и хотя возникающие при этом отношения во многом схожи, в настоящей статье эти формы не рассматриваются, хотя рассуждения и выводы, содержащиеся в настоящей статье применительно к общей собственности на ПИФ, по-видимому, могут быть вполне применимы и к ОФБУ, и к ипотечному покрытию. Не случайно Д.И. Степанов предлагает установить режим перехода права собственности не только для ПИФов, но для всех форм коллективного инвестирования (Степанов Д.И. Указ. соч. С. 40 - 41); и в Стратегии развития финансового рынка на 2006 - 2008 гг. (утв. распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р) также отмечается, что "для преодоления неоднородности норм, регулирующих деятельность инвестиционных институтов различных форм, важнейшей стратегической задачей в сфере регулирования финансовых рынков должно стать применение единых требований и стандартов инвестирования для всех форм инвестиционных институтов", причем принятие Закона об ИФ, "устанавливающего единые стандарты управления инвестициями коллективных инвесторов, создало платформу для распространения таких стандартов в отношении других организационных форм институциональных инвесторов".

При этом, предвидя возможный вопрос читателя о том, не является ли общая собственность на ПИФ одним из изобретений современного российского законодателя, сразу отметим, что в мировой практике распространены два способа организации инвестиционных фондов: на корпоративных началах - когда фонд наделяется статусом юридического лица и на договорных началах - когда фонд организуется на основе договора без создания юридического лица <1>, при этом для договорного инвестиционного фонда зарубежные правопорядки также часто используют конструкцию принадлежности фонда на праве общей собственности его инвесторам: см. § 30 (1) Закона ФРГ об инвестициях <2>, ст. L214-20 и L214-43 Денежного и финансового кодекса Франции <3>, п. 7 ст. 209 ГК Республики Казахстан и п. 12 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 7 июля 2004 г. N 576-II "Об инвестиционных фондах" <4>, ст. 22 Закона Украины от 15 марта 2001 г. N 2299-III "Об институтах совместного инвестирования (паевые и корпоративные инвестиционные фонды)" <5>, ст. 29 Закона Эстонии от 9 апреля 1997 г. "Об инвестиционных фондах" <6>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Инвестиционно-финансовый портфель (Книга инвестиционного менеджера. Книга финансового менеджера. Книга финансового посредника) / Отв. ред. Ю.Б. Рубин, В.И. Солдаткин. М.: СОМИНТЭК, 1993. С. 544; Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 47; Лузин Г.П., Кобылинская Г.В. Инвестиционные фонды в процессе трансформации экономики: опыт развития в российских условиях. Апатиты, 2001. С. 10; Макарчук З.В. Правовое регулирование деятельности инвестиционных фондов в России и США: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 61; Миловидов В.Д. Паевые инвестиционные фонды. М.: Анкил; ИНФРА-М, 1996. С. 126; Wallace Wen Yeu Wang, Corporate versus contractual mutual funds: an evaluation of structure and governance, 69 Wash. L. Rev. 927 (1994).

<2> Investment Act. Article 1 of Act for the Modernization of the Investment Infrastructure and the Taxation of Investment Funds (Investment Improvement Act) of 15 December 2003 // Investment Modernization Act. KPMG, 2004 (www.kpmg.de/library/english_language_publications/8998.htm. 16.08.05).

<3> Monetary and Financial Code (Legislative Part) of France. Update May 2004. With the cooperation of Jacques Terray, Alban Caillemer du Ferrage, Philippe Goutay, Hubert Merveilleux du Vignaux, Guenhaelle Surpas-Lemonnier, Stephane Jaffre, Stephane Puel, Philippe Nugue, Edmund Parker, Karine Herman, attorneys at law of Gide Loretta Nouel law firm // www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/moneang.htm. 08.06.05.

<4> Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2004. N 16 (2425). Ст. 90.

<5> Ведомости Верховной Рады Украины. 2001. N 21. Ст. 103.

<6> Правовые акты Эстонии. 1997. N 33 - 34. Ст. 535.

Прежде всего необходимо отметить, что поскольку в состав ПИФа могут входить не только вещи, но и иные объекты, и прежде всего права требования, в том числе безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги, а никакие другие объекты, кроме вещей, не могут быть объектами права общей собственности (как и вообще каких-либо вещных прав), следует признать, что право общей долевой собственности принадлежит пайщикам только в отношении вещей, входящих в состав ПИФа, другие же объекты хотя и принадлежат пайщикам сообща, не являются их общей собственностью - не случайно абз. 2 п. 2 ст. 11 говорит не только о том, что имущество, составляющее ПИФ, принадлежит им на праве общей собственности, но и содержит более общую формулировку - о том, что имущество, составляющее ПИФ, является их общим имуществом <1>, однако, к сожалению, на этом останавливается.

--------------------------------

<1> В связи с этим показателен также опыт Эстонии: если первоначальная редакция Закона Эстонии от 9 апреля 1997 г. "Об инвестиционных фондах" (Правовые акты Эстонии. 1997. N 33 - 34. Ст. 535) говорила о долевой собственности пайщиков на договорный инвестиционный фонд как совокупность имущества, при которой пайщикам принадлежат доли в долевой собственности (п. п. 1 и 2 ст. 29), то в 2002 г. в него были внесены изменения, согласно которым договорный ИФ как совокупность имущества принадлежит совместно пайщикам (общность собственников паев), которым принадлежит доля на это имущество.

Если ситуация принадлежности права собственности на один и тот же объект нескольким лицам довольно подробно урегулирована нормами ГК РФ об общей собственности (гл. 16), то принадлежность других, в том числе обязательственных, прав нескольким лицам как общность имущества в более широком смысле урегулирована им не так детально <1>. Множественность кредиторов в обязательстве (так называемая активная множественность) предусмотрена нормами ст. ст. 321 и 326 ГК РФ. Об общем имуществе ГК РФ упоминает применительно к общему имуществу супругов (ст. 256), общему имуществу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257), общему имуществу собственников квартир в многоквартирном доме (ст. 290), общему имуществу товарищей по договору простого товарищества (ст. 1043), однако только применительно к последнему прямо говорит о том, что в его состав входят не только вещи, но и имущество, на которое установлены иные, нежели право собственности, права, т.е., по сути, иные права и права требования, которые также именуются общими (абз. 2 п. 1 ст. 1043 и абз. 3 п. 2 ст. 1050). Представляется очевидным, что и в других указанных случаях соответствующим лицам сообща могут принадлежать не только права собственности, но и иные права. Кроме того, поскольку обязательства по договорам, заключенным доверительным управляющим, также лежат на учредителе, то при доверительном управлении (далее - ДУ) ПИФами общими, причем долевыми, должны быть и обязательства пайщиков по договорам, заключенным УК во исполнение договора ДУ ПИФом <2>, о чем Закон об ИФ уже не упоминает. Об общих обязательствах ГК РФ говорит, по сути, в нормах о множественности должников в обязательстве (так называемой пассивной множественности) - ст. ст. 321 - 325, а также применительно к общим обязательствам товарищей по договору простого товарищества (ст. ст. 1047 и 1053, п. 3 ст. 1054); об общих долгах супругов упоминает Семейный кодекс РФ (п. 3 ст. 39).

--------------------------------

<1> В некоторых зарубежных правопорядках, напротив, помимо специальных норм об общей собственности содержатся и общие нормы об общности прав (разд. 17 кн. 2 ГГУ, гл. XXIX ГК Молдовы, разд. 7 кн. 3 т. II ГК Нидерландов, см. также: Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые записки ВИЮН НКЮ СССР. Вып. II / Под ред. И.Т. Голякова. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 54). В п. 836 проекта Гражданского уложения Российской империи предлагалось установить, что правила гл. 4 кн. 3 о праве общей собственности применяются и в тех случаях, когда какое-либо иное, кроме права собственности, вотчинное право принадлежало нескольким лицам сообща, по долям.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.

<2> О проблеме должника по обязательствам из договоров, заключаемых доверительным управляющим, в том числе применительно к ПИФам, см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. С. 56 - 61, 222 - 223 и 239 - 240; Он же. О стороне в договорах, заключенных доверительным управляющим // Законодательство и экономика. 2005. N 10* (при написании настоящей статьи источники, помеченные знаком *, использованы в том виде, в котором они содержатся в СПС "КонсультантПлюс". В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не приводятся). К сожалению, в нормативных актах о ПИФах принадлежность пайщикам прав и обязанностей по договорам, заключаемым УК в процессе ДУ ПИФом, не всегда учитывается - так, косвенные указания на то, что стороной в таких договорах является УК, а не пайщики, содержатся в подп. 3 п. 1 и подп. 4 п. 3 ст. 40 Закона об ИФ, абз. 7 и 9 Положения о порядке передачи управляющей компании своих прав и обязанностей по договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом другой управляющей компании (утв. Постановлением ФКЦБ от 11 сентября 2002 г. N 37/пс), еще одно прямое указание на это появилось недавно в новом Положении о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов (утв. Приказом ФСФР России от 8 февраля 2007 г. N 07-13/пз-н) в абз. 12 п. 9.2 (см. об этом: Зайцев О.Р. О новом Положении об активах ПИФов // ЭЖ-Юрист. 2007. N 20. С. 16).

Нормы ст. 244 ГК РФ применимы к ПИФам безо всяких оговорок, более того, ее п. 4 как раз и дает основание устанавливать долевую собственность на вещи, входящие в состав ПИФа, поскольку они вполне могут быть и делимыми. С.В. Хромушин полагает, что если в ДУ передается по отдельности обособленное имущество различных собственников, то в руках управляющего общая собственность возникнуть не может, иначе следует говорить о таком дополнительном основании возникновения общей собственности, как передача имущества в ДУ <1>. Однако здесь основанием возникновения общей собственности будет не договор ДУ, а соглашение соучредителей (пайщиков) и Закон об ИФ <2>, в связи с чем трудно согласиться с В.А. Беловым, отмечающим, что образование общей собственности на ПИФ происходит без соглашения между пайщиками, а посредством заключения каждым из них с УК договора ДУ имуществом, внесенным в фонд <3>.

--------------------------------

<1> Хромушин С.В. Доверительное управление в качестве профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (правовые аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 18. Некоторые другие авторы также отмечают, что факт заключения договоров ДУ ценными бумагами одним доверительным управляющим с несколькими лицами никак не может служить основанием возникновения общей собственности (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. М.: Статут, 2002 (автор гл. 16 - В.В. Витрянский); Московкина О.П. Объект и предмет договора доверительного управления имуществом в гражданском праве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 98).

<2> На это также справедливо указывает Т.Т. Оксюк (Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 136).

<3> Белов В.А. Имущественные комплексы: очерк теории и опыт догматической конструкции по российскому гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2004. С. 95.

А. Цыкунов полагает, что нормы ст. 245 ГК РФ неприменимы к отношениям общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, так как доли определены заранее, а улучшение имущества пайщики осуществить не могут в силу того, что имуществом пользуется и распоряжается УК <1>. Это утверждение представляется ошибочным, ибо п. 1 ст. 245 ГК РФ вполне применим к ПИФам - в данном случае порядок определения долей пайщиков в ПИФе через определение количества принадлежащих им паев как раз и устанавливается Законом об ИФ (абз. 5 п. 1 ст. 14, ст. 26 и п. 1 ст. 47) и соглашением пайщиков, условия которого содержатся в правилах ДУ ПИФом. Пункт 2 ст. 245 ГК РФ также работает в ПИФах, ибо порядок определения и изменения долей пайщиков в праве долевой собственности устанавливается правилами ДУ ПИФом на основании Закона об ИФ как раз в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества, т.е. от того, какова стоимость внесенного ими в ПИФ имущества. Пункт 3 ст. 245 ГК РФ, действительно, не будет применяться к ПИФам, но по причинам, заложенным в нем самом: неотделимые улучшения общего имущества могут осуществляться сособственниками только с соблюдением установленного порядка использования общего имущества, однако устанавливаемый пайщиками порядок пользования общим имуществом как раз исключает пользование общим имуществом кем-либо из них лично, а потому ни один из пайщиков не имеет права осуществлять неотделимые улучшения. Хотя абз. 2 п. 3 ст. 245 ГК РФ не говорит прямо о том, что отделимые улучшения также должны осуществляться только с соблюдением установленного порядка использования общего имущества, к такому выводу нельзя не прийти: произведение каких бы то ни было улучшений невозможно без владения и пользования хотя бы частью общего имущества, а соглашение пайщиков как сособственников исключает это для них.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @ (при написании настоящей статьи источники, помеченные знаком @, использованы в том виде, в котором они содержатся в Интернете. В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не приводятся).

Пункт 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ вполне применимы к ПИФам. В ситуации, когда лица объединяют свои имущества в единый общий пул для ДУ, наиболее логично, что они достигнут соглашения о том, что владение, пользование и распоряжение им будет осуществлять только нанятый ими управляющий, но не учредители <1>. Применительно к ПИФам, по нашему мнению, именно такого соглашения и достигают пайщики <2> (хотя, к сожалению, на это нет указания в Законе об ИФ - желательно его там сделать <3>), однако возникает другая проблема: они не могут изменить условия достигнутого ими соглашения о порядке владения, пользования и распоряжения их общим имуществом (в части того, что эти полномочия осуществляются ими только в лице УК) или расторгнуть его, в чем как раз и проявляется особенность общей собственности в ситуации с ПИФами. Однако это все-таки особенность, возникшая на почве как раз специфики общей собственности, и потому она не противоречит природе общей собственности, а проблему неизменности их соглашения следует решить путем внесения дополнений в ГК РФ <4>. Действительно, ситуация общей собственности (в том числе складывающаяся при множественности лиц на стороне учредителя ДУ) не может в принципе допускать, что каждый из сособственников сможет лично осуществлять права на общее имущество: даже если каждому из них предоставить право в любое время пользоваться этим имуществом, на деле, если хотя бы двое захотят сделать это одновременно, им придется договариваться, кто будет это делать и в какое время. В связи с этим для общей собственности характерно то, что владение, пользование и распоряжение ею осуществляется в порядке, определяемом соглашением сособственников (п. 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ <5>), а не обязательно самими сособственниками <6>. Невозможность изменения отдельных условий какого-либо соглашения, по нашему мнению, может быть обусловлена только тем, что эти неизменяемые условия являются условиями такого соглашения, установленными императивными нормами, и здесь соглашение сособственников-пайщиков не имеет никакой специфики по сравнению с правилами о договорах, однако имеет специфику по сравнению с правилами об общей собственности. В отличие от нее, невозможность расторжения соглашения сособственников-пайщиков, напротив, представляет собой особый случай и для договорного права, однако она имеет под собой основания. Единственной целью образования общей собственности в ПИФе является передача ее в ДУ УК, самостоятельное управление этой общей собственностью пайщикам не нужно - они нисколько не страдают от невозможности изменения или расторжения своего соглашения сособственников, а если им не хочется более участвовать в ПИФе, они могут погасить или продать свой пай: доля в праве общей собственности на ПИФ как таковая (вне рамок договора ДУ ПИФом) им не нужна.

--------------------------------

<1> В связи с этим представляется недостатком Закона об ИФ то, что в него не вошла норма, аналогичная предлагавшейся в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" (Внесен депутатами ГД ФС РФ А.Л. Головковым, А.Д. Жуковым, М.В. Кузнецовым. Принят к рассмотрению Советом ГД ФС РФ (протокол заседания от 23 июня 1997 г. N 93)** (при написании настоящей работы источники, помеченные знаком **, использованы в том виде, в котором они содержатся в СПС "Гарант". В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не приводятся)) и ст. 14 проекта Федерального закона "Об инвестиционных фондах" (Внесен депутатами ГД ФС РФ В.А. Тарачевым, С.Н. Гвоздевой, В.Ю. Кузнецовым, Г.И. Лунтовским, Н.Н. Савельевым, А.А. Мазуро. Принят к рассмотрению Советом ГД ФС РФ (протокол заседания от 23 июня 1997 г. N 93)**): пайщики не вправе совершать какие-либо сделки с имуществом, составляющим ПИФ. Такое правило целесообразно было закрепить в нем, однако следует при этом уточнить, что пайщики не вправе лично (а не в лице УК) осуществлять и исполнять права и обязанности, входящие в состав ПИФа, а также распоряжаться ими.

<2> Предложение урегулировать в соответствии с п. 1 ст. 246 ГК РФ в договоре о создании ОФБУ порядок распоряжения общим имуществом в составе ОФБУ в свое время предложил П.В. Турышев (Турышев П.В. Траст и договор доверительного управления имуществом: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 131).

<3> Близкая по смыслу норма предлагалась А.Е. Абрамовым в его проекте Федерального закона "О паевых инвестиционных фондах" (www.aea.ru/data/article_law2.htm. 03.06.05): заключая договор коллективного инвестирования, инвесторы тем самым соглашаются, что владение, пользование и распоряжение имуществом, составляющим ПИФ, осуществляется УК (абз. 3 п. 4 ст. 3).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.

<4> См. о нем: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. С. 143 - 156; Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 123; Фунтикова Н.В. Доверительное управление по российскому законодательству и доверительная собственность по англо-американскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 192. Не может не удивлять, что законодатель, недавно Федеральным законом от 6 декабря 2007 г. серьезно скорректировавший Закон об ИФ, при этом решил вопрос о соотношении ГК РФ и Закона об ИФ только применительно к гл. 53 ГК РФ, но не к его гл. 16.

<5> На первый взгляд п. 2 ст. 247 ГК РФ устанавливает обязательность предоставления сособственнику по его требованию части общего имущества в его владение и пользование. Однако, если толковать его систематически вместе с п. 1 той же статьи, то при наличии соглашения сособственников о том, что владение и пользование общим имуществом осуществляется только третьим лицом, следует признать, что ни один из сособственников не вправе уже претендовать на предоставление ему части общего имущества во владение и пользование потому, что существует соглашение, в котором и он участвует; не вправе он при наличии такого соглашения и требовать компенсации, ибо ее он на основании п. 2 ст. 247 ГК РФ вправе требовать от других сособственников, владеющих и пользующихся общим имуществом, однако как раз таких сособственников в данном случае и нет.

<6> В связи с этим представляется неверным тезис Д.И. Степанова, являющегося противником признания пайщиков общими собственниками, о том, что отношения общей собственности предполагают осуществление правомочий собственников именно сособственниками, в ПИФе же эти правомочия не могут ими реализовываться (порознь или сообща), ибо их реализует УК (Степанов Д.И. Указ. соч. С. 60 - 61). Соглашением участников долевой собственности могут быть установлены самые различные способы осуществления права собственности на общее имущество: сдача его всего в аренду третьим лицам, выдача доверенности третьему лицу для продажи общего имущества, передача имущества на хранение в музей для его экспозиции и т.п. Отсутствуют в связи с этим в гл. 16 ГК РФ нормы, которые требовали бы на основании п. 4 ст. 182 ГК РФ совершения сделок с общим имуществом только лично сособственниками. Трудно согласиться и с тем, что пайщики не могут осуществить свое право собственности порознь: ведь распоряжение паями (а значит, и долями в праве общей собственности) есть в том числе и осуществление права общей собственности. По этим же причинам представляется неверным утверждение А. Цыкунова о том, что по причине того, что пользуется и распоряжается вещами, входящими в состав ПИФа, УК, к ПИФам неприменимы ст. ст. 246 и 247 ГК РФ (Цыкунов А. Указ. соч. @).

Пункт 2 ст. 246 ГК РФ, устанавливающий право сособственника распоряжаться своей долей, также применим к ПИФам - с учетом только того, что распоряжение ею осуществляется путем распоряжения паем (п. 5 ст. 14 Закона об ИФ). А. Цыкунов признает ст. 248 ГК РФ применимой к ПИФам с оговорками, так как "каждый пайщик получает прирост к своей доле соразмерно этой доле" <1>. Соглашаясь с тем, что ст. 248 ГК РФ также применима к ПИФам (действительно, согласно п. 1 ст. 10 Закона об ИФ имущество, полученное в процессе управления ПИФом, включается в его состав <2>), неясно, в чем же здесь оговорки (к сожалению, сам указанный автор не уточняет этого). По нашему мнению, сложность применения ст. 248 ГК РФ к ПИФам состоит только в том, что она допускает установление иного соглашением сособственников, а не законом (применительно к ПИФам это Закон об ИФ). Однако это свидетельствует не о том, что в данном вопросе общая собственность пайщиков не соответствует конструкции общей собственности по гл. 16 ГК РФ, а о том, что необходимо дополнение гл. 16 ГК РФ. Также действует для ПИФов и ст. 249 ГК РФ - поскольку расходы по ДУ ПИФами осуществляются за счет имущества, входящего в состав ПИФов (п. 6 ст. 41 Закона об ИФ), каждый пайщик и участвует в них в результате именно пропорционально своей доле <3>.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @

<2> Эта норма является также проявлением правила п. 2 ст. 1020 ГК РФ о том, что все права, приобретенные в связи с ДУ, поступают в состав управляемого имущества.

<3> С этим согласен и А. Цыкунов (Цыкунов А. Указ. соч. @).

В силу прямого указания абз. 3 п. 2 ст. 11 (присоединяясь к договору ДУ ПИФом, пайщик тем самым отказывается от осуществления преимущественного права приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, при этом соответствующее право прекращается <1>) не применяется в ПИФах преимущественное право покупки, предусмотренное ст. 250 ГК РФ <2>. В связи с этим высказывается мнение, что "отказ инвесторов от права преимущественной покупки доли (инвестиционного пая) в общем имуществе ПИФа нарушает основополагающий принцип права общей собственности и подтверждает предположение, что сособственники ПИФа не представляют никакой общности" <3>. Существование преимущественного права покупки доли в праве общей собственности является традицией российского права: его предусматривали ст. ст. 555 и 1314 Свода законов Российской империи <4>, предлагалось закрепить его и в ст. 824 проекта Гражданского уложения Российской империи, впоследствии оно устанавливалось ст. 64 ГК 1922 г. и ст. 120 ГК 1964 г. Между тем если обратиться к зарубежному опыту, то обнаружится, что институт преимущественного права покупки не связан неразрывно с правом общей собственности <5>: его не было в классическом римском частном праве <6>, в Германии и Франции оно существует только в случае продажи доли в наследственном имуществе, но не в другом общем имуществе <7>. В отечественной литературе, обосновывая существование преимущественного права покупки, указывают на то, что оно выражает интерес участников общей собственности 1) в сокращении числа сособственников и 2) в увеличении своих долей, 3) дает участникам общей собственности возможность контролировать имеющий для них значение персональный состав совладельцев <8>. Как видно, ни один из этих аргументов неприменим к открытым ПИФам <9> - пайщикам ПИФов этого типа все равно, сколько их всего по количеству, потребность в увеличении своей доли они всегда могут осуществить путем приобретения новых паев у УК (абз. 1 п. 1 ст. 24), персональный состав пайщиков им также безразличен - в связи с этим вполне обоснованно исключение преимущественного права покупки доли в отношении пайщиков открытых ПИФов <10>. Для пайщиков же интервальных ПИФов может иметь значение только второй аргумент, ибо в период между сроками приема заявок на приобретение паев они не могут приобрести новые паи у УК (абз. 2 п. 1 ст. 24), а для пайщиков закрытых ПИФов - только второй (у них вообще очень редко бывает после формирования ПИФа возможность приобрести паи у УК) и третий аргументы (пайщики закрытых ПИФов, в отличие от пайщиков ПИФов других типов, ряд решений вырабатывают между собой на общем собрании пайщиков - ст. 18). Однако, как видно из вышеизложенного, Закон об ИФ исключает право преимущественной покупки входящей в пай доли в праве общей собственности на ПИФ для ПИФов всех типов. Это обусловливается тем, что, как отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, целью участия в ПИФе является инвестирование денежных средств и последующий их возврат путем продажи пая, а "ликвидность инвестиционного пая или возможность быстрого превращения ценной бумаги в денежные средства является основным условием инвестирования" <11>. Соглашаясь с тем, что ликвидность пая является важным достоинством ПИФа как механизма инвестирования, мы ранее уже высказывали мнение, что Закон об ИФ мог бы для интервальных ПИФов, и особенно закрытых ПИФов, допустить возможность установления в правилах ДУ ПИФом преимущественного права покупки паев, хотя бы в то время, когда пайщики не имеют возможности приобрести паи у УК <12> - те пайщики, кто не захотел бы обременять себя преимущественным правом, просто не стали бы приобретать паи таких интервальных и закрытых ПИФов, остановив свой выбор на тех, правила ДУ которыми преимущественного права покупки не предусматривают.

--------------------------------

<1> До Закона об ИФ в Указе Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" такой нормы не было, но в литературе предлагалось ее установить (Макарчук З.В. Указ. соч. С. 128). Вместе с тем трудно согласиться, что фактически право преимущественной покупки паев (оно же и обязанность) принадлежит УК (Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 128; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 126 - 127), поскольку нормы о таком праве (или обязанности) не было в Указе N 765 и нет в Законе об ИФ.

<2> Хотя ст. 250 ГК РФ буквально говорит о преимущественном праве покупки, а абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ - о преимущественном праве приобретения, нет сомнений в том, что речь идет об одном и том же, ибо п. 5 ст. 250 ГК РФ устанавливает, что правила п. п. 1 - 4 той же статьи о преимущественном праве покупки применяются и при отчуждении доли по договору мены, по которому доля уже не покупается, а приобретается. Возможно, термин "преимущественное право приобретения" был заимствован Законом об ИФ из Федерального закона "Об акционерных обществах" (абз. 4 п. 3 ст. 7 и ст. ст. 40 - 41). Поскольку все же в Законе об ИФ речь идет о преимущественном праве применительно к ситуации общей собственности, то более точным было бы употребление термина "преимущественное право покупки".

<3> Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 131; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 129.

<4> Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62; Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9**; Товстолес Н.Н. Общая собственность по русскому гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1900. N 8. С. 166 - 167; Фоков А.П. Теоретические и практические проблемы распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой и совместной собственности // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 10*. По сути, преимущественное право покупки содержалось еще в ст. 14 гл. XVII Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г., упоминалось оно и в ст. 160 Устава купеческого судоходства 1781 г. (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62 - 63; Товстолес Н.Н. Указ. соч. С. 147 - 148 и 151 - 152).

<5> Отмечавшая это М.В. Зимелева вообще выступала против преимущественного права покупки в советском праве (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64), высказывался против его сохранения и А. Кусиков (Кусиков А. О праве совладельца на преимущественную покупку продающейся доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. N 23. С. 794).

<6> Зелер В.Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков: Тип. Адольфа Дарре, 1895. С. 105; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 60; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10*.

<7> Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61 - 62. По крайней мере, по-видимому, так было на момент издания этой книги. Впоследствии ФГК был дополнен в 1976 г. ст. 815.14, установившей преимущественное право покупки доли (хотя эта норма и находится в гл. VI "О разделе (наследства) и о возвратах (в наследственную массу)", ее положения применяются ко всем случаям общей собственности как наследственного, так и ненаследственного происхождения - и по такому пути идет судебная практика (Code civil. Paris: Dallos, 2005. P. 777). В Германии же и сейчас ГГУ не устанавливает общего преимущественного права покупки доли, допуская ее установление договором и устанавливая его в отношении наследства (§ 1095 и § 2034; см.: Burgerliches Gesetzbuch / O. Palandt, P. Bassenge. Munchen: Beck, 1998. S. 1227 - 1229, 1913).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, дополненное и переработанное).

<8> Гаврилов Э. Преимущественное право покупки // Российская юстиция. 2001. N 2**; Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник для студентов вузов / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 126 (автор гл. 22 - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юрид. лит., 1982. С. 156 (автор коммент. к ст. 120 - Е.А. Поссе); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юрид. фирма "Контракт"; ИНФРА-М, 2005. С. 649 (автор коммент. к гл. 16 - Ю.К. Толстой); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004 (автор коммент. к ст. 250 - З.С. Беляева); Леонова Л.Ю. Указ. соч. **; Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. Томск: Изд-во Том. ун-та, 1977. С. 105 - 106; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004; Скловский К., Смирнова М. Указ. соч. *

<9> Неочевидными представляются они и в обычной ситуации общей собственности: если проводить их до конца, то любая смена сособственника (а не только в результате продажи или мены доли) должна сопровождаться преимущественным правом сособственников, но этого нет - наличие же его только в отдельных случаях не позволяет достичь упомянутых целей. Не случайно судебная практика уже расширила сферу применения преимущественного права покупки доли в праве общей собственности на передачу ее в качестве отступного (п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102)), а Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (п. п. 4 и 5 ст. 21), устанавливая преимущественное право покупки доли в уставном капитале при ее продаже, одновременно разрешает установить в уставе необходимость получить согласие общества или остальных участников общества на уступку доли (части доли) участника общества третьим лицам иным образом, чем продажа.

<10> Как будто об открытых ПИФах писала М.В. Зимелева следующие строки: "Право преимущественной покупки имеет смысл с точки зрения интересов участников общей собственности лишь в тех случаях, когда они заинтересованы в личной связи, на основе которой создается и управляется общее имущество, и в личных качествах своих товарищей по этому управлению", если же вокруг общего объекта "группируются лица, не стоящие друг к другу в каких-то особых личных отношениях", то "каждый из них значительно более заинтересован в возможности свободно продать свою долю в случае, если участие в общей собственности для него почему-либо неприятно или невыгодно, чем в возможности приобрести долю своего сотоварища в случае ее отчуждения" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61). Ранее сходную позицию занимал К.Д. Кавелин: "Когда участие в общей собственности не требует особливых личных качеств или когда соучастники не связаны личным обязательством, выход из числа участников общей собственности может совершаться совершенно свободно передачею пая или доли любому постороннему лицу, без всяких ограничений" (Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) // Избранные труды по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 264 - 265). В современной литературе О.Г. Козьменко также отмечает, что право преимущественной покупки применяется только в модели "общей собственности с индивидуальным интересом", конститутивным признаком которой является "наличие самостоятельного признаваемого законодателем интереса в вещи у каждого из сособственников", в то время как в модели "общей собственности с посредником" (к которой он относит и общую собственность на ПИФы), характеризующейся тем, что "общая поставленная цель достигается не собственными усилиями сособственников, а путем оказания им услуг профессиональным участником рынка", сособственники не обладают правом преимущественной покупки (Козьменко О.Г. Модели общей собственности по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 8, 9, 13, 14, 21).

<11> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". М.: Юрид. дом "Юстицинформ", 2003* (коммент. к ст. 11). А.Ю. Буркова также отмечает, что при продаже паев на вторичном рынке не действуют какие-либо преимущественные права, которые бы затруднили реализацию паев инвестором (Буракова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53).

<12> Показательно, что М.В. Зимелева, выступавшая вообще против права преимущественной покупки в советском праве, считала при этом желательным допустить возможность соглашений сособственников о его установлении, имеющих при этом только обязательственную (а не вещную) силу (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64). В настоящее время возможность заключения таких соглашений допускает К.И. Скловский (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*).

Кроме того, вызывает возражение то, как Закон об ИФ исключает применение преимущественного права покупки в отношении ПИФов. Ю.С. Любимов отмечает, что "по смыслу п. 2 ст. 250 ГК РФ отказ участника общей собственности от преимущественного права приобретения доли другого участника возможен только после уведомления об отчуждении доли, поступившего в его адрес", в связи с чем абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ вступает в противоречие с указанной нормой <1>. По нашему мнению, указанный автор смешивает преимущественное право покупки конкретной доли, о намерении продать которую сообщил ее обладатель (о котором и говорит п. 2 ст. 250 ГК РФ), и преимущественное право покупки как элемент правового режима долевой собственности. Кроме того, по нашему мнению, наличие п. 2 ст. 250 ГК РФ в принципе не исключает применения заложенной в п. 2 ст. 9 ГК РФ возможности установления законом других случаев, когда отказ лица от осуществления принадлежащего ему права влечет прекращение этого права. Представляется, однако, неоправданным использование в отношении преимущественного права покупки механизма отказа от осуществления права, влекущего прекращение права, в то время как в отношении прав на раздел и выдел доли в натуре Закон об ИФ просто предусмотрел отсутствие таких прав <2>. Первый подход является менее удачным, ибо предполагает, что на юридическую секунду такое право все же возникает, а уже затем вследствие отказа от него прекращается <3>. Более логичным было бы преимущественное право покупки в отношении ПИФов также просто исключить, а не требовать отказа от его осуществления.

--------------------------------

<1> Любимов Ю.С. Правовое положение инвестиционных фондов // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. С. 199.

<2> В связи с этим представляется неточным указание в п. 20 Правил ЗПИФа недвижимости "Первый Петербургский фонд прямых инвестиций в недвижимость" под управлением ООО "Управляющая компания "Свиньин и Партнеры" (www.investfunds.ru/funds/files/rules_svinin.zip. 13.04.05) на то, что, присоединившись к договору ДУ, пайщик утрачивает преимущественное право приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, право на раздел имущества и право на выдел из имущества, составляющего ПИФ, доли в натуре.

<3> Так же отрицательно, на наш взгляд, следует оценить и воспроизведение законодателем этого неудачного подхода Закона об ИФ и в п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".

Касаясь причин отказа Закона об ИФ от преимущественного права покупки, следует отметить и то, что доля в праве общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, не есть единственная составляющая пая - прежде всего он включает в себя еще и обязательственные права пайщика в отношении УК (п. 1 ст. 14), в отношении которых в ГК РФ нет правил о преимущественном праве покупки <1>. Между тем ст. 250 ГК РФ не предусматривает случая продажи доли не в отдельности, а в совокупности с другими правами, для которых не установлен режим преимущественного права покупки - в этих случаях применение его становится сомнительным. Так, показательно, что в литературе признается, что при продаже доли в общем имуществе многоквартирного дома вместе с продажей квартиры не применяется преимущественное право покупки доли, хотя ст. 290 ГК РФ и не говорит прямо об этом <2>.

--------------------------------

<1> Эти права, как уже отмечалось, также являются общими, и потому можно ставить вопрос о применении к ним норм гл. 16 ГК РФ, в том числе и ст. 250, однако в настоящее время ГК РФ этого напрямую не предусматривает.

<2> Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями: комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2002*; Савельев Д. Долевая собственность в кондоминиуме // Российская юстиция. 2000. N 10**; Фогель В.А. Особенности осуществления права общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома // Юрист. 2002. N 12*.

Не применяется к ПИФам ст. 251 ГК РФ о моменте перехода доли в праве общей собственности, поскольку эта доля в составе пая как бездокументарной ценной бумаги переходит только в момент внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя пая в реестре пайщиков или по счету депо (п. 2 ст. 149 ГК РФ, п. п. 1, 2 и 5 ст. 14 и ст. 47 Закона об ИФ, п. 9.1 Положения о порядке ведения реестра владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБ от 7 июня 2002 г. N 20/пс)). Однако переход доли именно с момента заключения договора, как видно из диспозитивного характера абз. 1 ст. 251 ГК РФ, не является принципиальной чертой права общей собственности (противоречие носит не содержательный, а формальный характер - иное для ПИФов установлено законом, а не соглашением).

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ раздел имущества, составляющего ПИФ, и выдел из него доли в натуре не допускаются. В связи с этим противниками общей собственности пайщиков (и, соответственно, сторонниками признания УК собственником ПИФа) высказываются мнения о том, что к ПИФам не может быть применена ст. 252 ГК РФ <1>, а права на раздел и на выдел - это неотъемлемая черта долевой собственности как вещно-правовой конструкции <2>. Однако, как представляется, они не учитывают того, что п. 1 ст. 252 ГК РФ говорит о праве сособственников на раздел общего имущества, не указывая при этом на то, что такой раздел должен осуществляться обязательно в натуре - он указывает на то, что раздел осуществляется по соглашению сособственников, которые могут достигнуть соглашения о разделе общего имущества не только путем раздела его в натуре, а путем, например, продажи общего имущества и раздела полученной суммы <3>, и именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики как сособственники <4> (при этом, однако, возникает уже затронутый вопрос о том, что они не могут изменить или расторгнуть это соглашение в силу императивной нормы Закона об ИФ, что требует изменения ГК РФ). Кроме того, отметим, что некоторые зарубежные законодательства допускают заключение сособственниками соглашений, лишающих их самих права требовать раздела вообще или в течение определенного срока, при этом, правда, при определенных условиях такое право все же может быть реализовано, но уже в порядке исключения <5>; более того, п. 4 ст. 244 ГК РФ прямо допускает установление случаев, когда невозможен раздел общего имущества, - эти факты также свидетельствуют о том, что право на раздел не следует рассматривать как безусловное право в рамках общей собственности, без которого она немыслима <6>.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @ Ю.С. Любимов также отмечает, что установленный в абз. 2 п. 2 ст. 11 запрет на раздел ПИФа и выдел доли из него прямо противоречит п. п. 1 и 2 ст. 252 ГК РФ (Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 199).

<2> Липавский В. Указ. соч. С. 49; Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 19 - 20.

<3> По сути, это также будет раздел в натуре, поскольку полученные от продажи наличные деньги составят также общую собственность. Ряд иностранных правопорядков прямо предусматривает такой способ раздела, как продажа общего имущества и раздел полученных от продажи сумм, - § 753 (1) ГГУ, п. 2 ст. 361 и ст. 1365 ГК Молдовы, § 148 (3) ГК Венгерской Народной Республики, п. "а" ст. 40 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "б" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе, более того, этот способ ставится зарубежным правом, по свидетельству М.В. Зимелевой, во главу угла (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 65). Такой порядок в числе других предлагался и в ст. 832 проекта Гражданского уложения Российской империи, а также предусматривался в подп. 4 п. 1 ст. 123 ГК 1964 г.

<4> Норма абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ сформулирована так, что ее можно толковать двояко: слова "в натуре" можно считать относящимися только к выделу доли, а можно и к разделу, и к выделу. По нашему мнению, верно последнее толкование, ибо, во-первых, если бы законодатель хотел подчеркнуть, что в натуре не допускается только выдел доли, то он легко сделал бы это, переставив слова "выдел доли" и "раздел" местами, однако он этого не сделал, и, во-вторых, вряд ли логично было бы не допускать выдел доли только в натуре, а раздел вообще, ибо, как справедливо писала М.В. Зимелева, "выдел является как бы частным случаем раздела" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 66). В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" предлагалось установить, что имущество, составляющее ПИФ, не может быть разделено владельцами его паев, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку - как представляется, именно потому, что оно может быть разделено, но не в натуре.

<5> § 749 (2) и 1010 (1) ГГУ (при этом § 751 и 1010 (1) дополнительно прямо предусматривают, что такое соглашение действует и для сингулярных правопреемников (в отношении земли - если такое соглашение зарегистрировано в поземельной книге)), п. 1 ст. 357, ст. 359 и п. 2 ст. 1363 ГК Молдовы, п. "б" ст. 37 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "а" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе. Разрешающая заключение соглашения об отказе от раздела на срок норма предлагалась и в ст. 827 проекта ГУ РИ. Зелер В.Ф. Указ. соч. С. 53; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 68. К.И. Скловский полагает, что и по ГК РФ возможно заключение таких соглашений на срок, но не бессрочно (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*).

<6> Как писала М.В. Зимелева, свобода раздела не является неотъемлемым атрибутом общей собственности, ибо "в условиях, когда общее имущество составляет основу общей хозяйственной деятельности и когда изъятие части этого имущества может вредно отозваться на этой последней, не только раздел, но даже выдел либо ограничивается, либо вовсе не допускается" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 67).

Применительно к праву на выдел также, по нашему мнению, следует учитывать, что п. 2 ст. 252 ГК РФ говорит о праве на выдел, но не указывает на то, что доля должна выделяться именно в натуре <1>. Как видно из абз. 1 п. 3 ст. 252 ГК РФ, право на выдел именно в натуре возникает у сособственника только в том случае, если сособственники не достигнут соглашения о способе и условиях выдела, но именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики, и оно как раз предусматривает выплату компенсации <2>. Более того, как справедливо было обращено внимание в заключении Правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 14 февраля 2000 г. N 2.2-15/160 на проект Федерального закона "Об инвестиционных фондах" и соответствующий проект постановления Государственной Думы, п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел в натуре доли из общего имущества не допускается - и таким законом и является Закон об ИФ <3>, <4>. В связи с этим представляется неверным мнение Г.Н. Шевченко о том, что Закон об ИФ, не допуская выдела доли в натуре, не согласовывается в этом вопросе с гражданским законодательством <5>. Кроме того, на самом деле выдел доли при погашении пая чаще всего (а раздел ПИФа всегда) происходит в натуре, поскольку обычно выплата компенсации при погашении пая выплачивается за счет средств, составляющих ПИФ (абз. 1 ст. 25), а при прекращении ПИФа между пайщиками делятся средства, имевшиеся в составе ПИФа и полученные от продажи неденежных активов ПИФа, которые также поступают в ПИФ (п. 1 ст. 32), - другое дело, поскольку выделяются (делятся) не наличные деньги, а безналичные (т.е. не вещи, а права требования), прямое применение норм об общей собственности невозможно, что формально не позволяет признать такой выдел и раздел "натуральными". Как уже отмечалось, в ГК РФ нет подробных правил об общности иных, кроме права собственности, прав. Однако в их отсутствие в силу аналогии закона могут, по нашему мнению, применяться и нормы гл. 16 ГК РФ. О справедливости такого подхода свидетельствует и то, что абз. 3 п. 2 ст. 1050 ГК РФ устанавливает, что раздел общих прав требования товарищей по договору простого товарищества осуществляется как раз в порядке, предусмотренном ст. 252 ГК РФ. В связи с этим нельзя не согласиться с В.А. Беловым в том, что "институт права общей собственности вполне может стать базой для конструирования родового понятия общих субъективных гражданских прав, т.е. прав, принадлежащих одновременно нескольким лицам" <6>.

--------------------------------

<1> В отличие от ГК Украины, п. 1 ст. 364 которого закрепляет за сособственником именно право на выдел доли в натуре. В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта Федерального закона "Об акционерных и паевых инвестиционных фондах" предлагалось установить, что пайщики не вправе требовать выдела своей доли из имущества, составляющего ПИФ, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку - как представляется, именно потому, что доля может быть выделена, но не в натуре. Вообще, выдел доли путем выплаты компенсации отнюдь не противоречит правовой природе общей собственности - о нем прямо говорит абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ. Не является оригинальной и идея о выделе только путем выплаты денег - в свое время ст. 292 ГК 1922 г. устанавливала, что при выбытии товарища из простого товарищества его доля выделялась наличными деньгами.

<2> Интересно, что ст. 65 ГК 1922 г. допускала установление невозможности выдела доли не только законом, но и договором. По этому поводу М.В. Зимелева отмечала, что возможность такого договорного отказа от права на выдел никак не ограничивалась сроком, но в любое время такой договор всегда может быть отменен последующим соглашением (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 69). Применительно к ПИФам, как видно, особенность состоит снова в том, что соглашение о порядке выдела доли не может быть изменено или расторгнуто в последующем.

<3> Отметим, что случай с ПИФами отнюдь не единственный - так, не допускает выдел в натуре доли в общем имуществе многоквартирного дома подп. 1 п. 4 ст. 37 ЖК РФ, а п. 2 ст. 54 Федерального закона "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" - в общей собственности на такие виды объектов культурного наследия, как памятники и ансамбли.

<4> Представляется, что в абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ логично было бы также упомянуть и о невозможности раздела в натуре в силу закона (п. 4 ст. 244 говорит о ситуации установления законом невозможности раздела вообще, а не только в натуре), ибо странной представляется ситуация, когда закон запрещает выдел доли в натуре, но не запрещает раздел в натуре, тем более что любой выдел всегда может перерасти в раздел - если примеру одного сособственника последуют другие.

<5> Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 19.

<6> Белов В.А. Право общей собственности // Законодательство. 2002. N 11**.

А. Цыкунов полагает, что ст. 255 ГК РФ не может применяться к ПИФам, раз Закон об ИФ (абз. 2 п. 2 ст. 11) не допускает выдел в натуре доли из ПИФа <1>. Однако он, как представляется, не учитывает того, что, как уже отмечалось, абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел доли в натуре невозможен, и именно таким законом и является Закон об ИФ, в связи с чем в этом противоречия между Законом об ИФ и ст. 252 ГК РФ нет. Однако, по нашему мнению, очевидно, что нецелесообразно было бы распространять на ПИФы правило абз. 2 ст. 252 ГК РФ в части необходимости обращения кредитора вначале с требованием к другим сособственникам о приобретении ими доли должника, ибо это, по сути, есть проявление преимущественного права покупки <2>, в связи с чем более логично применение кредитором пайщика установленного п. 3 ст. 255 ГК РФ порядка обращения взыскания на доли напрямую (минуя других сособственников) - именно так, по нашему мнению, можно толковать п. 3 ст. 15 Закона об ИФ. Кроме того, эту последнюю норму о том, что обращение взыскания по долгам пайщиков на имущество, составляющее ПИФ, не допускается, а взыскание обращается на принадлежащие им паи, следует также понимать в том смысле, что нельзя обращать взыскание отдельно на долю в праве общей собственности, а нужно также обращать взыскание на весь пай, но здесь никакого противоречия со ст. 255 ГК РФ также нет.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @

<2> Прямо называет его таковым Ю.К. Толстой (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 658). К.И. Скловский отмечает, что "право на выкуп доли по требованию кредиторов одного из участников, хотя и предусматривает определенные преимущества участников общей собственности, не является преимущественным правом покупки" и "поэтому если доля будет продана с публичных торгов или реализована иным образом с нарушением прав участников на выкуп, то они вправе требовать признания этой продажи недействительной с соблюдением общего порядка защиты гражданских прав (ст. ст. 12, 166), а не в порядке, предусмотренном ст. 250", "продажа доли с публичных торгов может быть оспорена участниками общей собственности по правилам для оспоримых сделок (ст. 449)" (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*). Соглашаясь с тем, что последствия нарушения права сособственников, о котором говорит абз. 2 ст. 255 ГК РФ, являются иными, нежели последствия нарушения ст. 250 ГК РФ, представляется возможным все же считать и механизм абз. 2 ст. 255 ГК РФ также проявлением права преимущественной покупки, ибо содержание обеих норм (с точки зрения регулятивной, а не охранительной) одинаково: прежде чем продать долю третьим лицам, предложи купить сособственникам.

Д.И. Степанов, критикуя конструкцию общей собственности пайщиков, отмечает, что сособственность - это отношения в статике, где объект собственности присутствует в наличии, а в случае с ПИФами имущественные отношения предстают в динамике, и потому объект общей собственности не может присутствовать в наличии <1>. Этот довод представляется ошибочным потому, что отношения динамики не могут не основываться на отношениях статики, и потому динамика состава ПИФа основана на том, что кто-то является его собственником. Между тем общая собственность отнюдь не предполагает статичности своего объекта: на это указывают п. 3 ст. 245, ст. ст. 248 и 252 ГК РФ. Вполне возможна ситуация, когда имущественный комплекс является общей собственностью и отдельные вещи из его состава отчуждаются, а другие, наоборот, в его состав приобретаются: это никак не противоречит природе общей собственности - такую ситуацию мы наблюдаем, в частности, в отношении имущества крестьянско-фермерского хозяйства и общего имущества супругов, для которых соглашением соответствующих лиц установлен режим общей долевой собственности (п. 1 ст. 256 и п. 1 ст. 257 ГК РФ). Д.И. Степанов также полагает, что раз п. 2 ст. 11 Закона об ИФ говорит о праве общей собственности пайщиков не на ПИФ как на имущественный комплекс, а на имущество, составляющее ПИФ, то это означает, что нельзя вести речь о праве общей собственности на имущественный комплекс, состав которого подвержен изменениям, и далее указывает, что "право собственности на имущество, переданное в имущественный комплекс при его формировании, - это одно, а право собственности на имущественный комплекс - другое, причем указанные права могут вовсе не совпадать по тому, кому принадлежит право" <2>. Если при этом он имеет в виду, что право собственности на имущественный комплекс принадлежит УК, то именно данный аргумент, как представляется, к этой мысли не приводит. Действительно, состав имущественного комплекса может меняться, что означает, что право собственности на отдельные составляющие его вещи утрачивается, а на вновь входящие в его состав - возникает. Но при этом не может быть такой ситуации, что вследствие такой динамики состава имущественного комплекса изменится субъект права собственности на него - ибо именно потому, что новые вещи попадают в состав имущественного комплекса, его собственник становится их собственником. Также и пайщики, хотя и перестают быть сособственниками тех вещей, которые они передавали в ПИФ, при их отчуждении УК третьим лицам, при этом становятся сособственниками новых вещей, поступивших взамен выбывших в состав ПИФа, ибо пайщики - сособственники всех вещей в составе ПИФа как имущественного комплекса.

--------------------------------

<1> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 60 - 61.

<2> Степанов Д.И. Указ. соч. С. 53.

Как видно из вышеизложенного, неверно мнение о том, что большая часть статей ГК РФ о праве общей собственности не может применяться к ПИФам, что будто бы делает сомнительной всю общую собственность пайщиков <1>, ибо, напротив, как раз большая часть их вполне к ПИФам применима, а те из них, которые неприменимы, не составляют неотъемлемых черт режима общей собственности.

--------------------------------

<1> Цыкунов А. Указ. соч. @

Теоретически можно представить себе ситуацию, когда все паи одного ПИФа окажутся принадлежащими одному лицу (единственному пайщику). В связи с этим возникает вопрос о том, каково будет содержание прав единственного пайщика, если исходить из конструкции общей собственности пайщиков: по этому поводу М. Плющев отмечает, что, "с одной стороны, об общей долевой собственности не может идти и речи, поскольку п. 1 ст. 244 ГК РФ ясно указывает на то, что право общей собственности может быть установлено только на имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц", а с другой стороны, в Законе об ИФ постоянно подчеркивается, что имущество ПИФа принадлежит пайщикам на праве общей долевой собственности. Для объяснения ситуации далее он, опираясь на то, что права пайщика удостоверяются ценной бумагой, которая и определяет объем и характер его прав, приходит к выводу о том, что единственный пайщик имеет не единое право собственности на ПИФ, а множество долей в праве собственности на него, что представляется ему юридически неразумным и свидетельствующим о том, что пай не является ценной бумагой, удостоверяющей долю в праве общей собственности на ПИФ <1>. Между тем, как представляется, ситуация является прямо противоположной: именно то, что доля в праве собственности на вещи в составе ПИФа удостоверяется паем как ценной бумагой, и объясняет тот факт, что при концентрации всех паев в руках одного пайщика ему принадлежат все паи, в том числе все доли в праве общей собственности, а не единый пай, включающий единое право собственности; точно так же и при наличии у пайщика не одного, а нескольких (но не всех) паев нельзя говорить о том, что ему принадлежит одна общая доля в праве общей собственности, большая по размеру, чем та, которую удостоверяет один пай, напротив, ему принадлежит столько долей, сколько удостоверяют его паи. В связи с этим показательно различие между правовым режимом прав участников общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества. Если указанные права не удостоверены ценными бумагами, как в обществе с ограниченной ответственностью, то у каждого участника всегда одна доля, размер которой может быть разным, соответственно, при приобретении участником общества, помимо уже имеющейся доли, еще одной, он становится не обладателем двух долей, а одной, большей по размеру доли, а если кто-то скупает все доли, то он становится единственным участником, т.е. обладателем единственной доли, номинальный размер которой равен размеру уставного капитала общества (абз. 6 п. 2 ст. 12, п. п. 2 и 3 ст. 14, п. п. 1 и 2 ст. 19 и ст. 39 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") <2>. Но если указанные права удостоверены ценными бумагами, как в акционерном обществе, то каждый участник обладает не единой долей, а определенным количеством акций - соответственно, при приобретении акционером общества, помимо уже имеющейся акции, еще одной, он становится обладателем двух акций, а не одной, большей по стоимости акции, а если кто-то скупает все акции, то в таком случае он становится обладателем всех акций общества, но не обладателем его единственной акции (п. 1 ст. 25, п. 1 ст. 44, п. 3 ст. 47 и п. 3 ст. 51 Закона об акционерных обществах) <3>.

--------------------------------

<1> Плющев М. Инвестиционный пай с позиций бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 55.

<2> Еще четче этот вопрос урегулирован в § 169 (2) Закона Венгрии о хозяйственных обществах 1988 г., согласно которому у каждого участника товарищества с ограниченной ответственностью может быть только один пай, если участник приобретает права другого, то его пай пропорционально увеличивается, и в § 114 (2) Торгового кодекса ЧСФР 1991 г., согласно которому каждый участник товарищества с ограниченной ответственностью может иметь только один торговый пай; если участник вносит еще один вклад, его торговый пай соразмерно увеличивается (оба акта цитируются по изданию: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник зарубежного законодательства / Сост., отв. ред. и автор вступ. ст. В.А. Туманов. М.: БЕК, 1995).

<3> В связи с этим возникает вопрос, может ли обладатель нескольких или всех акций общества осуществлять по отдельности удостоверенные его акциями права, в частности, выдавать разным лицам доверенности на осуществление каждым лицом прав, удостоверенных только соответствующей частью акций, голосовать по-разному разными своими акциями и т.п., но он уже выходит за пределы настоящей работы.

Признание ПИФа общей собственностью пайщиков порождает, однако, возможные препятствия на пути приобретения паев ПИФов некоторыми участниками оборота. Так, Н. Пиксин и Т. Оксюк дополнительно аргументируют невозможность для публично-правовых образований быть пайщиками ПИФов тем, что раз имущество, переданное в ДУ ПИФом такими субъектами, становится общей собственностью пайщиков, а затем и вовсе может быть отчуждено УК, то в случае участия этих лиц в формировании ПИФа происходила бы передача государственного или муниципального имущества в частную собственность, т.е., по сути, приватизация, а такой способ приватизации не предусмотрен Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" <1> (далее - Закон о приватизации). Действительно, согласно указанному Закону государственное и муниципальное имущество отчуждается в собственность физических и (или) юридических лиц исключительно на возмездной основе (п. 2 ст. 2), при этом такое возмездное отчуждение государственного и муниципального имущества в собственность физических и (или) юридических лиц и является приватизацией (ст. 1), которая осуществляется только способами, предусмотренными этим Законом (п. 5 ст. 13), среди которых нет передачи имущества в ДУ ПИФом. Однако попытка приложить приведенные нормы к ДУ ПИФом обнаруживает следующую проблему: из буквального толкования ст. 1 следует, что приватизация имеет место тогда, когда имущество, бывшее собственностью только публично-правового образования, становится собственностью только физических и юридических лиц. Между тем при передаче имущества в ДУ ПИФом переданное имущество попадает в состав общей собственности, участниками которой будут и физические, и юридические лица, и публично-правовые образования. Таким образом, формально рассуждая, сама по себе передача публичного имущества в ДУ ПИФом не может быть квалифицирована как приватизация <2>. Но и дальнейшее отчуждение имущества, входящего в состав ПИФа, также не будет с тех же формальных позиций приватизацией, ибо теперь нет ситуации отчуждения имущества, бывшего собственностью только публично-правового образования. Здесь сразу возникает вопрос: а возможно ли существование общей собственности с участием и публично-правовых образований, и частных лиц? ГК РФ в гл. 16 напрямую этот вопрос не регулирует <3>, но и не содержит правила, которое содержалось в ст. 123 ГК 1964 г., требовавшей, чтобы право общей долевой собственности государства и граждан, кооперативных или иных общественных организаций и граждан было прекращено в течение одного года со дня ее образования. В связи с этим для обоснования признаваемой в литературе <4> возможности участия публично-правовых образований в общей собственности вместе с частными лицами можно сослаться на принцип равенства участников гражданских правоотношений, означающий в том числе и право публично-правовых образований участвовать в них на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 1, абз. 2 п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 124 ГК РФ), а также на конституционный принцип равенства всех форм собственности, ибо, как справедливо отмечает К.И. Скловский, "равенство всех форм собственности означает, что не может быть запрета на возникновение общей собственности, участниками которой выступают публичные органы и частные лица" <5>. Кроме того, очевидно, что не может не возникнуть ситуации "сособственничества" государства и частных лиц при приватизации отдельных квартир в многоквартирном доме в отношении общего имущества (ст. 290 ГК РФ, ст. 36 ЖК РФ) <6>, при выморочности имущества, в состав которого входит доля в праве общей собственности (п. 2 ст. 1151 ГК РФ) <7>. Необходимо также учитывать, что в ДУ ПИФами чаще всего передаются деньги. Хотя Закон о приватизации прямо не исключает деньги как таковые (вне имущественного комплекса) из числа объектов приватизации, отчуждение которых относится к сфере его регулирования, этот вывод напрашивается из его содержания: из всех способов приватизации, предусмотренных Законом о приватизации (п. 1 ст. 13), к деньгам могут быть теоретически применены только два: внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ и преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество (все остальные способы представляют собой продажу имущества, деньги же как таковые продать невозможно), но и для этих последних очевидно, что речь может идти о передаче денег только в составе имущественного комплекса: ст. 12 Закона о приватизации требует обязательного определения цены подлежащего приватизации имущества, в то время как деньги как таковые оценивать бессмысленно. Кроме того, признание необходимости соблюдения Закона о приватизации во всех случаях отчуждения публично-правовыми образованиями денег как таковых привело бы к невозможности заключения с ними любых договоров, по которым они производят платеж, ибо Закон о приватизации такого способа приватизации не предусматривает, между тем такие договоры заключаются, и об их возможности упоминает законодательство <8>, <9>. Можно также добавить, что безналичные деньги (а именно они чаще всего имеются у публично-правовых образований), как не являющиеся объектами права собственности, тем более не подпадают под действие Закона о приватизации. В связи с изложенным, по нашему мнению, Закон о приватизации не мог бы быть препятствием для приобретения публично-правовыми образованиями паев ПИФов <10>.

--------------------------------

<1> Пиксин Н., Оксюк У. Правовой статус учредителей доверительного управления паевым инвестиционным фондом // Хозяйство и право. 2004. N 11. С. 67.

<2> Впрочем, исходя из того, что публичная собственность все же фактически охраняется у нас особо, вполне можно ожидать от правоприменителя расширительного толкования Закона о приватизации как исключающего и передачу публичного имущества в общую собственность. Так, К.И. Скловский отмечает, что не находят поддержки в судах такие договоры, в результате которых возникает общая собственность на объект, который до того находился в исключительной государственной (муниципальной) собственности (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении*). Представляется, что до внесения уточнений в Закон о приватизации риск указанного расширительного толкования будет сохраняться.

<3> В отличие от ст. 116 ГК 1964 г., прямо допускавшей существование общей собственности государства и одной или нескольких кооперативных и общественных организаций.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, дополненное и переработанное).

<4> Гражданское право: В 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник для студентов вузов / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 118 (автор гл. 22 - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 639 (автор коммент. к гл. 16 - Ю.К. Толстой); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004 (автор коммент. к гл. 16 - З.С. Беляева)*; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М.: Норма, 2004 (автор коммент. к гл. 16 - А.А. Рябов)*. По-видимому, допускает такую долевую собственность и Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (абз. 3 и 4 п. 2 ст. 12).

<5> Скловский К.И. Некоторые вопросы применения земельного законодательства, регулирующего предоставление земельных участков в городе // Хозяйство и право. 2004. N 10*.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, дополненное и переработанное).

<6> На что справедливо указывает Е.А. Суханов (Гражданское право: В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 118).

<7> Ю.К. Толстой также указывает на то, что такая ситуация возникнет и при частичной выморочности имущества (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 639). Отметим, что по изложенным причинам наиболее бесспорным является то, что государство станет пайщиком в случае выморочности наследства, в состав которого входят паи, а также выморочности наследства в части паев.

<8> См., например, п. 1 ст. 817 ГК РФ и ст. 72 БК РФ.

<9> Хотя в судебной практике можно встретить случай, когда суд счел, что деньги не исключаются из сферы действия Закона о приватизации - см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2005 г. N Ф04-8092/2005(16829-А03-11) и Ф04-8092/2005(16830-А03-11).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.

<10> Однако для этого есть другие препятствия - подробнее о возможности участия публично-правовых образований в ПИФах см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. С. 265 - 273.

Также и для государственных и муниципальных унитарных предприятий и учреждений возможным препятствием быть пайщиками ПИФов <1> является то, что последние являются долевыми собственниками вещей в составе ПИФа, а возможность участия этих видов юридических лиц в долевой собственности (включая как участие в ней этих видов юридических лиц вместе с сособственниками - физическими и юридическими лицами, так и их же участие вместе с другими такими же юридическими лицами) является весьма спорной <2>. Ряд исследователей указывают на допустимость такого участия исходя из того, что участником общей собственности становится тогда собственник имущества такого юридического лица, а само оно приобретает все же право хозяйственного ведения или оперативного управления (фактически на долю в праве общей собственности) <3>; встречается такой подход и в нормативных актах <4>. Между тем он вызывает возражения, поскольку доля в праве общей собственности не является вещью и не может быть объектом никакого вещного права. В то же время можно привести как минимум два примера, когда предприятию или учреждению так или иначе придется решать вопрос о форме участия в общей собственности. Во-первых, если оно приобретет квартиру, то одновременно с ней оно должно приобрести и долю в праве общей собственности на общее имущество многоквартирного дома (ст. 38 ЖК РФ). Во-вторых, п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" допускает участие унитарных предприятий в договорах простого товарищества, а абз. 1 п. 1 ст. 1043 ГК РФ устанавливает, что по этому договору внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом <5>; могут быть участниками этого договора и учреждения <6>. Соответственно, в судебной практике можно встретить споры по договорам простого товарищества с участием предприятий или учреждений, при разрешении которых у судов не возникало сомнений в возможности возникновения по ним общей собственности <7>; считает возможным возникновение общей собственности в этом случае и В.В. Чубаров <8>. В то же время абз. 2 п. 1 ст. 1043 ГК РФ устанавливает, что внесенное товарищами имущество, которым они обладали по основаниям, отличным от права собственности, используется в интересах всех товарищей и составляет наряду с имуществом, находящимся в их общей собственности, общее имущество товарищей, т.е. оно не становится общей собственностью, и одним из таких случаев, как отмечают Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный, является внесение имущества, которым товарищ обладает на праве хозяйственного ведения <9>; однако, как видно, абз. 2 п. 1 ст. 1043 ГК РФ касается только имущества, внесенного товарищами, но не произведенных в результате совместной деятельности продукции и полученных от такой деятельности плодов и доходов, о которых говорит абз. 1. Если же рассуждать с теоретических позиций, то, по нашему мнению, пример с долями в праве общей собственности как потенциальном имуществе предприятий и учреждений лишний раз свидетельствует в пользу того, что в характерной для нашей правовой системы дискуссии о природе прав государственных юридических лиц на закрепленное за ними имущество правы те, кто предлагает считать их его собственниками <10>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография О.Р. Зайцева "Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2007.

<1> Есть для этого и другие препятствия - подробнее о возможности участия этих видов юридических лиц в ПИФах см.: Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. С. 251 - 253.

<2> Упоминание о возможности существования, в частности, второго варианта (имущество находится в хозяйственном ведении или оперативном управлении нескольких организаций), см., например, п. 1.2 распоряжения премьера правительства Москвы от 11 сентября 1996 г. N 832-РП "О порядке финансирования работ по ремонту нежилых помещений", абз. 18 разд. VIII проекта Концепции содержания, эксплуатации, ремонта и восстановления объектов жилищно-коммунального хозяйства в городе Москве (утв. Постановлением правительства Москвы от 22 мая 2001 г. N 464-ПП), п. 6 ст. 14 областного Закона Свердловской области от 16 октября 1995 г. "О плате за землю на территории Свердловской области". Считают его возможным и некоторые авторы: Пятков Д.В., Фролов О.В. Право ограниченного владения земельным участком: быть или не быть? // Журнал российского права. 2004. N 7* (в этой же статье указывается, что допускает это и Д.В. Петров в своей работе: Петров Д.В. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 155 - 159).

<3> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 760 (автор коммент. к гл. 55 - В.В. Чубаров); Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР. 3-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. С. 153 (автор коммент. к ст. 116 - Е.А. Поссе); Кряжевских К.П. Право оперативного управления и право хозяйственного ведения государственным имуществом. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 160.

<4> Пункт 6.6 формы примерного договора на право реализации инвестиционного проекта (приложение 5 к Постановлению правительства Москвы от 13 мая 2003 г. N 365-ПП "О порядке организации и проведения конкурсов по объектам комплексной реконструкции и реновации зданий, сооружений и территорий сложившейся застройки в городе Москве"). В судебной практике также можно найти примеры, когда учреждения пытаются установить право оперативного управления на долю в праве общей собственности (см. Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 сентября 2004 г. N А74-1632/04-К1-Ф02-3684/04-С2, ФАС Северо-Западного округа от 19 июня 2002 г. N А56-356/02, ФАС Центрального округа от 1 ноября 2004 г. N А64-514/04-9) или даже когда такое право на долю уже зарегистрировано в реестре прав на недвижимость (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 2 декабря 2004 г. N А56-50027/03). В то же время иногда суд справедливо указывает на то, что "право оперативного управления и право собственности на имущество являются различными вещными правами. Возможность признания права оперативного управления на долю в общей долевой собственности гражданским законодательством не предусмотрена" (Постановление ФАС Центрального округа от 1 ноября 2004 г. N А64-514/04-9).

<5> Этот аргумент выдвигает, в частности, сторонник обсуждаемой общей собственности К.П. Кряжевских (Кряжевских К.П. Указ. соч. С. 155).

<6> См. п. 3 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56).

<7> Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 июля 2004 г. N А33-3541/02-С2-Ф02-2450/04-С2 и ФАС Дальневосточного округа от 6 мая 2004 г. N Ф03-А51/04-1/911.

<8> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). 4-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. кол. и отв. ред. О.Н. Садиков. С. 759 - 760.

<9> Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2004. С. 134.

<10> Как отмечает М.И. Кулагин, такой подход является одним из самых распространенных в странах Запада (Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 272). Из современных российских авторов сторонником такого подхода является, в частности, Н.Д. Егоров (Егоров Н.Д. Правовое опосредование отношений собственности // Труды по гражданскому праву: К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М.: ТК Велби; Проспект, 2003. С. 35 - 38); по-видимому, склоняются к этому Е.Е. Кузнецова (Кузнецова Е.Е. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 8 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2004. С. 95 - 97) и Н.Е. Кантор (Кантор Н.Е. Вопросы реформирования правового регулирования деятельности унитарных предприятий // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 8. С. 120 - 121).

В завершение следует упомянуть, что признание пайщиков общими собственниками ПИФа имеет значение не только с гражданско-правовой точки зрения, но и с точки зрения других отраслей права. Прежде всего имеется интересный парадокс: с одной стороны, ПИФы как договорная форма инвестиционных фондов приобрели популярность во многом потому, что, в отличие от корпоративной формы, в которой доход от инвестирования является прибылью инвестиционного фонда как юридического лица, подвергающейся соответственному налогообложению, ПИФ не является юридическим лицом (абз. 2 п. 1 ст. 10 Закона об ИФ) и потому не платит налог на прибыль, а с другой стороны, признание пайщиков сособственниками ПИФа влечет по идее возможность признания их плательщиками налогов на имущество, входящее в ПИФ, а также НДС, налога на доходы физических лиц и налога на прибыль от операций по ДУ ПИФом. И хотя отечественное налоговое законодательство уже накопило определенный опыт регулирования налогообложения в случаях ДУ, в том числе ПИФом (см. ст. ст. 174.1, 214.1, п. п. 2 и 6 ст. 276, абз. 3 и 4 п. 2 ст. 280 и ст. 332 НК РФ), тем не менее проблемы налогообложения в сфере ПИФов остаются и по сей день актуальными, однако их рассмотрение уже выходит за рамки настоящей работы <1>. Кроме того, определенные сложности представляет применение к ПИФам валютного законодательства: поскольку в составе пайщиков могут быть как резиденты, так и нерезиденты, то при осуществлении УК сделок с иностранной валютой затруднительно сказать, кто ее приобретает или отчуждает - резиденты или нерезиденты. По нашему мнению, целесообразно было бы в подп. 6 п. 1 ст. 1 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон о валютном регулировании и валютном контроле) уточнить, как разрешать данную ситуацию, например, указать, что пайщики ПИФа, созданного в соответствии с законодательством Российской Федерации, являются резидентами в отношении операций, осуществляемых УК в ходе ДУ этим ПИФом. Попутно также заметим, что предлагаемое дополнение Закона о валютном регулировании и валютном контроле может быть мотивировано не только нахождением иностранной валюты в составе ПИФа, но и существующей в настоящее время возможностью нахождения в составе ПИФов и иных валютных ценностей, а именно ценных бумаг иностранных эмитентов; кроме того, нельзя исключить существования ПИФов, где все пайщики являются нерезидентами - в них и приобретение российских денежных средств, и ценных бумаг российских эмитентов теоретически может быть подведено под понятие валютной операции (подп. 9 п. 1 ст. 1 указанного Закона).

--------------------------------

<1> О проблемах налогообложения в сфере ПИФов см. недавно вышедшее первое юридическое диссертационное исследование этой проблематики: Сафрай М.А. Правовое регулирование налогообложения доходов, получаемых от деятельности институтов коллективного инвестирования в Соединенных Штатах Америки и Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; а также статьи: Аболяев А.В. Правовое регулирование и особенности налогообложения паевых инвестиционных фондов // Закон и право. 2004. N 12; Архипова Е. Закрытый паевой инвестиционный фонд недвижимости: вопросы налогообложения // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2001. N 21. Май; Вахрамеев Э.Ю. Дискуссионные вопросы налогообложения закрытых паевых инвестиционных фондов // Финансовый рынок и кредитно-банковская система России. Сб. науч. трудов. Вып. 7 / Под ред. А.С. Селищева, Л.П. Давыденко, И.П. Леонтьевой. СПб.: Инфо-да, 2006; Комраков К.И. Налогообложение владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов при совершении операции обмена // Налоги (газета). 2006. N 22; Чулюков Ю.В. Проблемы налогообложения закрытых паевых инвестиционных фондов // Законодательство. 2005. N 8. С. 17.