Практика едина лишь по наиболее типичным проблемам размещения госзаказа

Чернобай Илья Иванович,  юрист Юридического бюро Legal Contract К сожалению, арбитражную практику в сфере размещения государственного заказа можно охарактеризовать как разрозненную и несформированную. Отсутствует единство в толковании самих принципов размещения госзаказа. Общность правовых позиций судов можно проследить лишь в некоторых наиболее типичных вопросах, освещенных автором статьи. В большинстве случаев позиции представителей анти-монопольной службы не находят поддержки в суде. Единичны случаи принятия окончательных решений по спорам, связанным с проведением электронных аукционов, которые в настоя-щее время занимают наибольшую долю среди всех способов размещения заказа. Деятельность боль-шинства «разоблачителей» недобросовестных заказчиков ограничивается подачей жалоб в ФАС России, что приводит к еще большему увеличе-нию нагрузки на специалистов службы, возрастанию степени изощренности способов злоупотребления правом заказчиками и нагнетанию на-пряженности в обществе.

¹ Андреева Л. В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М.: Волтерс Клувер, 2009. ² Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009. ³ Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 02.10.2009 по делу № А38-2417/2009, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.12.2009 по тому же делу. ⁴ Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.11.2009 по делу № А38-3240/2009, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по тому же делу. ⁵ Определение Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 739-О-О. ⁶ Определение ВАС РФ от 27.01.2010 № ВАС-18095/09 по делу № А72-7143/08-22/349 ⁷ Пункт 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства».  ⁸ Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 23.11.2009 по делу № А38-2042/2009, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2010 по тому же делу. ⁹ Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24.12.2009 по делу № А38-6012/2009.

КОРПОРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Новые правила ответственности за убытки, причиненные акционеру ненадлежащим ведением реестра

Тузов Даниил Олегович  доктор юридических наук, доктор римского и гражданского права, профессор кафедры гражданского права Томского государственного университета

Почему новеллы Закона об АО не ликвидировали сомнений в конституционности норм об ответственности эмитента.  В чем заключается механизм солидарной ответственности эмитента и регистратора.  За чьи нарушения отвечает эмитент и при каких условиях.

С принятием 19.07.2009 Федерального закона № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 205-ФЗ) пункт 4 ст. 44 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) был дополнен абзацами 2 и 3. Они установили:

• солидарную ответственность акционерного общества — эмитента и держателя реестра акционеров (регистратора) независимо от их вины за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества (абз. 2), а также

• основания и порядок распределения убытков, возмещенных акционеру одним из солидарных должников, между содолжниками (эмитентом и регистратором) в порядке регресса (абз. 3).

Сомнения в конституционности положений об ответственности эмитента

Как известно, в ранее действовавшей редакции пункт 4 ст. 44 Закона об АО ограничивался лишь указанием на то, что «общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение» (абз. 1 п. 4 ст. 44 в новой редакции). Неопределенность указанного предписания и существенные разночтения в его толковании и применении судами стали основанием для проверки его конституционности Конституционным Судом РФ. На момент рассмотрения этого дела (08.12.2009) выработанный Президиумом ВАС РФ и возобладавший в практике арбитражных судов подход сводился к тому, что вся ответственность за убытки, причиненные акционеру вследствие утраты акций² по причинам, связанным с ведением реестра акционеров, возлагалась на само акционерное общество — эмитента³, после чего последнему оставалось добиваться возмещения выплаченных сумм от регистратора в порядке регресса. Именно в таком толковании пункт 4 ст. 44 Закона об АО в нормативном единстве с абзацем вторым п. 3 той же статьи, обязывающим эмитента с числом акционеров более 50 передавать ведение и хранение реестра акционеров профессиональному регистратору, и стал предметом рассмотрения КС РФ. Своим постановлением от 28.01.2010⁴ высший орган конституционного контроля признал соответствующие законоположения «по их конституционно-правовому смыслу в системе норм» (и в толковании, придаваемом им сложившейся правоприменительной практикой) не противоречащими Конституции РФ. Позиция, занятая по данному вопросу КС РФ, вызывает определенные возражения5. Однако не она будет предметом дальнейшего рассмотрения. Речь пойдет о вызванных Законом № 205-ФЗ изменениях в ответственности эмитента перед акционерами за утрату акций и роли введенной этим законом конструкции солидарной ответственности акционерного общества — эмитента и держателя реестра акционеров. Прежде всего следует заметить, что механизм солидарной ответственности, введенный всего за полгода до слушания дела в КС РФ, отнюдь не снимал, вопреки высказывавшемуся иногда мнению, проблему конституционности положений абз. 2 п. 3 и п. 4 ст. 44 Закона об АО. И не только потому, что, как отмечено в постановлении КС РФ, применение этих положений в первоначальной редакции повлекло, по мнению заявителей, «наступление существенных правовых последствий, чем были нарушены их конституционные права» (п. 1.2), но главным образом потому, что проблема состояла и состоит в конституционности самого возложения ответственности за соответствующие нарушения на эмитента, независимо от того, несет ли он ее один и в полном объеме или же солидарно с регистратором. Действительно, необходимо различать, с одной стороны, неопределенность в толковании и применении нормы (устраненную, казалось бы, Законом № 205-ФЗ), а с другой, — неопределенность в вопросе о том, соответствует ли эта норма Конституции РФ, неопределенность, которая не только сохранялась вплоть до разрешения дела КС РФ, но с принятием новой редакции п. 4 ст. 44 Закона об АО даже еще более увеличилась.

Пункт 4 статьи 44 Закона об АО «Общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение. Общество и регистратор солидарно несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества, если не будет доказано, что надлежащее соблюдение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению. Должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право обратного требования (регресса) к другому должнику в размере половины суммы возмещенных убытков, если иное не предусмотрено настоящим абзацем. Условия осуществления данного права (в том числе размер обратного требования (регресса)) могут быть определены соглашением между обществом и регистратором. Условия соглашения, устанавливающего порядок распределения ответственности либо освобождающего общество или регистратора от ответственности в случае причинения убытков по вине хотя бы одной из сторон, ничтожны

Ужесточение ответственности эмитента

Сказанное обусловлено тем, что, хотя и установив наряду с ответственностью общества-эмитента также ответственность регистратора и предусмотрев в отношениях между ними принцип возложения бремени возмещенных акционеру убытков в конечном счете на виновное лицо, рассматриваемые нововведения в определенном смысле лишь усугубили положение эмитента⁶, что можно видеть в следующем⁷. Во-первых, законодательство, действовавшее до рассматриваемых дополнений, все же оставляло возможность, несмотря на сложившуюся практику арбитражных судов, толковать п. 4 ст. 44 Закона об АО в том смысле, что он не освобождает акционерное общество — эмитента, передавшее ведение и хранение реестра акционеров регистратору, от ответственности лишь за собственные нарушения, но не за нарушения, допущенные регистратором. Такое толкование опиралось, в частности, на положение абз. 4 п. 3 ст. 8 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», называющее в числе ответственных перед акционерами лиц наряду с эмитентом также регистратора и депозитария: «Лицу, допустившему ненадлежащее исполнение порядка поддержания системы ведения и составления реестра и нарушение форм отчетности (эмитенту, регистратору, депозитарию, владельцу), может быть предъявлен иск о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду), возникшего из невозможности осуществить права, закрепленные ценными бумагами». После дополнения п. 4 ст. 44 Закона об АО такое толкование сталкивается с существенным препятствием (во всяком случае для правоотношений, составляющих предмет нашего рассмотрения), поскольку указанными нововведениями прямо устанавливается ответственность эмитента в том числе за действия регистратора солидарно с этим последним: «Общество и регистратор солидарно несут ответственность за убытки, причиненные акционеру в результате утраты акций или невозможности осуществить права, удостоверенные акциями, в связи с ненадлежащим соблюдением порядка поддержания системы ведения и составления реестра акционеров общества» (абз. 2 п. 4 ст. 44). Во-вторых, согласно п. 4 ст. 44 Закона об АО в новой редакции указанная ответственность наступает, «если не будет доказано, что надлежащее соблюдение (порядка поддержания системы ведения и составления реестра — Д. Т.) оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы или действий (бездействия) акционера, требующего возмещения убытков, в том числе вследствие того, что акционер не принял разумные меры к их уменьшению» (абз. 2). Иными словами, в настоящее время прямо установлена ответственность без вины не только самого регистратора (профессиональная деятельность которого по ведению реестра акционеров является предпринимательской, в связи с чем конструкция ответственности без вины по отношению к нему возражений не вызывает), но и акционерного общества — эмитента, не имеющего никакого отношения к нарушению прав акционеров при ведении и хранении реестра регистратором (по крайней мере, в случае необоснованного списания акций с их счетов). В-третьих, думается, что, несмотря на установление солидарной ответственности эмитента и регистратора, сложившаяся практика толкования арбитражными судами абз. 1 п. 4 ст. 44 Закона об АО существенно не изменится. Акционер, права которого нарушены регистратором, будет, как и прежде, предъявлять требования прежде всего эмитенту, полного взыскания убытков с которого добиться зачастую легче, чем с регистратора. Или же требования, предъявленные к обоим солидарным должникам, будут по тем же причинам удовлетворяться в первую очередь за счет эмитента. В-четвертых, ухудшение положения эмитента выражается также в последующей локализации бремени убытков, возмещенных акционеру одним из солидарных должников, в результате расчетов между ними в порядке регресса. Имеется в виду следующее. Согласно абз. 3 п. 4 ст. 44 Закона об АО указанное бремя ложится на виновного должника: «При наличии вины только одного из солидарных должников виновный должник не имеет права обратного требования (регресса) к невиновному должнику, а невиновный должник имеет право обратного требования (регресса) к виновному должнику в размере всей суммы возмещенных убытков». В случае виновности и эмитента, и регистратора бремя отрицательных имущественных последствий распределяется в зависимости от степени вины каждого из них: «При наличии вины обоих солидарных должников размер обратного требования (регресса) определяется в зависимости от степени вины каждого солидарного должника»; или же, при невозможности установить эту степень, распределяется между ними поровну: «а в случае невозможности определить степень вины каждого из них размер обратного требования (регресса) составляет половину суммы возмещенных убытков». Равное распределение бремени возмещенных акционеру убытков, будучи своего рода общим правилом, имеет место также в случае невиновности обоих должников: «Должник, исполнивший солидарную обязанность, имеет право обратного требования (регресса) к другому должнику в размере половины суммы возмещенных убытков, если иное не предусмотрено настоящим абзацем». Кроме того, устанавливается, что «условия осуществления данного права (в том числе размер обратного требования (регресса)) могут быть определены соглашением между обществом и регистратором». На первый взгляд, приведенные правила вполне справедливы, так как, казалось бы, уравновешивают интересы эмитента и регистратора. Скрытый нюанс состоит, однако, в том, что при необоснованном списании акций вина эмитента в ненадлежащем ведении или хранении реестра изначально исключена, поскольку как ведение, так и хранение последнего целиком поручены регистратору. Вместе с тем практика показывает, что иногда и регистратору нетрудно доказать свою невиновность. Так, если списание акций со счета акционера происходит на основании передаточных распоряжений с поддельной подписью владельца акций или по поддельной доверенности, регистратор чаще всего не в состоянии установить этих нарушений и его действия следует признать добросовестными. Конечно, это обстоятельство не должно освобождать его от ответственности, ибо регистратор является профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим ведение и хранение реестров акционеров в качестве предпринимательской деятельности, а следовательно, должен нести ответственность на началах риска. Однако в абз. 3 п. 4 ст. 44 Закона об АО это правило о невиновной ответственности предпринимателя существенно скорректировано для отношений регистратора с эмитентом: на последнего перекладывается часть указанного риска в размере половины возмещенных акционеру убытков. Таким образом, на эмитента, не имеющего никакого отношения к нарушениям, допущенным регистратором, после возмещения акционеру убытков, вызванных неправомерным списанием с его лицевого счета акций, зачастую будет возлагаться ответственность в размере половины этих убытков. В отличие от ранее действовавшего регулирования и сложившейся практики его применения, новая редакция п. 4 ст. 44 Закона об АО препятствует взысканию эмитентом, удовлетворившим требования акционера, полной суммы возмещенных убытков с регистратора в случае доказанности отсутствия его вины. Такое решение не может быть оправдано даже конструкцией ответственности за третье лицо, на которое возложено исполнение (ст. 403 ГК РФ), с успехом применяемой арбитражными судами для обоснования «причастности» эмитента к нарушениям регистратора и возложения на него полной ответственности за эти нарушения перед акционерами. Ибо и при этой конструкции бремя отрицательных последствий в конечном счете ложится на причинившее убытки третье лицо, полностью ответственное в порядке регресса перед тем, кто эти убытки возместил.

¹ Критический комментарий к п. 4 ст. 44 Федерального закона «Об акционерных обществах» в редакции Федерального закона от 19.07.2009 № 205-ФЗ (первая часть). В настоящей публикации использованы результаты исследований, выполненных на средства гранта Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых – докторов наук (МД-714.2010.6). ² Выражавшейся в их необоснованном списании со счета акционера в результате, как правило, мошеннических действий третьих лиц. ³ Ограничиваясь лишь актами Высшего Арбитражного Суда РФ, следует указать постановления Президиума ВАС РФ: от 02.08.2005 № 16112/03 (по так называемому «делу Зацаринной»), от 20.02.2006 № 5134/02, от 28.01.2008 № 11570/07; определения ВАС РФ: от 28.05.2007 № 5958/07, от 31.08.2007 № 10130/07, от 14.11.2007 № 11570/07, от 13.03.2008 № 3359/08. ⁴ Постановление от 28.01.2010 № 2-П по делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобами открытых акционерных обществ «Газпром», «Газпром нефть», «Оренбургнефть» и Акционерного коммерческого Сберегательного банка Российской Федерации (ОАО). ⁵ На которых предполагаю подробно остановиться в одной из ближайших публикаций. Из уже появившихся критических оценок этого постановления см.: Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации Н. В. Мельникова по делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 3 и пункта 4 статьи 44 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — особое мнение судьи КС РФ Н. В. Мельникова); Ломакин Д. В. Ответственность эмитента за необоснованное списание акций: точка или многоточие? Комментарий к постановлению КС РФ от 28 января 2010 г. № 2-П // Вестник ВАС РФ. 2010. № 4. С. 88—101. ⁶ Данное обстоятельство справедливо отмечается в особом мнении судьи КС РФ Н. В. Мельникова (п. 3). Оговоримся, что в настоящей статье при анализе положения эмитента и его взаимоотношений с регистратором имеется в виду исключительно формально-юридический аспект и не учитывается проблема так называемых «карманных» регистраторов, всецело зависящих от акционерных обществ — холдингов. ⁷ Излагаемые ниже положения были высказаны мной как представителем одного из заявителей (ОАО «Оренбург-нефть») в обоснование позиции последнего при рассмотрении упомянутого выше дела в КС РФ и нашли отражение в п. 3 особого мнения судьи КС РФ Н. В. Мельникова.

НАЛОГОВЫЕ СПОРЫ

Как выиграть налоговый спор по договору поставки, если накладные оформлены с недочетами

Лазарева Анна Анатольевна  юрист департамента налогового консалтингаООО «Самета — Налоговый и Правовой Консалтинг» (г. Москва)