2. Возможно ли взимание налога без определения его элементов?

Нет, невозможно. Пепеляев: разъясняя содержание ст. 57 Конституции РФ, Конституцион­ный Суд РФ подчеркнул, что «налог или сбор может считаться за­конно установленным только в том случае, если законом зафик­сированы существенные элементы налогового обязательства, т.е. установить налог можно только путем прямого перечисле­ния в законе о налоге существенных элементов налогового обя­зательства».

3. Что происходит, если какой-то элемент налога не установлен? Возможно ли применение аналогии для устранения такого пробела?

Исходя из смысла ст. 57 КРФ, если существенный (или факультативный- при упоминании) элемент налога отсутствует, он не считается установленным (недействителен).

Применение аналогии для устранения такого пробела недопустимо, что следует из:

Статья 3. Основные начала законодательства о налогах и сборах

6. При установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы, страховые взносы), когда и в каком порядке он должен платить.

7. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента).

Далее из статьи: налоговое законодательство не допускает применения норм закона по аналогии <2>. <2> Пункт 7 информационного письма ВАС РФ от 31.05.1999 N 41. (При рассмотрении данного дела налогоплательщику было отказано в применении аналогии закона.)

В настоящее время позиция ВАС РФ изменилась, что позволяет использовать аналогию закона при разрешении налоговых споров. Однако обращение к институту аналогии закона не всегда отвечает интересам налогоплательщика. Например, арбитражный суд счел возможным применить по аналогии ст. 78 НК РФ для возврата штрафа, так как до 1 января 2007 г. данная процедура не была урегулирована нормами НК РФ <3>. В этом случае обращение к аналогии было в интересах налогоплательщика. Но существует и диаметрально противоположная позиция: применение аналогии в налоговых отношениях недопустимо в силу п. 1, 5 ст. 1, ст. 6, 11 НК РФ <4>.

<3> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.01.2006 по делу N А56-6911/2005. <4> Постановление ФАС Уральского округа от 17.04.2002 по делу N Ф09-735/02-АК.

Правовым обоснованием для применения аналогии закона при рассмотрении в арбитражном суде налоговых споров выступает ч. 6 ст. 13 АПК РФ: в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

4. В правовом акте какого уровня должны быть установлены элементы налога?

Прежде всего – в НК РФ, т.е. в акте федерального уровня. Это следует из положений ст. 12 НК РФ:

2. Федеральными налогами и сборами признаются налоги и сборы, которые установлены настоящим Кодексом и обязательны к уплате на всей территории Российской Федерации, если иное не предусмотрено пунктом 7 настоящей статьи.

3. Региональными налогами признаются налоги, которые установлены настоящим Кодексом и законами субъектов Российской Федерации о налогах и обязательны к уплате на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации, если иное не предусмотрено пунктом 7 настоящей статьи.

4. Местными налогами и сборами признаются налоги и сборы, которые установлены настоящим Кодексом и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований о налогах и сборах и обязательны к уплате на территориях соответствующих муниципальных образований, если иное не предусмотрено настоящим пунктом и пунктом 7 настоящей статьи.