Можно ли обосновать действительность залога ссылкой на нормы гк рф о добросовестном приобретателе. Какое решение проблемы предлагают вас рф и разработчики поправок в гк рф.

Одним из распространенных способов «стряхивания» залогов стало доказывание того, что залогодатель на момент передачи имущества в залог не был его собственником. Если наступают основания для обращения взыскания, залогодатель зачастую указывает: тот договор, по которому была приобретена вещь, ничтожен, и поэтому обращать взыскание на нее нельзя. Судебная практика делает практически однозначный вывод: при таких обстоятельствах договор залога является недействительным, а право залога — не возникшим.

Краткий анализ вопроса в отечественной цивилистике

До революции в отечественной цивилистике велась активная дискуссия о возможности добросовестного приобретения права залога. По общему правилу залог мог совершать лишь собственник передаваемого в обеспечение имущества¹. Поэтому утверждалось, что залог имущества, совершенный лицом, не являющимся собственником, будет признан недействительным, вследствие чего залогодержатель не приобретет никакого права на имущество². Правда, из этого правила некоторыми учеными делалось исключение: действовавший добросовестно залогодержатель приобретает залоговое право на имущество, даже если залогодатель и не был собственником. Е.В. Васьковский объяснял это с позиций анализа соображений справедливости и целесообразности, которые лежат в основе принципа estoppel (лишения права возражения). После демонстрации того, что сталкиваются три интереса (залогодателя, собственника и залогодержателя), он утверждал: поскольку интересы собственника или залогодержателя неизбежно должны пострадать, конфликт должен быть разрешен путем, дающим какую-то выгоду обществу. Так как цель залога движимого имущества — обеспечение кредита, то предпочтение следует отдать интересам залогодержателя, а не собственника. Если бы предпочтение отдавалось интересам собственника, то залогодержатель подвергался бы большему риску и, чтобы нейтрализовать его, требовал бы от залогодателя представить доказательства права собственности. В большинстве случаев такое требование помешает возникновению залога, что приведет к нежелательным последствиям в виде неизбежного сокращения кредитования. Е.В. Васьковский также считал, что приоритет интересов залогодержателя ведет на практике к сокращению объема судебных споров³. В результате в проекте Гражданского уложения Российской империи проблема приобретения залогового права решалась аналогично добросовестному приобретению права собственности (ст. 745 применительно к недвижимому имуществу и ст. 751 — к движимому). В Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. (как известно, во многом основанном на идеях проекта Гражданского уложения) имелась ст. 86, содержащая, в частности, такое правило: «Залогодатель должен быть собственником имущества. Если он заложил чужое имущество, соответственно, применяются ст. ст. 59 и 60 сего Кодекса». Преобладающим толкованием данного положения было: «Добросовестному залогодержателю предоставляется право залога при наличии тех же условий, какие создают для добросовестного приобретателя право собственности на вещь, приобретенную от неуправомоченного отчуждателя»⁴. Соответствующая норма, к сожалению, не была включена ни в Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., ни, впоследст-вии, в Гражданский кодекс РФ. Данное обстоя-тельство, однако, не помешало А. Л. Маковскому при толковании Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. указать, что залог чужого имущества признается действительным и это имущество не может быть истребовано от залогодержателя при условии соблюдения требований об ограничении виндикации⁵. В. А. Рахмилович применительно к ГК РФ высказывал аналогичные мысли⁶. Своеобразным доказательством данного тезиса, полученным a contrario (от противного), являются выводы о последствиях применения п. 2 ст. 354 ГК РФ, предусматривающего прекращение залога в случае истребования заложенного имущества у залогодателя действительным собственником в порядке ст. 301 ГК РФ. Т. Е. Абова отметила: «Комментируемая статья приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска»⁷. Таким образом, полученное от несобственника право залога останется в силе, если такой иск не предъявлялся либо в его удовлетворении было отказано⁸. Мы также полагаем, что заслуживает внимания точка зрения А. А. Маковской о юридической силе договора залога, совершенного несобственником. Она считает, что подобный договор залога рассматривается как действительный и возникший на его основании (или на основании закона) залог лишь прекращается на будущее. При этом норма п. 2 ст. 354 ГК РФ является одной из тех правовых норм, которые устанавливают для сделки, не соответствующей императивным требованиям закона, иные последствия, чем ее ничтожность или оспоримость⁹.

Сложившаяся судебная практика

Несмотря на, казалось бы, стройную цепь рассуждений, позволяющих распространить категорию добросовестного приобретения на право залога, судебная практика склоняется к прямо противоположному выводу.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Довод истца-залогодержателя, что к спорным отношениям подлежат применению по аналогии правила ст. 302 ГК РФ, отвергается. Суды указывают на то, что банк-залогодержатель в силу недействительности договора не приобретает права залога на спорное имущество, в связи с чем оснований для применения норм ГК РФ о добросовестном приобретении в данном случае не имеется¹⁰.

Вызывает удивление то, насколько слабо представлена в современной судебной практике обратная точка зрения¹¹. По всей видимости, это результат всеобщего забвения вещно-правовой природы залога и, как следствие, генетической связи между залогом и институтами, выработанными в отношении вещных прав (в частности, институтом добросовестного приобретения). Кроме того, отечественному правоприменителю зачастую незнакомы неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе залоговые. Возможно поэтому даже залог, оформленный закладной, не выдержал испытания на «ничтожность». Конструкция закладной как ценной бумаги по действующему законодательству оказалась лишенной признаков публичной достоверности и абстрактности. А судебная практика отказала владельцу закладной в защите его прав в случае признания недействительными договора купли-продажи недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки, и самого договора ипотеки^12.

Предлагаемый вариант решения проблемы

Показательно, что вопрос о допустимости добросовестного приобретения права залога в настоящее время решается положительно по законодательству многих зарубежных стран (§ 1207 Германского гражданского уложения, ст. 282.1 Закона о вещном праве Эстонии и др.). Собственно говоря, на наш взгляд, ничто не препятствует формированию судебной практики в поддержку такого подхода на основе действующей редакции ГК РФ. Иначе пришлось бы констатировать, что гражданское законодательство содержит парадоксальное правило: право собственности добросовестный приобретатель приобрести может, а право залога — нет. Допускаемое при этом расширение числа исключений из принципа «никто не может передать другому больше прав на вещь, чем имеет сам» («nemo plus juris ad alienum transferre potest, quam ipse habet»), пусть и в отсутствие отдельной законодательной регламентации этого случая¹³, оправданно, поскольку является меньшим злом по сравнению с применением судом неправового закона, который, кроме того, еще и не отвечает нуждам имущественного оборота. Правовая позиция Пленума ВАС РФ о возможности добросовестного приобретения заложенного имущества, сформированная de lege lata (в п. 25 постановления от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»), также подтверждает наш вывод.

ПРЕЦЕДЕНТ.  Большие надежды на разрешение проблемы приобретения права залога от несобственника возлагаются на Президиум ВАС РФ, на заседании которого 26.07.2011 будет рассматриваться дело о возможности сохранения добросовестно приобретенного права залога¹⁴.

Кроме того, следует приветствовать и инициативу разработчиков Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации¹⁵ о включении в ГК РФ статьи 303.17, прямо предусматривающей сохранение ипотеки за добросовестным залогодержателем.  При этом в проекте остается открытым вопрос о расчетах между собственником (залогодателем в силу закона) и незаконным владельцем, передавшим имущество в залог и, например, не исполнившим своей обязанности перед банком по возврату суммы кредита (самая распространенная ситуация).  По всей видимости, наиболее справедливым был бы следующий вариант его решения: незаконный добросовестный владелец обязан возместить собственнику стоимость заложенного имущества в случае обращения на него взыскания, а недобросовестный владелец — также и убытки, причиненные собственнику в связи с ограничением его правомочия распоряжения за период нахождения имущества в залоге. Кроме того, собственнику должны быть возмещены все доходы, которые недобросовестный владелец извлек или должен был извлечь за все время нахождения имущества в залоге. Добросовестный владелец должен возвратить собственнику все доходы, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда он узнал или должен был узнать о неправомерности передачи имущества в залог.

¹ См.: Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 284; Васьковский Е. Ф. Заклад чужой вещи // Журнал Министерства юстиции. 1898. № 5. С. 126. ² См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 431–432. ³ См.: Васьковский Е. Ф. Указ. соч. С. 125–135. ⁴ См.: Гражданское право (учебник для вузов). Т. I / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. С. 409 (автор главы – М. М. Агарков); Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 351. ⁵ Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О. Н. Садикова. М., 1982. С. 240 (автор комментария – А. Л. Маковский). ⁶ См.: Рахмилович В. А. О праве собственности на вещь, отчужденную неуправомоченным лицом добросовестному приобретателю // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Отв. ред. В. Н. Литовкин, В. А. Рахмилович. М., 2000. С. 143. ⁷ ГК РФ. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 560 (автор комментария — Т. Е. Абова). ⁸ Противоположный взгляд — у Е. А. Макаровой (см.: Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 885).  ⁹ См.: Маковская А. А. Правовые последствия виндикации акций (комментарий постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.09.2006 № 4375/06) // Вестник гражданского права. 2007. № 1. С. 94. ¹⁰ См., напр.: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15.02.2011 по делу № А27-5476/2009, ФАС Центрального округа от 19.01.2005 по делу № А09-4468/04-9; Морозов Д. Н. Комментарий к обобщению практики применения законодательства о залоге // Вестник ФАС Уральского округа. 2010. № 2. С. 76. ¹¹ Значительно больше подходов к решению обозначенного вопроса на основании норм т. X «Свода законов гражданских Российской империи» демонстрировала дореволюционная судебная практика, в том числе практика Кассационного департамента Правительствующего Сената (см.: Лыкошин А. И. Об отыскании недвижимых имений из чужого владения. СПб., 1888. С. 56–75). ¹² См., напр.: постановление ФАС Уральского округа от 09.03.2011 № Ф09-595/10-С4 по делу № А07-5294/2010; Новиков К. А. Об изменениях в правовом регулировании ипотеки // Правоведение. 2004. № 6. С. 52; Демушкина Е. Акцессорность ипотеки и публичная достоверность регистрационной записи об ипотеке // Хозяйство и право. 2009. № 12. С. 110. Единственным положительным примером судебной практики, приводимым в литературе, является постановление ФАС Московского округа от 25.12.2003 № КГ-А40/10251-03. ¹³ На что обращает внимание Р. С. Бевзенко (см.: Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М., 2008. С. 120). ¹⁴ В определении № 2763/11 о передаче указанного дела № А56-24071/2010 в Президиум коллегия судей предложила применить отмеченный выше подход А.А. Маковской. ¹⁵ Законопроект размещен на портале российского частного права http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=100. К слову, это уже вторая попытка внести соответствующие изменения в ГК РФ; первая была предпринята в 2004 году — тогда предлагалась возможность добросовестного приобретения права залога как недвижимого, так и движимого имущества (законопроект № 51743-4), однако данная норма не была включена в итоговый текст Федерального закона от 30.12.2004 № 217-ФЗ.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Комментарий к новым разъяснениям ВАС РФ об апелляционном обжаловании

Петрова (Зайцева) Виктория Владимировна  судья Федерального арбитражного суда Московского округа,кандидат юридических наук, доцент

В какой форме участник процесса может выразить несогласие с определением, принятым по спору о подсудности.  Почему задержка пересылки копии судебного акта больше не является основанием восстановления пропущенного срока на обжалование.  

Постановлением Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 № 30 внесены изменения в постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции» (далее — Постановление № 36). Принимая во внимание ст. 127 Консти-туции РФ, ч. 5 ст. 23 Федерального консти-ту-ционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», подп. 1 п. 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Рос-сийской Федерации», п. 61.9 Регламента арбитражных судов Российской Федерации¹, можно говорить не только о тенденции возрастающей роли разъяснений ВАС РФ по вопросам судебно-арбитражной практики, но и о необходимости таких разъяснений. Прокомментируем наиболее важные, на взгляд автора статьи, изменения и дополнения, внесенные в Постановление № 36².

Порядок обжалования определений

С внесением федеральными законами от 22.07.2008 № 138-ФЗ и от 27.07.2010 № 228-ФЗ изменений в ч. 3 ст. 39 АПК РФ в судебно-арбитражной практике возникли разные подходы к порядку обжалования определений, принятых по результатам рассмотрения вопроса о подсудности спора. Данный вопрос был предметом обсуждения на заседании Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Московского округа. Согласно протоколу от 27.11.2009 № 1 было признано: положения действующего АПК РФ устанавливают возможность обжалования определения о передаче (отказе в передаче) дела на рассмотрение другого арбитражного суда только в апелляционном порядке. Кассационное обжалование такого определения или постановления апелляционного суда, принятого по результатам проверки определения, не допускается³. Вместе с тем оставалась потребность в разъяснениях ВАС РФ по данному вопросу. Ведь решения научно-консультативных советов носят всего лишь рекомендательный характер.

ПРАКТИКА. Арбитражные суды кассационных инстанций в своих определениях о возврате кассационных жалоб на определения, принятые судами апелляционных инстанций по вопросу о подсудности (а также в определениях, принятых по результатам рассмотрения жалоб в порядке ст. 291 АПК РФ), могли ссылаться лишь на то, что такая позиция соответствует системному толкованию ч. 1 ст. 188 и ч. 3 ст. 39 АПК РФ⁴.

В связи с этим дополнение Поста-нов-ления № 36 пунктом 6.1 было необходимо. Данное разъяснение будет способствовать единообразию в толковании и применении арбитражными судами норм права по рассматриваемому вопросу и тем самым справедливому публичному разбирательству в разумный срок независимым и беспристрастным судом⁵. В пункте 6.1 установлен исчерпывающий перечень определений, на которые распространяется разъяснение:

• о передаче дела по подсудности или об отказе в передаче дела по подсудности (ч. 3 ст. 39 АПК РФ);

• об отказе в удовлетворении ходатайства о вступлении в дело соистца, о привлечении соответчика (ч. 7 ст. 46 АПК РФ);

• об отказе во вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора (ч. 4 ст. 50 АПК РФ);

• об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ);об отказе в удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство, об отказе в удовлетворении ходатайства о выделении требований в отдельное производство (ч. 7 ст. 130 АПК РФ).

ВАС РФ отметил: по смыслу положений, содержащихся в перечисленных статьях АПК РФ (во взаимосвязи с ч. 3 и 5 ст. 188 АПК РФ), законом не предусмотрено обжалование в суд кассационной инстанции постановлений суда апелляционной инстанции, принятых по результатам рассмотрения жалоб на определения суда первой инстанции, поименованные в данных статьях АПК РФ. Вместе с тем в отношении указанных определений могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в суде апелляционной инстанции, суде кассационной инстанции или при пересмотре дела в порядке надзора.

Цитата  Новая редакция ч. 3 ст. 39 АПК РФ гласит: «По результатам рассмотрения арбитражным судом вопроса о передаче дела на рассмотрение другого арбитражного суда выносится определение, которое может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в десятидневный срок со дня его вынесения. Жалоба на это определение рассматривается без вызова сторон в пятидневный срок со дня ее поступления в суд».

Обжалование определений об отказе во вступление в дело третьего лица

К сожалению, не получила своего разрешения другая проблема, возникшая при применении ч. 4 ст. 50 и ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ (см. цитату на стр. 43), — вопрос о круге лиц, имеющих право обжаловать определение об отказе во вступление в дело третьего лица, заявляющего и не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.  Рассмотрим в качестве примера дело № А40-26833/10-144-91. 

ПРИМЕР.  Суд кассационной инстанции прекратил производство по кассационной жалобе ООО на определение суда первой инстанции (в части отказа в привлечении к участию в деле третьего лица) и на постановление, принятое по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на данное определение. При этом суд указал, что обжалование названных судебных актов в суд кассационной инстанции не предусмотрено, так как законодатель предусмотрел возможность обжаловать отказ во вступлении в дело третьего лица только в апелляционном порядке6. Оставляя данный судебный акт без изменения, суд кассационной инстанции также указал, что вопреки доводам жалобы ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ предусматривает возможность обжалования отказа во вступлении в дело третьего лица, но не отказа в привлечении третьего лица по ходатайству стороны⁷. Определением ВАС РФ от 18.10.2010 № ВАС-13536/10 было отказано в передаче в Президиум дела № А40-26833/10-144-91 для пересмотра в порядке надзора определений ФАС Московского округа от 17.09.2010 и от 11.08.2009. При этом судьи ВАС РФ отметили: из буквального толкования ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ следует, что обжалованию в апелляционном порядке подлежит только определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, подавшего соответствующее ходатайство. Вопреки доводам жалобы ООО данная норма АПК РФ не предусматривает возможность обжалования определения об отказе арбитражного суда в привлечении третьего лица, ходатайство о привлечении которого заявлено стороной по делу.

По рассматриваемой проблеме интересны также судебные акты по делу № А40-68604/10-33-339.

ПРИМЕР.  Постановлением ФАС Московского округа от 06.12.2010 № КГ-А40/14676-108 прекращено производство по кассационной жалобе ОАО на определение суда первой инстанции об отказе в привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. По мнению суда, такое определение подлежит обжалованию лишь в апелляционном порядке. Кроме того, указанным постановлением было отменено постановление суда апелляционной инстанции и дело в части было направлено в названный суд для выяснения и уточнения «вопроса о том, а возможно ли в силу ст. 51, 188 АПК РФ обжалование определения суда первой инстанции об отказе в ходатайстве о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, которое было заявлено стороной по делу, а не самим этим третьим лицом». При новом рассмотрении определением Девя-того арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011 № 09АП-33847/20109 производство по апелляционной жалобе на определение суда первой инстанции об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было прекращено. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу: «из буквального толкования ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ [следует, что] обжалованию в апелляционном порядке подлежит только определение об отказе во вступление в дело третьего лица, подавшего соответствующее ходатайство. В рассматриваемом деле такое ходатайство подано стороной по делу», а не юридическим лицом, которому отказано в привлечении к участию в деле.

В последнее время ВАС РФ неоднократно высказывался о том, что вынесенные им определения об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ не могут приниматься во внимание в качестве практикообразую-щих. В связи с этим представляется целесообразным дополнить Постановление № 36 соответствующими разъяснениями: указанием на то, что АПК РФ не предусматривает обжалования лицом, участвующим в деле, определения об отказе в удовлетворении его ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица (как заявляющего, так и не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора).

Извещение участников процесса

Следующее изменение, на которое необходимо обратить внимание, — исключение из пункта 14¹⁰ слов «в том числе вследствие позднего направления судом копии обжалуемого судебного акта или задержки пересылки такой копии организациями почтовой связи». Данное изменение корреспондирует с введенным в АПК РФ положением (ч. 6 ст. 121 АПК РФ), согласно которому лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу (а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса — после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу) самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе¹¹. Следует отметить, что суды и ранее применяли приведенное выше положение п. 14 Постановления № 36 с определенными ограничениями и изъятиями из общего правила. Обратимся к делу № А41-22370/10.

ПОЗИЦИЯ СУДА. Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2010 была возвращена апелляционная жалоба ООО. Постановлением ФАС Московского округа от 30.03.2011 № КГ-А41/3011-11 указанное определение было оставлено без изменения. Суд кассационной инстанции обратил внимание на то, что в качестве причин пропуска срока на подачу апелляционной жалобы юридическое лицо привело лишь один факт — позднее получение обжалуемого решения суда первой инстанции (именно поэтому, по мнению общества, оно не имело достаточного срока для подготовки апелляционной жалобы). При этом суд кассационной инстанции указал, что он принимает во внимание п. 12 и 14 Постановления № 36¹², а также что представитель ООО присутствовал в судебном заседании суда первой инстанции, в котором была объявлена резолютивная часть судебного акта, и, соответственно, был вправе согласно ст. 41 АПК РФ обратиться в арбитражный суд за получением надлежащим образом заверенной копии решения суда первой инстанции.

Цитата  «О вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, или об отказе в этом выносится определение.  Определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения данного определения, в арбитражный суд апелляционной инстанции» (ч. 4 ст. 50 АПК РФ в ред. Федерального закона от 19.07.2009 № 205-ФЗ). «Определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения данного определения, в арбитражный суд апелляционной инстанции» (ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ, введена Федеральным законом от 19.07.2009 № 205-ФЗ).

Технические изменения

Часть изменений, внесенных в Постановление № 36 (п. 27, 28, 29 30), связана исключительно с тем, что ч. 5 ст. 270 АПК РФ утра-тила силу с при-ня-тием Фе--де-рального закона от 30.04.2010 № 69-ФЗ. Теперь аналогичные вопросы регулируются положениями ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ (введена Федеральным законом от 30.04.2010  № 69-ФЗ и дополнена Федеральным законом от 27.07.2010 № 228-ФЗ). Кроме того, изменения в п. 24 Поста-новления № 36 связаны с изменениями, внесенными в АПК РФ в отношении сроков рассмотрения апелляционных жалоб (ст. 267 «Срок рассмотрения апелляционной жалобы» и ч. 3 ст. 272 «Апелляционные жалобы на определения арбитражного суда первой инстанции» АПК РФ). Срок рассмотрения жалобы на решение суда первой инстанции увеличен с одного до двух месяцев, а жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции — с 10 до 15 дней.  ИЗМЕНЕНИЕ МОТИВИРОВОЧНОЙ ЧАСТИ НЕ ТРЕБУЕТ ОТМЕНЫ СУДЕБНОГО АКТА

Смола Анна Александровна,  заместитель начальника Управления публичного права и процесса Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  Заслуживает внимание еще одно изменение, не упомянутое в статье. Пунктом 9 постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 № 30 уточнены формулировки пункта 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, что обусловлено неоднозначным применением данного положения в судебной практике.  Полномочие по изменению судебного акта предусматривается пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, согласно которому арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Пункт 35 Постановления № 36 разъясняет данное положение. Однако в ранее действовавшей редакции этот пункт был воспринят судами таким образом, что если суд вышестоящей инстанции не согласен с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, этот судебный акт подлежит отмене. В то же время Президиум ВАС РФ в своей практике отменяет судебные акты, только если изменяет резолютивную часть. В случае же несогласия с мотивировочной частью она может быть скорректирована непосредственно в тексте постановления надзорной инстанции. Поэтому в новой редакции пункта 35 прямо говорится, что суд апелляционной инстанции в указанных ситуациях не отменяет обжалуемый судебный акт, но приводит иную мотивировочную часть в судебном акте, принятом им по результатам рассмотрения апелляционной жалобы. При этом в новой редакции разъяснения нет оговорки об обязательности указания в резолютивной части постановления на изменение мотивировочной части судебного акта. Говорится лишь о возможности такого указания. Решение данного вопроса зависит от особенностей конкретного дела и результатов его рассмотрения, в том числе от вероятности включения в резолютивную часть слишком объемных фрагментов. Вместе с тем Президиум ВАС РФ в отдельных случаях указывал на изменение мотивировочной части в резолютивной части постановления (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 21.12.2004 № 13003/04, от 11.01.2002 № 8561/00, от 25.05.1999 № 1139/98).

¹ Утвержден постановлением Пленума ВАС РФ от 05.06.1996 № 7 с последующими изменениями и дополнениями. ² Пункт 40.1 Постановления № 36, посвященный порядку кассационного обжалования судебных актов по делам, связанным со взысканием и оспариванием штрафов, не превышающих 100 000 руб. для юридических лиц и 5000 руб. для индивидуальных предпринимателей, в настоящей статье не рассматривается. Подробнее см.: Крупина М. С., Поротникова Е. А., Каримов Д. А., Горбунов С. С. Новый порядок обжалования судебных решений по «незначительным» штрафам // Арбитражная практика. 2011. № 6. С. 78–84. — Примеч. ред.  ³ Протокол размещен на официальном сайте Федерального арбитражного суда Московского округа  (http://www.fasmo.arbitr.ru/nks/nks_protocols/615.html). ⁴ Определения ФАС Московского округа от 07.10.2008 № КГ-А41/10116-08, от 08.10.2008 № КГ-А40/10185-08, от 06.04.2010 № КГ-А40/3980-10, от 06.04.2010 № КГ-А40/3922-10, от 16.04.2010 № КГ-А40/4389-10, от 23.04.2010 № КГ-А41/1181-10-Ж и др. ⁵ См.: п. 3 ст. 2 «Задачи судопроизводства в арбитражных судах» АПК РФ. ⁶ Определение ФАС Московского округа от 11.08.2009 № КГ-А40/9694-10. ⁷ Определение ФАС Московского округа от 17.09.2010 № КГ-А40/9694-10-Ж. ⁸ Определением ВАС РФ от 12.01.2011 № ВАС-8172/10 отказано в передаче дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора. ⁹ Оставлено без изменения постановлением ФАС Московского округа от 11.03.2011 № КГ-А40/1482-11-П. ¹⁰ Положения данного пункта Постановления № 36 (в ред. постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 61) содержали примерный перечень причин пропуска срока на подачу апелляционной жалобы, которые могли быть признаны судом апелляционной инстанции уважительными. К их числу относилось, в том числе, позднее направление судом копии обжалуемого судебного акта, задержка пересылки такой копии организациями почтовой связи. ¹¹ По вопросу изменившегося порядка судебных извещений см. также: Петрова В.В. Элементы электронного правосудия в АПК РФ // Закон. 2011. № 2; Изменения в АПК РФ позволя-ют восполнить те пробелы, которые были выявлены на практике / Интервью судьи ФАС Московского округа... // Арбитражная практика. 2011. № 1. С. 58–64. Необходимо отметить, что по вопросу применения положений главы 12 АПК РФ в новой редакции было принято постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №12 (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15.03.2011; раздел «Судебные извещения», п. 4–15). ¹² В редакции, действовавшей на момент принятия упомянутого судебного акта судом кассационной инстанции.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Почерковедческие экспертизы документов в рамках налоговых проверок и их оценка в арбитражном процессе

Мухин Михаил Сергеевич  президент ООО «Центр налоговых экспертизи аудита» (г. Санкт-Петербург)

Можно ли строить позицию налогоплательщика исключительно на процессуальной неполноценности справки эксперта.  Каким нарушениям ст. 95 НК РФ в ходе проведения экспертизы суды уделяют внимание.  Как оспорить результаты экспертизы со ссылкой на некорректность отбора образцов почерка (подписи).   

Вопросы, связанные с назначением и проведением в рамках мероприятий налогового контроля почерковедческих экспертиз документов, а также с последующей оценкой их результатов, долгое время оставались в тени иных проблем налогового контроля. Од-нако в последнее время актуальность этой весьма специфической области знаний резко возросла. Налоговые органы, осознав высокую эффективность почерковедческих экспертиз, все чаще и чаще реализуют свои права, предусмотренные ст. 95 НК РФ. Как правило, объектами почерковедческих экспертиз являются счета-фактуры, выставленные поставщиками и служащие основанием для налоговых вычетов.  Соответственно, налогоплательщикам и арбитражным судам чаще, чем раньше, приходится оценивать заключения экспертов как одно из ключевых доказательств инкриминируемых налогоплательщикам деяний.

Экспертизы в налоговом праве и криминалистике

Анализ имеющейся правоприменительной практики, научных работ и публикаций позволяет сделать вывод о весьма насущной необходимости обобщения ключевых тенденций в использовании результатов почерковедческих экспертиз документов при осуществлении налогового контроля и разрешении споров между налогоплательщиками и налоговыми органами. Прежде всего следует отметить недостаточное «взаимопроникновение» авторов публикаций налогово-правовой тематики и авторов, специализирующихся на криминалистических экспертизах, в проблемы друг друга.  Со стороны первых нередко просматривается упрощенный подход к почерковедческим экспертизам. Его суть отражают такие утверждения, как «Подлинность подписи легко установить почерковедческой экспертизой. И в таком случае обоих контрагентов могут ждать проблемы. Тем, кто подделал подпись, грозят штрафы»¹ или «А вот подделывать подпись продавца не стоит. Путем проведения почерковедческой экспертизы установить данный факт будет несложно»². Стремление авторов предупредить противоправные действия похвально, однако претендовать на глубину освещения предмета исследования такие работы вряд ли могут. Литература, посвященная судебно-почерковедческим экспертизам документов, как правило, рассчитана на достаточно узкий круг специалистов. Попытки же популяризовать данную тему, к сожалению, редки и не обеспечивают уже сформировавшийся спрос. Так, интереснейшая монография старшего преподавателя кафедры криминалистики МГЮА, кандидата юридических наук М. В. Жижиной, раскрывающая специфические вопросы простым и доступным языком, издана крайне ограниченным тиражом³. Накопление опыта налоговыми органами, налогоплательщиками и арбитражными судами идет по пути проб и ошибок, хотя в целом ряде случаев правоприменители демонстрируют весьма высокое качество аргументации и интересные правовые позиции. Острота рассматриваемых проблем в известной степени снизилась после принятия Президиумом ВАС РФ постановлений от 20.04.2010 № 18162/09 и от 08.06.2010 № 17684/09, в которых указано на недопустимость формального подхода к оформлению документов бухгалтерского и налогового учета. Тем не менее почерковедческие экспертизы продолжают оставаться одним из серьезнейших инструментов налогового контроля.

Визуальная оценка документов

Если говорить о визуальной оценке документа лицом, не обладающим специальными познаниями в области исследования почерка и подписи, то несомненна недопустимость каких-либо официальных выводов на основе такой оценки. Тем не менее работники налоговых органов до недавнего времени нередко включали в акты налоговых проверок выводы о несоответствии подписей в документах, основанные на собственных субъективных суждениях. На необоснованность таких выводов указывает многочисленная судебно-арбитражная практика⁴. Отдельно следует выделить принципиальную позицию Управления МНС России по Санкт-Петербургу, которое в письме от 19.11.2003 № 03-06/23808 обратило внимание нижестоящих налоговых органов на то, что «вывод о несоответствии подписей на счете-фактуре без проведения почерковедческой экспертизы является нарушением статьи 95 НК РФ».

Почерковедческое исследование

Гораздо более сложным является вопрос о допустимости использования в целях налогового контроля результатов почерковедческих исследований, проведенных экспертами на основании положений Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон № 144-ФЗ). Строго говоря, эта проблема затрагивает результаты не только исследований документов и предметов, но и других оперативно-розыскных мероприятий. Обсуждая ее, специалисты зачастую приходят к противоположным выводам, которые нередко обусловлены их местом работы.

МНЕНИЕ. Так, доктор юридических наук, начальник уголовно-правового управления Правового департамента МВД России И. Н. Соловьев указывает: «Рассматривая вопрос, могут ли материалы, полученные в результате ОРД и в дальнейшем надлежащим образом оформленные, быть принятыми в качестве доказательств в налоговом процессе, отметим, что арбитражные суды отвечают на него однозначно», приводя примеры положительных для налоговых органов результатов рассмотрения дел⁵.

Утверждение об однозначности судебно-арбитражной практики позволяет считать, что уважаемый представитель МВД России выдает желаемое за действительное. Вопреки этому утверждению, многочисленные примеры из практики, скажем, ФАС Северо-Западного округа указывают на недопустимость использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в целях налогового контроля. Такая правовая позиция представляется абсолютно верной.  Согласно ч. 2 ст. 5 Закона № 144-ФЗ не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных данным Федеральным законом. Среди таких целей и задач борьба с налоговыми правонарушениями, не являющимися преступлениями, отсутствует. Конституционный Суд РФ в п. 4 определения от 04.02.1999 № 18-О дал исчерпывающую правовую оценку места и роли результатов оперативно-розыскных мероприятий в процедуре доказывания правонарушений: «Результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности”, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации». На это же указал КС РФ и в определении от 15.07.2004 № 304-О: «Исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т. е. преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14 июля 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности” по жалобе гражданки И. Г. Черновой, проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 должно быть прекращено». Тем не менее следует признать, что приведенную правовую позицию арбитражные суды разделяют не всегда, в связи с чем дискуссия о возможности использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в налоговом контроле остается незавершенной. Возвращаясь к проблеме оценки результатов почерковедческих исследований, проведенных на основании Закона № 144-ФЗ, а не статьи 95 НК РФ, необходимо отметить тенденцию к отклонению арбитражными судами таких заключений по основаниям, указанным выше⁶. Аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях и других арбитражных судов⁷.

ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ.  В то же время ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 26.02.2010 по делу № А45-1807/2009 высказал противоположную точку зрения, сделав особый акцент на то, что доказательств, опровергающих содержание справки эксперта, налогоплательщиком не представлено. А ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 03.09.2009 по делу № А05-14740/2008 принял результаты экспертизы, проведенной на основании постановления следователя, в производстве которого находилось уголовное дело.

Преодолеть отмеченные расхождения в практике работы арбитражных судов округов мог бы Президиум ВАС РФ. К сожалению, надзорная инстанция пока воздерживается от определения своей правовой позиции по столь важному вопросу. Вместе с тем определенные выводы позволяет сделать постановление Президиума ВАС РФ от 24.07.2007 № 1461/07.

ПОЗИЦИЯ ВАС РФ.  Относительно результатов почерковедческих исследований в этом постановлении отмечено следующее: «Суд первой инстанции счел недоказанными факты совершения предпринимателем налоговых правонарушений, так как справка эксперт-но-криминалистического отдела ЭКЦ УВД Орен-бургской области не является надлежащим доказательством, поскольку не отвечает процессу-альным требованиям, предъявляемым статьей 95 Кодекса к экспертному заключению. <> Суд апелляционной инстанции оставил без должного внимания то обстоятельство, что судом первой инстанции, не принявшим в качестве доказа-тельства справку экспертно-криминалистического отдела ЭКЦ УВД Оренбургской области о результатах криминалистического исследования счетов-фактур и квитанций приходных кассовых ордеров к ним, не разрешен вопрос о проведении судебной почерковедческой экспертизы согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».

Таким образом, Президиум ВАС РФ, не отрицая необходимости соответствия заключения эксперта требованиям ст. 95 НК РФ, в то же время учел многочисленные факты, указывающие на необоснованность налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком (прежде всего, отсутствие информации о поставщиках в ЕГРЮЛ), в связи с чем направил дело на новое рассмотрение. Указанное постановление ориентирует правоприменителей на необходимость исследования всех доказательств в совокупности и взаимосвязи. В связи с этим налогоплательщикам, оказавшимся в ситуации, когда налоговый орган не принимает налоговые вычеты по счетам-фактурам, ссылаясь на справку эксперта, не следует строить свою позицию исключительно на процессуальной неполноценности такого доказательства. Необходимо оценить по существу всю доказательную базу налогового органа, включая и содержание справки эксперта.

Процессуальные нарушения при назначении почерковедческих экспертиз

Важнейшее значение имеет вопрос о соблюдении налоговым органом требований закона при принятии решения о проведении почерковедческой экспертизы. Прежде всего речь идет о требованиях, предусмотренных ст. 95 НК РФ. В соответствии с п. 6 данной статьи должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 этой же статьи (заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц и т. д.), о чем составляется протокол. Несоблюдение налоговым органом положений п. 6 и 7 ст. 95 НК РФ, как правило, влечет за собой признание заключения эксперта доказательством, полученным с нарушением закона. В этом отношении имеющаяся судебно-арбитражная практика вполне единообразна8. В судебно-арбитражной практике встречаются случаи, когда допущенные налоговыми органами нарушения, носившие неявный характер, тем не менее вскрывались. ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 16.03.2009 № Ф04-741/2009(243-А27-14) по делу № А27-4539/2008 отметил, что эксперт приступил к проведению экспертизы ранее, чем налоговым органом было вынесено соответствующее постановление. В свою очередь, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 06.04.2009 по делу № А56-52592/2008 (оставленном в силе постановлением кассационной инстанции) обратил внимание на тот факт, что доверенность лица, ознакомленного налоговым органом с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, не предусматривала такого полномочия.

Предупреждение эксперта об уголовной ответственности

Статья 95 НК РФ не содержит указаний на обязательность предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Однако такое требование содержится в ст. 14 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон № 73-ФЗ). Коллизия между положениями двух федеральных законов разрешается арбитражными судами по-разному. В ряде случаев арбитражные суды указывают на недопустимость заключений, данных экспертами, не предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения⁹. Противоположная позиция представлена меньшим количеством судебных актов, однако заслуживает более полного изложения.

ПОЗИЦИЯ СУДА.  Так, ФАС Западно-Сибирского округа отметил в постановлении от 16.11.2009 по делу № А46-5018/2009: «Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации”, определяющий правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве, предусматривает отражение в заключении эксперта [его] предупреждения об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Но указанная Инспекцией экспертиза проводилась в соответствии с требованиями налогового законодательства (статья 95 НК РФ), положения которого не содержат требования о предупреждении эксперта об уголовной ответственности. Кроме того, с учетом того, что государственная судебно-экспертная деятельность осуществляется в процессе судопроизводства государственными судебно-экспертными учреждениями и государственными судебными экспертами (далее также — эксперт), состоит в организации и производстве судебной экспертизы; что судебная экспертиза — процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем (статьи 1, 9 Федерального Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ), является необоснованной ссылка суда апелляционной инстанции на нарушение требований статьи 25 указанного Закона и, соответственно, части 4 статьи 82 АПК РФ при производстве назначенной налоговым органом экспертизы». Сходную точку зрения высказали ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 27.11.2008 по делу № А79-2506/2008 и ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 25.12.2009 по делу № А05-2460/2009.

В достаточно узком вопросе о необходимости предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения опосредована серьезнейшая и гораздо более масштабная проблема: распространяются ли положения Закона № 73-ФЗ на экспертизы, проводимые по постановлениям налоговых органов в порядке статьи 95 НК РФ. Автор склонен ответить на данный вопрос положительно. Стремление отделить экспертизы, проводимые в рамках мероприя-тий налогового контроля, от положений Закона № 73-ФЗ противоречит ст. 3 данного закона, согласно которой к правовой основе государственной судебно-экспертной деятельности в числе других законодательных актов отнесен и Налоговый кодекс РФ.

ПОЗИЦИЯ СУДА.  В связи с этим исключительно точным представляется анализ взаимосвязи ст. 95 НК РФ и положений Закона № 73-ФЗ, приведенный в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 25.05.2009 по делу № А56-16270/2008: «Действительно, предупреждения эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает. В то же время в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон № 73-ФЗ) при производстве экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении в заключении эксперта или комиссии экспертов должно быть отражено предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. При этом в силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ на судебно-экспертную деятельность, осуществляемую вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами, распространяется действие статьи 25 названного Закона. Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 21.06.2000 № 190-О, законодатель, учитывая природу и особенности административных правоотношений, вправе наделять административной юрисдикцией органы исполнительной власти, обеспечивая при этом налогоплательщику право на судебную защиту прав и свобод, в том числе путем обжалования в суд решений и действий органов государственной власти и должностных лиц».

Как должен производиться отбор образцов подписи (почерка)

Статья 95 НК РФ не только никак не регулирует процедуру отбора образцов подписи и (или) почерка (чего, на наш взгляд, и не требуется), но и не отсылает к иным нормативным правовым актам (что представляется довольно существенным пробелом). Подлежащие исследованию образцы почерка (подписи) делятся на свободные, условно-свободные и экспериментальные. В судебном почерковедении под свободными образцами почерка понимаются «рукописи (тексты — буквенные, цифровые; подписи), достоверно выполненные определенным лицом до возникновения данного дела и вне связи с его обстоятельствами»¹⁰. К условно-свободным образцам относятся «документы, выполненные данным лицом до возникновения дела, но в связи с ним либо после возникновения дела, но не в связи с его обстоятельствами»¹¹.  Экспериментальные образцы почерка — это рукописи, выполненные предполагаемым исполнителем текста или подписи специально для экспертизы¹². Различия между такими образцами, а также механизм их отбора популярно и доступно описаны в романе А. и Г. Вайнеров «Эра милосердия». Применительно к экспертным исследованиям счетов-фактур в связи с осуществлением налогового контроля к свободным образцам могут относиться любые рукописи, исполненные предполагаемым подписантом этих счетов-фактур вне связи с осуществлением им управленческих функций в организации, от имени которой составлены исследуемые счета-фактуры (например, заявление о регистрации по месту жительства). В этом же контексте к условно-свобод-ным образцам могут относиться карточки с образцами подписей в обслуживающем банке. Налоговые органы в качестве условно-свободных образцов часто используют протоколы допросов предполагаемых исполнителей подписей в исследуемых счетах-фактурах. Наконец, экспериментальные образцы отбираются у предполагаемого исполнителя, как правило, налоговыми органами или сотрудниками милиции, привлеченными к участию в налоговой проверке. Говоря об отборе образцов почерка у пред--полагаемого исполнителя, речь можно вести только об условно-свободных и экспериментальных образцах. Правильность и корректность отбора образцов для сравнительного исследования является важнейшим условием почерковедческой экспертизы. В специальной литературе этому элементу уделяется повышенное внимание13. Очевидно, что недоказанность принадлежности образцов лицу, от имени которого исполнены подписи в спорных счетах-фактурах, лишает заключение эксперта доказательной силы. Между тем, как показывает практика, налоговые органы зачастую не придают этому обстоятельству существенного значения. Должностные лица налоговых органов, как правило, не осознают разницы между понятиями «подпись» и «почерк», а также нередко не различают виды образцов подписи (почерка), разделяемые на свободные, условно-свободные и экспериментальные. В качестве примеров столь легковесного подхода приведем следующие ситуации, наиболее наглядно характеризующие состояние дел.

ПРАКТИКА.  «Налоговый орган не опровергает выводы судов обеих инстанций о том, что в данном случае не соблюден порядок отбора образцов почерка руководителей подрядных организаций, поскольку протоколы допроса этих руководителей, представленные на исследование ЭКЦ ГУВД СПб и ЛО, заполнялись не собственноручно, а сотрудниками налогового органа. В каком порядке получены экспериментальные образцы подписей руководителей «в виде рукописных текстов и личных подписей», в справках ЭКЦ ГУВД СПб и ЛО не указано»¹⁴. «Для проведения почерковедческой экспертизы в отношении ООО «Вымпел» в качестве образцов эксперту представлены документы, содержащие подлинные подписи Асфендиарова О. Д. Однако суды установили и материалами дела подтверждается, что в соответствии с постановлением от 14.11.2008 № 18 о назначении почерковедческой экспертизы по документам ООО «Вымпел» отбор образцов почерка Асфендиарова О. Д. в установленном порядке не отбирался и в распоряжение эксперта Инспекцией не направлялся. Вместе с тем в заключении эксперта № 0988/ПС-11/08 указано, что представленные на исследование образцы для сравнения — это только копия карточки с образцом подписи и оттиском печати и протокол допроса свидетеля, а согласно фототаблице (приложение № 1 к заключению эксперта № 0988/ПС-11/08) в исследовании подписей, выполненных Асфендиаровым О.Д., участвовали такие документы, как отбор образцов почерка и протокол допроса свидетеля»¹⁵. «Представленный Инспекцией протокол допроса свидетеля Василькова А. В. от 18.07.2008 не был принят, поскольку, как установили суды, названный протокол допроса не является надлежащим доказательством по делу ввиду неподписания должностным лицом налогового органа, которое составило этот протокол. В связи с этим заключение эксперта от 02.09.2008 также является недопустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза проводилась с образцов подписей Василькова А. В., имеющихся в протоколе допроса свидетеля»¹⁶.

Высказывая критику в адрес налоговых органов, отметим и недостаточную активность налогоплательщиков, крайне редко обращающих внимание арбитражных судов на некорректность отбора образцов почерка (подписи). Между тем именно это направление оспаривания результатов почерковедческой экспертизы представляется на сегодняшний день наиболее перспективным  (Окончание статьи будет опубликовано в следующем номере журнала)

¹ Филина Ф. Н. Неверно оформлены документы — можно ли доказать расходы? // Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров. 2010. № 1. ² Моряк Е. Н. Закупка продуктов у населения // Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение. 2009. № 9. ³ - с.95-96. Жижина М. В. Юрист — представитель стороны при назначении криминалистической экспертизы документов в арбитражном процессе. М.: Волтерс Клувер, 2010.  ⁴ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2010 по делу № А45-4088/2009; ФАС Московского округа от 20.11.2009 № КА-А40/12242-09 по делу № А40-59861/08-98-226; ФАС Поволжского округа от 08.09.2009 по делу № А55-19305/2008; ФАС Северо-Кавказского округа от 20.08.2009 по делу № А53-18878/2008-С5-14 и многие другие. ⁵ Соловьев И. Н. О допустимости доказательств в налоговом процессе // Налоговый вестник. 2009. № 3. ⁶ На это указывают, в частности, постановления ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2009 по делу № А26-1038/2008, от 09.10.2009 по делу № А56-13367/2009, от 24.02.2010 по делу № А05-4490/2009, от 01.03.2010 по делу № А56-30859/2009, от 02.04.2010 по делу № А13-9178/2009, от 17.06.2010 по делу № А44-1517/2008, от 08.10.2010 по делу № А42-2841/2009, от 29.10.2010 по делу № А56-92843/2009 и многие другие. ⁷ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.03.2009 по делу № А29-4799/2008; ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2010 по делу № А19-6989/07; ФАС Московского округа от 17.01.2011 № КА-А40/13751-10 по делу № А40-89657/09-87-492, от 19.01.2011 № КА-А40/16283-10 по делу № А40-21893/10-99-94, от 26.01.2011 № КА-А40/17394-10 по делу № А40-136567/09-142-1048, от 09.02.2011 № КА-А40/18034-10-П по делу № А40-73549/09-139-464; ФАС Поволжского округа от 02.08.2010 по делу № А55-10577/2009, от 02.09.2010 по делу № А65-21012/2009, от 21.10.2010 по делу № А49-9241/2009, от 11.02.2010 по делу № А65-11398/2008; ФАС Центрального округа от 07.07.2009 по делу № А48-3992/07-8; ФАС Северо-Кавказского округа от 20.12.2010 по делу № А53-27110/2009, от 07.02.2011 по делу № А32-16394/2009; ФАС Уральского округа от 05.05.2010 № Ф09-3052/10-С2 по делу № А50-33365/2009, от 07.05.2010 № Ф09-9542/08-С3 по делу № А47-5114/2008, от 19.08.2010 № Ф09-6528/10-С3 по делу № А47-9685/2009, от 25.01.2011 № Ф09-11511/10-С3 по делу № А60-21600/2010. ⁸ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 14.09.2009 № Ф04-5550/2009(19560-А45-42) по делу № А45-2057/2009 и от 26.02.2010 по делу № А03-5925/2009; ФАС Московского округа от 22.12.2010 № КА-А40/15800-10 по делу № А40-105184/09-4-709; ФАС Поволжского округа от 14.05.2009 по делу № А55-9172/2008 и от 11.02.2010 по делу № А65-11398/2008; ФАС Северо-Западного округа от 21.09.2009 по делу № А44-2060/2008, от 19.11.2009 по делу № А44-1183/2009, от 02.12.2009 по делу № А52-1048/2009, от 13.05.2010 по делу № А56-41647/2009 и от 20.10.2010 по делу № А56-10923/2010; ФАС Уральского округа от 11.08.2009 № Ф09-5758/09-С2 по делу № А50-20292/2008. ⁹ Такая правовая позиция высказана, в частности, в постановлениях: ФАС Центрального округа от 19.11.2009 по делу № А48-3694/08-6; ФАС Северо-Западного округа от 25.01.2010 по делу № А05-6127/2009; ФАС Поволжского округа от 14.05.2009 по делу № А55-9172/2008, от 11.03.2010 по делу № А55-17873/2009 и от 25.05.2010 по делу № А55-21395/2009; ФАС Уральского округа от 04.02.2009 № Ф09-139/09-С2 по делу № А34-2512/08; ФАС Северо-Кавказского округа от 08.08.2006 № Ф08-3484/2006-1515А по делу № А32-24663/2005-12/597; ФАС Западно-Сибирского округа от 10.01.2008 № Ф04-85/2008(469-А67-41) по делу № А67-430/07, от 14.05.2008 № Ф04-2937/2008(4905-А46-25) по делу № А46-6148/2007, от 09.02.2009 № Ф04-3373/2008(306-А46-41) по делу № А46-15103/2007, от 12.08.2009 № Ф04-4676/2009(12201-А45-26) по делу № А45-22745/2008-17/596. ¹⁰ Судебно-почерковедческая экспертиза. Общая часть. Вып. 2: Методич. пособ. для экспертов, следователей, судей. М., 1989. Цит. по: Жижина М. В. Юрист – представитель стороны при назначении  ¹¹ Там же. ¹² Жижина М. В. Указ. соч. ¹³ См., напр.: Жбанков В.А. Получение образцов для сравнительного исследования: Учеб. пособ. УМЦ при ГУК МВД РФ. М., 1992.  ¹⁴ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.05.2007 по делу № А56-34595/2005. ¹⁵ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.12.2009 по делу № А52-1048/2009. ¹⁶ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.12.2009 по делу № А82-4565/2009-37.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Односторонний отказ от исполнения договора как договорное условие: примеры из практики

Козлов Максим Александрович  заместитель начальника юридического отдела ЗАО УКБ «Белгородсоцбанк»

Можно ли дополнить или сократить перечень оснований для одностороннего отказа, установленный в ГК РФ  Допустим ли немотивированный отказ от исполнения договора.  Для каких договоров закон делает исключение и ограничивает право на односторонний отказ.  

Возможность внесудебного расторжения договоров — одна из составляющих принципа свободы договора. По общему правилу такое внесудебное расторжение возможно по соглашению сторон договора. Кроме того, законодательство устанавливает возможность одностороннего расторжения договора путем отказа от его исполнения. Право на такой отказ может быть предусмотрено как законом (см. соответствующие главы ГК РФ, посвященные отдельным видам договоров), так и соглашением сторон в самом договоре. Необходимо различать случаи, когда согласно закону для одностороннего отказа необходимо наличие определенных оснований и когда закон не ставит возможность такого отказа в зависимость от определенных условий. Например, односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (п. 1 ст. 523 ГК РФ). И, напротив, согласно п. 3 ст. 627 ГК РФ арендатор вправе отказаться от договора проката в любое время, письменно предупредив о своем намерении арендодателя не менее чем за десять дней (т. е. основание для отказа юридического значения не имеет). Стороны договора вправе предусмотреть односторонний отказ от его исполнения — как обусловленный определенными условиями, так и требующий только волеизъявления одной из сторон.

Отказ в случае несоблюдения условий договора

На возможность установить соглашением сторон основания для отказа от договора, не предусмотренные законом, указал, в частности, ВАС РФ в одном из «отказных» определений.

ПОЗИЦИЯ ВАС РФ.  Лизингодатель направил лизингополучателю претензию с требованием погасить долг, которая осталась без удовлетворения. В договоре лизинга было закреплено право лизингодателя на односторонний отказ от исполнения сделки при ненадлежащем исполнении лизингополучателем обязанности по уплате лизинговых платежей. Воспользовавшись этим правом, 19.01.2010 лизингодатель уведомил лизингополучателя об отказе от исполнения договора и потребовал уплатить долг, пени, а также возвратить предмет лизинга. Предмет лизинга был возвращен 27.01.2010, но сумму долга пришлось взыскивать в судебном порядке. Суды удовлетворили исковые требования и признали правомерными действия лизингодателя. В договоре лизинга могут быть предусмотрены самостоятельные основания отказа лизингодателя от исполнения договора и его расторжения во внесудебном порядке, в том числе связанные с нарушением лизингополучателем того или иного условия договора. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью, когда такой отказ допускается соглашением сторон, договор считается расторгнутым (п. 3 ст. 450 ГК РФ)¹.

Аналогичного толкования ВАС РФ придерживался и при изучении жалоб по иным видам договоров: о передаче неисключительных прав на использование аудиовизуальных произведений², купли-продажи³, поставки⁴ и др.

Отказ по определенным основаниям

Если закон содержит диспозитивные нормы, предусматривающие возможность одностороннего отказа от договора по тем или иным основаниям, стороны договора вправе дополнить их своим соглашением. Например, в ст. 523 ГК РФ предусмотрены основания, при которых сторона вправе отказаться от исполнения договора. Однако стороны договора поставки вправе предусмотреть в самом договоре и иные основания для одностороннего расторжения договора.

ПРАКТИКА.  Условия договора предусматривали, что он может быть расторгнут по инициативе покупателя в случае нарушения поставки продукции в сроки, предусмотренные приложением к договору. В этом случае покупатель уведомляет поставщика о предполагаемой дате расторжения не менее чем за 10 дней. Суд сделал вывод: истец по первоначальному иску не выполнил в срок, установленный договором, поставку первой партии продукции, чем существенно нарушил условия договора. Ответчик правомерно уведомил истца о расторжении договора с соблюдением требований ст. 523, 450, 452 ГК РФ, а также условий договора и приложения к нему⁵. В другом деле спор касался применения диспозитивных норм ст. 619 ГК РФ. Договор аренды предусматривал, что он может быть досрочно расторгнут по требованию арендодателя, если арендатор не внес арендную плату в сроки, установленные договором, в течение двух месяцев (независимо от последующего внесения). Срок внесения платы — не позднее 10 числа каждого месяца. Ответчик полагал, что истцом не доказан факт просрочки внесения арендной платы в течение двух раз подряд.  Суды пришли к выводу о том, что у истца имелись основания для одностороннего прекращения договора, поскольку арендная плата не вносилась в порядке, установленном договором. Письмом от 23.06.2009 истец уведомил ответчика об отказе от исполнения договора. Письмо было получено ответчиком 24.07.2009, о чем свидетельствует почтовое уведомление; с указанной даты договор аренды прекратил действие⁶. Аналогичную позицию суды занимают и в спорах по договорам об изготовлении и последующей поставке товара. Договор предусматривал, что он может быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке в случае систематических нарушений сроков поставки (месяц и более) продукции по вине исполнителя с последующим возвращением исполнителем нереализованных средств авансового платежа на момент расторжения договора. В связи с тем, что поставка изделий в установленный срок не была осуществлена, заказчик, руководствуясь п. 2 ст. 715 ГК РФ и условиями договора, направил исполнителю уведомление о расторжении договора. Суды установили, что стороны договора согласовали возможность одностороннего отказа в случае нарушения исполнителем сроков исполнения обязательств. Поскольку к установленному сроку исполнитель свои обязательства по поставке товара не выполнил, заказчик правомерно в одностороннем порядке расторг договор⁷.

Ограничение оснований для отказа, установленных законом

Стороны договора могут ограничить перечень оснований для одностороннего отказа, установленных диспозитивными нормами гражданского законодательства, исключив или изменив их.

ПОЗИЦИЯ СУДА. Покупатель обратился в суд с иском о расторжении договора на основании п. 2 ст. 475 ГК РФ (в связи с существенными недостатками поставленного оборудования). Суд отказал в удовлетворении заявленных требований, обосновав это следующим образом. В п. 7.2 и 7.3 договора предусмотрено право каждой из сторон на одностороннее расторжение договора в случае существенных нарушений его условий, к которым отнесены: неоднократное нарушение сроков поставки; неоднократная поставка оборудования ненадлежащего качества. В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Если условие договора предусмотрено диспозитивной нормой (которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. Из положений ст. 475 и 523 ГК РФ, с учетом положений ст. 450 ГК РФ, следует, что перечень обстоятельств, отнесенных названными нормами к существенным нарушениям договора, дающим право одностороннего его расторжения, может быть изменен сторонами в силу принципа свободы договора⁸. Сходное мнение высказал ФАС Центрального округа в части оснований для расторжения договора аренды. Суд установил, что договор предоставляет арендодателю право на одностороннее расторжение лишь при наличии юридического факта нарушения арендатором полноты и порядка расчетов. На этом основании суд пришел к выводу, что арендодатель мог расторгнуть договор в одностороннем порядке «лишь при представлении соответствующих доказательств⁹, которые, как установлено материалами дела, отсутствовали на момент регистрации расторжения договора»¹⁰

Немотивированный отказ

Стороны договора могут предусмотреть и немотивированный отказ от исполнения договора, влекущий его расторжение во внесудебном порядке. На такую возможность указал ВАС РФ по ряду дел, связанных с односторонним отказом от аренды, но при этом в качестве обоснования он привел ссылки на нормы ГК РФ, применимые и к другим видам договоров.

ПОЗИЦИЯ ВАС РФ. Суды пришли к выводу, что для одностороннего отказа от исполнения договора аренды, заключенного на определенный срок, по требованию арендодателя необходимо, чтобы закон или договор предусматривал основания или условия, при наличии которых такой отказ допускается. Надзорная инстанция указала, что данный вывод основан на неправильном толковании норм ГК РФ. Для одностороннего отказа от исполнения договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, достаточно самого факта указания в законе или соглашении сторон на возможность одностороннего отказа. Поэтому вывод судов о недействительности спорного условия договора является необоснованным¹¹. Данная позиция была в дальнейшем поддержана ВАС РФ при рассмотрении другого дела, суть которого состоит в следующем. Новый собственник арендуемого нежилого помещения воспользовался предусмотренным договором аренды правом на его одностороннее расторжение. Управление Росреестра на основании представленных арендодателем документов внесло в государственный реестр запись о расторжении договора аренды, уведомив об этом стороны договора. Суды первой и апелляционной инстанций отказали арендатору в признании незаконными действий управления Росреестра. Однако ФАС Московского округа отменил судебные акты и указал: имеющаяся в договоре запись о том, что его действие может быть прекращено односторонним расторжением договора, не является соглашением сторон о возможности досрочного расторжения договора по требованию арендодателя.  Президиум ВАС РФ исправил эту ошибку и повторил свою приведенную выше позицию¹².

Нижестоящие арбитражные суды достаточно последовательно придерживаются данного толкования законодательства¹³, причем не только применительно к договорам аренды.

ПОЗИЦИЯ СУДА.  Покупатель направил поставщику уведомление о расторжении договора и предложил возвратить сумму неосвоенной предоплаты. При этом покупатель сослался на п. 9.4 договора, который гласил, что покупатель вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор в случае, установленном в пункте 4.6. В этом случае подписанного соглашения о расторжении договора не требуется. В свою очередь, п. 4.6 договора содержал следующее положение: покупатель вправе отказаться от каждой последующей партии продукции, письменно уведомив об этом поставщика не позднее чем за 10 дней до срока поставки. При этом направление уведомления возможно только при условии 100% оплаты ранее полученной продукции. Поставщик не вернул предоплату, в связи с чем покупатель обратился в суд. Заявленные требования были удовлетворены по следующим основаниям: «Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Оценив условия договора, суды правомерно указали, что стороны предусмотрели возможность одностороннего расторжения договора покупателем. При этом расторжение договора по инициативе общества не обусловлено наличием или отсутствием каких-либо обстоятельств. Довод заявителя о том, что общество могло расторгнуть договор при наличии условий, предусмотренных в статьях 451 или 523 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется, поскольку это не следует из толкования пунктов 4.6 и 9.4 договора»¹⁴.

Императивные нормы об одностороннем отказе

Выше рассмотрены предоставленные законодательством возможности по формулированию сторонами оснований для одностороннего отказа от договора. Однако свобода договора в гражданском праве не является абсолютной. Поэтому и возможности по регулированию порядка одностороннего расторжения договора тоже не безграничны. В законодательстве имеются императивные нормы, которые устанавливают возможность одностороннего расторжения договора только в определенных случаях, и возможность их изменения договором не предусмотрена. Суды достаточно последовательно придерживаются мнения о невозможности установления в договоре иных оснований для одностороннего расторжения подобного договора, помимо указанных в законе. Например, практика однозначно относит к подобным договорам с императивными основаниями одностороннего отказа договор энергоснабжения.

ЧАСТНЫЙ СЛУЧАЙ. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст. 523 ГК РФ, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами. Положения ст. 546 ГК РФ являются специальными по отношению к п. 3 ст. 450 ГК РФ, в силу чего стороны при заключении договора энергоснабжения не могут предусмотреть дополнительных оснований (помимо прямо названных в ст. 546 ГК РФ) для расторжения или изменения данного договора во внесудебном порядке путем одностороннего отказа от его исполнения. В силу положений абз. 2 п. 1 ст. 546 и п. 3 ст.523 ГК РФ энергоснабжающая организация наделена правом на односторонний отказ от исполнения договора энергоснабжения только в одном случае — при неоднократном нарушении абонентом, являющимся юридическим лицом, сроков оплаты полученной энергии (при этом законом или иными правовыми актами данное право энергоснабжающей организации на односторонний отказ может быть исключено или ограничено путем установления порядка реализации данного права)¹⁵.

Аналогичного подхода о незаконности иных не предусмотренных законом оснований для одностороннего расторжения договора энергоснабжения ФАС Северо-Западного округа придерживался и по целому ряду других дел¹⁶. В отношении ряда потребителей закон в принципе устанавливает невозможность расторжения договора по инициативе энергоснабжающей организации¹⁷, и тем более невозможен односторонний отказ от договора по данной категории договоров во внесудебном порядке. Однако такой подход скорее можно назвать исключением. Общим же правилом является возможность самостоятельного формулирования оснований для внесудебного одностороннего расторжения договора (отказа от договора). В то же время при формулировании условий договора необходимо добиваться формулировок, однозначно свидетельст-вующих именно о том, что сторонами предусмотрено внесудебное и одностороннее расторжение договора. Недопустимо включать в договор фразы вроде: «сторона вправе требовать расторжения договора» и т. п. При таких неоднозначных формулировках суд, толкуя данное условие договора, будет исходить из необходимости судебного порядка его расторжения как общего правила ст. 450 ГК РФ¹⁸.

¹ Определение ВАС РФ от 27.04.2011 № ВАС-4650/11; см. также определение ВАС РФ от 24.03.2011 № ВАС-2748/11. ² Определение ВАС РФ от 18.11.2010 № ВАС-15118/10. ³ Определение ВАС РФ от 12.07.2010 № ВАС-9071/10. ⁴ Определение ВАС РФ от 30.06.2010 № ВАС-7928/10. ⁵ Постановление ФАС Московского округа от 19.02.2009 № КГ-А40/228-09. ⁶ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.05.2010 по делу № А33-14323/2009. ⁷ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2011 по делу № А56-38093/2009. ⁸ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.03.2010 по делу № А53-319/2009. ⁹ То есть доказательств, подтверждающих факт наличия задолженности. ¹⁰ Постановление ФАС Центрального округа от 22.12.2009 по делу № А62-1981/2009 (определением ВАС РФ от 15.02.2010 № 1134/10 отказано в передаче дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора). ¹¹ Постановление ВАС РФ от 09.09.2008 № 5782/08. ¹² Постановление Президиума ВАС РФ от 16.02.2010 № 13057/09 (подробнее об этом деле см.: Чудаков Н. М. 10 прецедентов по арендным спорам. М.: ЗАО «Актион-Медиа», 2011. С. 39—46. — Примеч. ред.). ¹³ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 12.10.2010 по делу № А28-1381/2010 и от 29.01.2010 по делу № А82-6017/2009-21; ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.01.2011 по делу № А19-14229/10; ФАС Поволжского округа от 09.03.2010 по делу № А12-14465/2009; ФАС Северо-Западного округа от 14.07.2008 по делу № А56-17942/2007. ¹⁴ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.06.2010 по делу № А53-20193/2009. ¹⁵ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.02.2010 по делу № А56-42940/2009. ¹⁶ Постановления ФАС Северо-Западного округа от 07.04.2010 по делу № А56-7114/2009, от 12.03.2010 по делу № А56-42911/2009, от 11.03.2010 по делу № А56-42916/2009, от 04.03.2010 по делу № А56-28844/2009, от 12.02.2010 по делу № А56-51450/2009, от 28.01.2010 по делу № А56-43004/2009. ¹⁷ Определения ВАС РФ от 06.05.2010 № ВАС-5410/10, от 08.07.2009 № ВАС-8569/09; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 06.04.2010 по делу № А31-4844/2009; ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.03.2010 по делу № А33-7445/2009; ФАС Уральского округа от 05.07.2010 № Ф09-5086/10-С1. ¹⁸ Определение ВАС РФ от 19.01.2011 № ВАС-А21-8691/2009; постановление ФАС Центрального округа от 12.04.2011 по делу № А23-2460/10Г-20-130-17-155.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Практика рассмотрения споров, связанных с размещением заказов для государственных и муниципальных нужд

Камаева Анастасия Валерьевна  председатель судебного состава Арбитражного суда Республики Марий Эл, кандидат юридических наук

Почему ВАС РФ разрешил организаторам торгов предъявлять дополнительные требования к участникам.  Какие недочеты в аукционной документации могут привести к признанию незаконным отказа в допуске к участию в аукционе.   

Система государственных закупок состоит из ряда элементов: определения государственных нужд, формирования заказов на поставку товаров (работ, услуг), размещения заказов и заключения государственных контрактов, исполнения обязательств по государственным контрактам¹. Согласно ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов) способы разме-щения заказов подразделяются на:

1. размещение заказа путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2. размещение заказа без проведения торгов (запрос котировок, размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Каждый из этих способов, а также каждый из этапов (элементов) заключения и исполнения заказов имеет свою специфику, связанную, в том числе, с возможными нарушениями прав и законных интересов участников размещения заказа и иных заинтересованных лиц.

Защита конкуренции при проведении торгов

Статья 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) устанав-ливает антимонопольные требования к торгам и регламентирует порядок проведения антимонопольными органами контроля соблюдения законодательства РФ о размещении заказов. Защита конкуренции при проведении торгов обеспечивается путем установления открытого перечня действий, на совершение которых при проведении торгов устанавливается запрет, так как это приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции). Согласно ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных указанной статьей, является основанием для признания судом недействительными соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок, в том числе по иску антимонопольного органа. Кроме того, ст. 18 Закона о защите конкуренции устанавливает исчерпывающий перечень финансовых услуг, для оказания которых необходимо осуществлять отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

ПОЗИЦИЯ ВАС РФ.  Орган местного самоуправления разместил извещение о проведении открытого аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия проезжей части. Документация об аукционе содержала условие: участники размещения заказа не вправе привлекать к выполнению муниципального контракта субподрядчиков. Управление ФАС России расценило такое условие как нарушение законодательства о размещении заказов. Дело дошло до надзорной инстанции, которая указала следующее. Единый порядок размещения заказов установлен в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, пре-дотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и в иных целях (п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов). Следовательно, основная задача законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, — не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Исходя из положения п. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции. На этом основании суд признал недействительными решение и предписание антимонопольного органа².

Оспаривание действия (бездействия) заказчика, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии

Любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа (ст. 57 Закона о размещении заказов). Решение, принятое антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия (ч. 9 ст. 60 Закона о размещении заказов). По правилам главы 24 АПК РФ в арбитражном суде подлежат рассмотрению заявления участников размещения заказа об оспаривании решений и предписаний антимонопольных органов, вынесенных по результатам плановых и внеплановых проверок процедуры размещения заказа.

ПРАКТИКА. В своем заявлении организация просила признать незаконными: — решение территориального управления Рос-имущества об отказе в допуске к участию в конкурсе; — действия по вскрытию конвертов, рассмотрению, сопоставлению и оценке заявок на участие в конкурсе на право заключения госконтрактов (на оказание услуг по реализации имущества, арестованного во исполнение судебных актов). Согласно ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае непредставления документов, определенных ч. 3 ст. 25 Закона о размещении заказов. Конкурсная заявка организации в нарушение п. «б» ч. 3 ст. 25 Закона о размещении заказов не содержала полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписку из Единого государственного реестра юридических лиц. Вместо выписки из ЕГРЮЛ представлена копия свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ. Таким образом, единая комиссия по размещению заказов обоснованно не допустила общество к участию в конкурсе. Извещение о проведении конкурса, размещенное только на официальном сайте РФ  http://www.zakupki.gov.ru и содержащее все необходимые сведения, предусмотренные ст. 21 Закона о размещении заказов, не препятствовало участнику размещения заказа наравне с другими претендентами своевременно получить конкурсную документацию и информацию об условиях проведения конкурса и не привело к неправильному определению победителя конкурса³.

Нарушения в ходе торгов

В обобщенном виде можно сформулировать следующие нарушения законодательства в процессе организации и проведения торгов для государственных и муниципальных нужд:

1. нарушение процедуры проведения торгов, установленной законом;

2. составление конкурсной (аукционной) документации, извещения о запросе котировок с нарушением требований, установленных Законом о размещении заказов;

3. неправомерный отказ в допуске к участию в размещении заказа;

4. нарушение антимонопольных требований к торгам.

Лица, виновные в нарушении законодательства и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ, в том числе гражданско-правовую и административную.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Учреждение на официальном сайте разместило извещение о проведении торгов в форме открытого аукциона на выполнение работ по строительству спортивного объекта. Извещением определена начальная (максимальная) цена контракта в размере 138 млн руб. После этого аукционная комиссия отказала двум организациям в допуске к участию в аукционе ввиду несоответствия их заявок аукционной документации. Управление ФАС России провело проверку и установило факт нарушения в части установления к составу заявки требований, не предусмотренных законодательством. Суд указал следующее. Если при размещении заказа на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 50 млн руб. и более, заказчик вправе предусмотреть дополнительные требования к участникам размещения заказа в части опыта работы по строительству объектов капитального строительства (ч. 2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов). Если заказчик решил воспользоваться этим правом, он может потребовать, чтобы участники представили в составе аукционной заявки копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, а также копию акта приемки объекта капитального строительства (подп. «д» п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона о размещении заказов). Однако в данном случае муниципальное учреждение не включило названное требование в состав документации о проведении открытого аукциона. Поэтому оно было не вправе требовать, чтобы участники представили дополнительные документы в составе аукционной заявки⁴.

Признание размещения заказа или торгов недействительными По иску заинтересованного лица или органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов, размещение заказа может быть признано судом недействительным (ч. 3 ст. 57 Закона о размещении заказов). Основанием для такого признания является нарушение положений, предусмотренных Законом о размещении заказов (ч. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов). Данное правило основано на общей норме п. 1 ст. 449 ГК РФ, из которой следует, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными только судом по иску заинтересованного лица. Конституционный Суд РФ подтвердил, что эти положения ГК РФ и Закона о размещении заказов направлены на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица и не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя⁵. Гражданским кодексом РФ не предусмотрено оспаривание несостоявшихся торгов, а Законом о размещении заказов не предусмотрено оспаривание размещения заказа путем оспаривания несостоявшихся торгов. Оспаривание в суде размещения заказа в том случае, когда аукцион не состоялся, может происходить путем оспаривания содержащихся в упомянутом протоколе решений аукционной комиссии, которыми лицо признано участником аукциона, а аукцион признан несостоявшимся, и договора (контракта), заключенного на основании таких решений аукционной комиссии⁶. В п. 44 совместного постановления от 29.04.2010 Пленума Верховного Суда РФ № 10 и Пленума ВАС РФ № 22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» читаем: в силу п. 1 ст. 449 ГК РФ публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил, установленных законом. Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Если лицо полагает, что сделка, заключенная на торгах, недействительна, оно вправе оспорить указанную сделку. Поэтому лицо, обращающееся с требованием о признании размещения заказа или торгов недействительными, должно доказать наличие у него защищаемого субъективного гражданского права, а также возможность восстановления нарушенного права способом, отраженным в предмете искового требования (ст. 4 АПК РФ, ст. 11 и 12 ГК РФ).  Нарушения порядка проведения торгов не могут быть основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки⁷. Право на иск об оспаривании торгов или размещения государственного заказа имеют только лица, участвовавшие в конкурсе или необоснованно не допущенные к участию в нем, а также уполномоченный государственный орган и заказчик как сторона сделки. По требованию о признании торгов недействительными и о применении последствий их недействительности применяется специальный годичный срок исковой давности, предусмотренный п. 2 ст. 181 ГК РФ⁸. Как следует из ст. 449 ГК РФ, признание размещения заказа недействительным влечет недействительность государственного или муниципального контракта, заключенного с лицом по результатам торгов с применением последствий недействительности сделки, предусмотренных ст. 167 ГК РФ.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ. Аукционная комиссия отказала обществу в участии в открытом конкурсе по выбору подрядчика на выполнение работ по реконструкции и текущему ремонту помещений учреждения. Причиной отказа стало непредставление лицензии на выполнение проектных работ, являющихся предметом аукциона, и несоответствие заявки требованиям аукционной документации. Считая, что аукционная комиссия незаконно отклонила заявку, нарушив ч. 2 ст. 12 и ч. 3 ст. 17 Закона о размещении заказов, общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным. Между тем заявка общества не соответствовала пункту 10 информационной карты аукционной документации (отсутствовали наименование используемых материалов, указание их количества и производителя материалов), что подтверждено законным решением антимонопольного органа. Следовательно, аукционная комиссия обоснованно отклонила заявку общества и не нарушила ч. 2 ст. 12 Закона о размещении заказов. Кроме того, в документации об аукционе заказчиком был определен предмет открытого аукциона в виде выполнения проектных работ по реконструкции помещений первого этажа учебного корпуса и непосредственно работ по реконструкции и текущему ремонту помещений. Проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, подлежит лицензированию. Поэтому требование о предоставлении лицензии на проектирование правомерно включено в документацию об аукционе. Работы, указанные в документации об аукционе, непосредственно связаны с потребностями заказчика и не направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Любой подрядчик, имеющий лицензию на выполнение проектных работ, был вправе принять участие в аукционе. Аукцион носил открытый характер, не содержал каких-либо дискриминационных условий для претендентов либо ограничений для участия в нем. Учитывая, что заявка общества не содержала лицензии на выполнение проектных работ, общество обоснованно не было допущено к участию в аукционе. При таких обстоятельствах оснований для признания оспариваемого аукциона недействительным не имелось. Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь своей целью их восстановление. Вместе с тем материалами дела доказано, что государственный контракт исполнен в полном объеме. Удовлетворение иска не может привести к защите либо восстановлению субъективных прав⁹.