Лицензирование как комплексный правовой институт

Приведенные выше подходы условно можно назвать монистическим направлением в изучении правовой природы института лицензирования. Однако некоторые исследователи, в том числе и авторы настоящей статьи, исходят из дуалистической природы института лицензирования, прослеживая в ней два параллельных направления: легализацию правомочия на занятие определенным видом экономической деятельности (то есть выдачу лицензии) и контроль со стороны государства за соблюдением лицензионных требований и условий.

Отметим, что такой подход, на наш взгляд, наиболее близок к легальному определению, согласно которому лицензирование представляет собой комплекс мероприятий, связанных с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий.

Нормативная база

Обязательность лицензирования фармацевтической деятельности предусмотрена подп. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее — Закон № 128-ФЗ). В новом законе о лицензировании⁹ аналогичная норма содержится в подп. 47 п. 1 ст. 12. При этом оба закона лишь используют термин «фармацевтическая деятельность», не раскрывая его содержания. С 01.09.2010 существенно изменилось нормативное регулирование порядка осуществления фармацевтической деятельности. Это связано с тем, что утратил силу Федеральный закон от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее — Закон № 86-ФЗ) и вступил в силу Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее — Закон № 61-ФЗ). Закон № 86-ФЗ под фармацевтической деятельностью понимал лишь изготовление лекарственных средств, а также оптовую и розничную торговлю ими. Аналогичным образом она определена и в п. 1 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности (утв. постановлением Прави-тельства РФ от 06.06.2006 № 416; далее — Положение о лицензировании). И хотя сложно представить себе розничную торговлю лекарственными средствами, например, без их хранения, отсутствие указания на это в законе (при недопустимости, по общему правилу, расширительного толкования публичных законоположений) создавало основу для многочисленных злоупотреблений и уклонения от ответственности. В настоящее время противоречие устранено: с 01.09.2010 требуется получать лицензию на хранение, перевозку и отпуск лекарственных препаратов. Положение о лицензировании продолжает действовать в части, не противоречащей Закону № 61-ФЗ.

Когда лицензия не требуется

Вплоть до редакции от 21.03.2005 в ст. 17 Закона № 128-ФЗ наряду с производством лекарственных средств и фармацевтической деятельностью законодатель устанавливал необходимость лицензирования «деятельности по распространению лекарственных средств и изделий медицинского назначения». Однако на практике это законоположение так и не вступило в силу за все время своего существования вплоть до его исключения из текста закона. Это было вызвано тем, что Правительством РФ так и не было разработано положение о лицензировании данного вида деятельности. В настоящее время лицензирование распространения лекарственных средств не предусмотрено. Проведенный анализ позволил проследить логику федерального законодателя, целенаправленно обособившего данный вид деятельности от фармацевтической деятельности и от деятельности по производству лекарственных средств. Исключив этот вид деятельности из перечня лицензируемых, законодатель однозначно указал, что такой деятельностью (т. е. безвозмездной передачей лекарственных средств любым заинтересованным лицам) могут заниматься любые лица без каких-либо ограничений. Долгое время оставался дискуссионным и вопрос о лицензировании реализации автомобильных аптечек первой медицинской помощи. Первый подход нашел отражение в постановлении ФАС Центрального округа от 08.02.2006 по делу № А54-7072/2005-С18 и в определении коллегии судей ВАС РФ от 07.06.2007 № 3682/07 о передаче дела в Президиум ВАС РФ.

ПОЗИЦИЯ СУДА Согласно этому подходу лекарственные средства, включенные в состав автомобильной аптечки первой медицинской помощи, не являются самостоятельным объектом розничной торговли, а входят в комплектный продукт медицинского назначения, предназначенный для оказания первой медицинской помощи в случае дорожно-транспортного происшествия. Нормативной основой для такого толкования является п. 72 Правил продажи отдельных видов товаров¹⁰, исходя из смысла которого домашние (автомобильные) аптечные комплекты относятся к изделиям медицинского назначения. Таким образом, передавая дело на рассмотрение Президиума ВАС РФ, коллегия судей пришла к выводу, что предприниматель осуществлял реализацию не лекарственных средств, а аптечки в целом как комплектного продукта медицинского назначения.

Президиум ВАС РФ не согласился с этим и признал, что реализация на коммерческой основе автомобильных аптечек первой медицинской помощи, в составе которых имеются лекарственные препараты, является фармацевтической деятельностью, а следовательно, подлежит обязательному лицензированию¹¹. Этот подход был полностью воспринят арбитражными апелляционными судами и федеральными арбитражными судами округов¹². Однако необходимо учитывать, что нормативной основой для вывода, сделанного Президиумом ВАС РФ, был приказ Министерства здравоохранения и медицинской промышленности РФ от 20.08.1996 № 325 «Об утверждении состава и рекомендаций по применению аптечки первой помощи (автомобильной)», согласно которому в состав автомобильной аптечки входили лекарственные средства (анальгин, аспирин, нитроглицерин и т. д.). Сегодня данный приказ действует в редакции приказа Минздравсоцразвития России от 08.09.2009 № 697н (далее — Приказ № 697н), которым из состава аптечки первой помощи (автомобильной) исключены все лекарственные препараты. Изменения вступили в силу с 01.07.2010. Таким образом, при рассмотрении данной категории споров арбитражным судам необходимо обращать внимание на то, когда были произведены спорные аптечки первой помощи — после 01.07.2010 или до этой даты. В первом случае, очевидно, деятельность по реализации аптечек первой помощи (автомобильных) не будет являться фармацевтической деятельностью, а следовательно, не должна подлежать лицензированию. В то же время, поскольку аптечки, произведенные до 01.07.2010, являются действительными в течение срока их годности, но не позднее 31.12.2011¹³, деятельность по их реализации подлежит обязательному лицензированию.

Отсутствие лицензии: ст. 6.2 или ст. 14.1 КоАП РФ?

Наличие в КоАП РФ двух конкурирующих составов административных правонарушений (ч. 1 ст. 6.2 и ч. 2 ст. 14.1) вызвало к жизни дискуссию об их применении. При этом от выбора того или иного подхода зависит правомерность привлечения к административной ответственности.

Часть 1 ст. 6.2 КоАП РФ предусматривает ответственность за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом, не имеющим лицензию на данный вид деятельности. Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ сформулирована законодателем более общо. Сторонники первого подхода к разрешению данной коллизии предлагают рассматривать ч. 1 ст. 6.2 КоАП РФ как специальную норму по отношению к ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Из этого, в частности, исходит Пленум Верховного Суда РФ. В пункте 18 постановления от 24.10.2006 № 18 он указывает: в тех случаях, когда ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) или с нарушением предусмотренных в нем условий помимо общих норм (ч. 2 и 3 ст. 14.1 КоАП РФ) установлена другими статьями КоАП РФ, действия лица подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной КоАП РФ. Таким образом, занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью лицом, не имеющим лицензии на данный вид деятельности, надлежит квалифицировать по ч. 1 ст. 6.2 КоАП РФ. Такой подход был полностью воспринят и в доктрине¹⁴. В то же время в ходе анализа судебно-арбитражной практики было обнаружено лишь одно постановление, отражающее данную концепцию, — постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.10.2003 № Ф03-А59/03-2/2332.

Сторонники второго подхода исходят из того, что статьями 12-14 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1 (далее – Основы законодательства) систему здравоохранения составляют государственная, муниципальная и частная система здравоохранения. К частной системе здравоохранения относятся лечебно-профилактические и аптечные учреждения, имущество которых находится в частной собственности, а также лица, занимающиеся частной медицинской практикой и частной фармацевтической деятельностью. При этом, в силу абзаца 1 статьи 54 Основ законодательства, право на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью в Российской Федерации имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское и фармацевтическое образование в Российской Федерации, имеющие диплом и специальное звание, а также сертификат специалиста и лицензию на осуществление медицинской или фармацевтической деятельности. По мнению сторонников излагаемого подхода административная ответственность за занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью вышеуказанным физическим лицом, не имеющим лицензии на данный вид деятельности, и предусмотрена частью 1 статьи 6.2 КоАП РФ.

Таким образом, из системного толкования указанных норм права следует, что юридические лица не являются субъектом правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст. 6.2 КоАП РФ. В свою очередь, индивидуальные предприниматели в силу прямого указания законодателя несут ответственность как должностные лица (ст. 2.4 КоАП РФ), а следовательно, также не подлежат привлечению к административной ответственности в порядке ч. 1 ст. 6.2 КоАП РФ. При таких обстоятельствах данные лица подлежат привлечению к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ¹⁵.

Нарушение лицензионных условий

Смысл лицензирования заключается не только в предоставлении государством права заниматься определенным видом деятельности, но и в строгом соблюдении предусмотренных специальным разрешением (лицензией) условий. Нормативно обязанность соблюдать лицензионные требования и условия вытекает из их легального определения, закрепленного в абзаце 5 статьи 2 Закона № 128-ФЗ. Данному правилу корреспондируют включенные законодателем в КоАП РФ нормы об административной ответственности.

В то же время нарушения лицензионных требований и условий не равнозначны по степени общественной опасности. С учетом этого привлечение к административной ответственности за совершение данных правонарушений осуществляется по модели: «нарушение (ч. 3 ст. 14.1) — грубое нарушение (ч. 4 ст. 14.1)». При этом абстрактное понятие «нарушение» или «грубое нарушение» лицензионных требований и условий в нормативных актах отсутствует¹⁶. Вместо этого законодатель в положениях о лицензировании отдельных видов деятельности использовал собирательный метод, то есть дал определение только грубому нарушению путем перечисления тех лицензионных требований и условий, нарушение которых максимально опасно для неопределенного круга лиц.  Соответственно, просто «нарушение» лицензионных требований определяется по остаточному принципу.

При привлечении к административной ответственности за осуществление фармацевтический деятельности с нарушением (грубым) нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) также следует обращать внимание на изменившееся законодательство. Как уже было отмечено выше, с 01.09.2010 регулирование оборота лекарственных средств осуществляется Законом № 61-ФЗ. Принимая во внимание то обстоятельство, что Положение о лицензировании не было приведено в соответствие с новым законом, судам при рассмотрении данных споров необходимо самостоятельно соотносить конкретные статьи ранее действовавшегоЗакона № 86-ФЗ с положениями нового закона.

Проведенный анализ судебной практики позволяет констатировать, что, в целом, у арбитражных судов не вызывает особой сложности привлечение к ответственности в порядке частей 3-4 статьи 14.1 КоАП РФ за осуществление фармацевтической деятельности с нарушением (грубым) нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Вместе с тем выявлен ряд спорных вопросов, которые могут иметь важное значение для обеспечения единообразия судебной практики.

Отсутствие минимума лекарственных средств  Подлежит ли аптека привлечению к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, если будет установлено, что в ней отсутствуют некоторые лекарственные средства, составляющие необходимый минимум лекарственных средств, при наличии их аналогов?

Одним из лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований ст. 55 Закона № 61-ФЗ. В силу п. 6 указанной нормы на аптечные организации и индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность, возложена обязанность по обеспечению установленного минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи. Такой ассортимент утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 29.04.2005 № 312. В судебной практике общепризнанным является подход, согласно которому наличие аналогов лекарственных средств не освобождает аптечную организацию от административной ответственности.

ПОЗИЦИЯ СУДА При этом суды исходят из того, что состав правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, является формальным. А потому наличие в аптеке аналогов лекарственных средств, входящих в Перечень, не имеет юридического значения и не освобождает организацию от административной ответственности¹⁷.

В то же время обоснованно признавая наличие состава административного правонарушения, судебные инстанции не смогли занять единой позиции по вопросу о возможности применения в данном случае категории малозначительности. Согласно первому подходу, поскольку лицензирование фармацевтической деятельности имеет целью обеспечение здоровья граждан и оказание услуг надлежащего качества, осуществление деятельности с нарушением условий лицензии вообще не может быть признано малозначительным правонарушением¹⁸. В качестве дополнительного аргумента в пользу этого подхода можно привести п. 18 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», согласно которому при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Поскольку сам факт установления законодателем обязанности по получению лицензии свидетельствует о наличии потенциально возможной угрозы значительному числу лиц, положения о малозначительности правонарушения вообще не подлежат применению. В то же время сторонники противоположного подхода исходят из того, что наличие аналогов лекарственных средств может являться основанием для применения ст. 2.9 КоАП РФ и квалификации данного правонарушения в качестве малозначительного, что в итоге ведет к освобождению от административной ответственности¹⁹.

Рецептурные лекарства на витрине  Не менее актуальным является вопрос, подлежит ли ответственности в порядке ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ организация, выставившая на витрину аптечного пункта лекарственные средства, подлежащие реализации по рецепту врача. Согласно п. 6.11 Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения» для информации о лекарственных препаратах и других товарах, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, могут быть использованы витрины различного типа, где выставляются лекарственные препараты, отпускаемые без рецепта врача, и образцы имеющихся товаров. Перечень таких лекарственных средств утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 13.09.2005 № 578. На основании анализа указанных законоположений сторонники излагаемого подхода делают вывод: выставление на витрину аптечного пункта лекарственных средств, подлежащих реализации по рецепту врача, представляет собой грубое нарушение лицензионных требований²⁰. Отметим, что изложенный подход представляется наиболее обоснованным, поскольку выставление лекарственного средства на витрине входит в понятие «отпуск лекарственного средства».

¹ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой: В 3-х тт. (постатейный) / Т. Е. Абова, З. С. Беляева, Е. Н. Гендзехадзе и др./ Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2007. Т. 1. ² Постановление КС РФ от 13.07.2010 № 16-П. ³ Дмитриев Ю.А., Евтеева А.А., Петров С.М. Административное право: Учебник. — М., 2005. — С. 404. ⁴ Спектор Е. Разрешение и лицензия в законодательстве о лицензировании / Е. Спектор // Законодательство и экономика. 2000. № 8 // КонсультантПлюс. ⁵ Ионова Ж.А. Указ. соч. — С. 46. ⁶ Государственное управление: проблемы теории, истории, практики, преподавания. — Ростов-на-Дону. 1993. — С. 162, 163. ⁷ Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности). — М., 1999. — С. 129.  ⁸ Тотьев К.Ю. Лицензирование по новым правилам: необходимость и перспектива реформ // Хозяйство и право. 2001. № 12. С. 5 ⁹ Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». ¹⁰ Утверждены постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 № 55. ¹¹ Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2007 № 3682/07. ¹² Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.01.2009 по делу № А33-15597/2008-03АП-3910/2008, от 24.02.2009 по делу № А33-15598/2008-03АП-262/2009, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.02.2009 № Ф04-658/2009 (70-А27-43) и др. ¹³ Пункт 5 Приказа № 697н. ¹⁴ Комментарий к КоАП РФ (постатейный): 6 изд., перераб и доп. / Под ред. Н. Г. Салищевой. М.: Проспект, 2009 // СПС «КонсультантПлюс»; Тихомиров М. Ю. Индивидуальный предприниматель: Правовое положение и виды деятельности: 3 изд., доп. и изм. / М. Ю. Тихомиров. М.: Издательство Тихомирова М. Ю., 2009 // СПС «КонсультантПлюс»; Коробко К. И. Лицензирование деятельности субъектов частной системы здравоохранения / К. И. Коробко // Право и политика. 2009. № 10 // СПС «КонсультантПлюс»; Постатейный комментарий к Кодексу РФ об административных правонарушениях / Д. С. Велиева, А. С. Ермакова, Ю. В. Капитанец и др. / Под ред. Э. Г. Липатова, С. Е. Чаннова. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008. ¹⁵ Данный подход нашел отражение в постановлениях ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.08.2009 по делу № А19-10755/09 и от 23.06.2009 по делу № А58-8455/08; ФАС Уральского округа от 03.06.2009 № Ф09-4209/10-С1; ФАС Северо-Кавказского округа от 28.12.2009 по делу № А53-12748/2009 и др. ¹⁶ Согласно примечанию к ст. 14.1 КоАП РФ понятие грубого нарушения устанавливается Правительством РФ в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности. ¹⁷ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 16.07.2010 по делу № А75-13641/2009; ФАС Северо-Кавказского округа от 23.07.2010 по делу № А25-102/2010. ¹⁸ Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23.12.2009 по делу № А60-58320/2009-С6. ¹⁹ Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.004.2010 по делу № А62-573/2010. ²⁰ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.04.2009 № Ф04-1981/2009(3799-А46-6).

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Новый порядок обжалования судебных решений по «незначительным» штрафам

Крупина Мария Сергеевна  руководитель юридической службы ЗАО «ПКФ 'Палникс'» (г. Екатеринбург)

Каримов Денис Александрович  Главный специалист отдела анализа и обобщения судебной практики

Горбунов Сергей Сергеевич  Юрисконсульт ООО «Евроазиатский логистический таможенный брокер» (г. Екатеринбург)

Поротникова Елена Александровна  Председатель судебного состава Федерального арбитражного суда Уральского округа

Какие ограничения установлены для кассационного обжалования по делам с «незначительным» размером штрафа  Действуют ли ограничения, если вам назначен штраф, не превышающий 100 000 руб., но по статье, которая допускает назначение штрафа в большем размере  

C 01.11.2010 ограничена возможность пересмотра судебных решений по делам об административных правонарушениях¹, в которых размер штрафа не превышает 100 000 руб. для юридических лиц и 5000 руб. для индивидуальных предпринимателей. В кассационной инстанции эти судебные акты можно обжаловать только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ (безусловные основания для отмены), и только если они были предметом рассмотрения в апелляционной инстанции. Такие правила содержатся в ч. 4.1 ст. 206 и ч. 5.1 ст. 211 АПК РФ². На практике сразу же возникли сложности с применением этих новелл. Не всегда было сразу понятно, распространяется ли ограничение на данный конкретный случай или нет.

Возникшие проблемы

В Федеральном арбитражном суде Уральского округа 26.01.2011 состоялось заседание президиума, посвященное применению ч. 4.1 ст. 206 и ч. 5.1 ст. 211 АПК РФ³. При подготовке к заседанию отдел анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики подготовил справку⁴. Анализ судебной практики показал, что не все суды кассационной инстанции применяют рассматриваемое процессуальное нововведение: они продолжают принимать и рассматривать кассационные жалобы по делам об административной ответственности по существу независимо от размера наложенного штрафа.  В то же время (в том числе и по данным Справочно-правовой системы «Консультант-Плюс» на конец марта 2011 г.) новый порядок обжалования уже применялся ФАС Волго-Вятского округа, ФАС Уральского округа и ФАС Дальневосточного округа.

ПРАКТИКА Постановлением таможни от 01.09.2010 ООО «Е.» привлечено к ответственности; ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. Решением суда первой инстанции было отказано в признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания. Четвертый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что таможня ошибочно квалифицировала совершенное правонарушение (следовало применить ч. 1 ст. 16.2 КоАП РФ, а не ч. 3 этой же статьи), в связи с чем отменил решение суда первой инстанции и постановление таможни. При этом суд апелляционной инстанции разъяснил порядок дальнейшего обжалования своего судебного акта. Он указал, что, поскольку размер назначенного административного штрафа не превышает 100 000 руб., постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в ФАС Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ⁵. В кассационной жалобе таможня оспорила вывод суда о неверной квалификации действий ООО «Е.». В отзыве на жалобу ООО «Е.» указало, что в силу новой редакции АПК РФ таможня вправе обжаловать постановление апелляционной инстанции только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ. Суд кассационной инстанции сослался на п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 и подчеркнул, что дела, находящиеся в производстве арбитражных судов первой, апелляционной и кассационной инстанций и не рассмотренные ими до 01.11.2010, с 01.11.2010 должны рассматриваться по новым правилам. В данном деле штраф не превышает 100 000 руб. и при этом таможня не привела оснований для обжалования, предусмотренных в ч. 4 ст. 288 АПК РФ. Поскольку эти обстоятельства суд установил уже после того, как принял к производству кассационную жалобу, производство по жалобе подлежит прекращению (п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ)⁶.

Какой размер штрафа имеется в виду: предельный или фактический

Больше всего проблем на практике вызвал вопрос о том, что следует понимать под формулировкой «размер административного штрафа»:

• либо предельный размер санкции соответствующей статьи КоАП РФ,

• либо фактический размер штрафа, указанный в решении о привлечении к административной ответственности, вынесенном судом или административным органом.

Если исходить из первого подхода, то в описанном выше примере ограничения при кассационном обжаловании не должны были действовать: ведь максимальный размер санкций по ч. 3 ст. 16.2 составляет 300 000 руб., а по ч. 1 ст. 162 вообще выражен как двукратная стоимость предметов административного правонарушения. Если же исходить из второго подхода, то суд кассационной инстанции правомерно применил ограничения, так как в данном деле размер штрафа, наложенного таможней, действительно не превышал 100 000 руб. Окончательный ответ на этот вопрос дал Высший Арбитражный Суд РФ. Поста-новлением Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 № 30 были внесены изменения в постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». В частности, был добавлен пункт 40.1, в котором прямо сказано: «Рассматривая вопрос о возможности обжалования в суд кассационной инстанции судебных актов по делам о привлечении к административной ответственности и по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, судам следует исходить из размера фактически назначенного наказания по конкретному делу, а не из размера санкции, установленной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях»⁷. Этот подход имеет ряд преимуществ. Его можно применять в отношении любых штрафов, в том числе тех, которые исчисляются не в твердой сумме, а в кратном размере (например, «оборотных»). Он позволит учитывать именно фактическую степень правоограничения для правонарушителя (фактические имущественные потери). Будет происходить индивидуализация порядка обжалования с учетом размера наказания, а значит, характера совершенного правонарушения, степени его общественной опасности. Чем выше фактический размер штрафа, тем больше возможностей обжалования — это вполне справедливо и соответствует принципу эффективности судопроизводства. Снизится нагрузка на суды кассационной инстанции, но при этом часть дел (по которым размер штрафа превышает установленные для нового порядка пределы) по-прежнему будет рассматриваться судом кассационной инстанции, что позволит формировать судебную практику по этим делам на уровне федерального округа и обеспечивать единообразие правоприменительной практики.  Вместе с тем выбранный ВАС РФ подход имеет и свои недостатки, о которых нельзя умолчать. Юрисдикционные органы смогут, варьируя размер штрафа в пределах санкции соответствующей статьи, предопределять порядок обжалования судебного акта. Дела, связанные с совершением правонарушений по одним и тем же составам, будут обжаловаться в различном порядке (исходя из размера фактически назначенного штрафа), что создаст различный уровень гарантий судебной защиты субъектов предпринимательской деятельности. Наконец, в пояснительной записке к проекту закона о внесении в АПК РФ рассматриваемых изменений ВАС РФ отметил: одной из их целей является «четкое разграничение полномочий арбитражных судов различных судебных инстанций, что, в свою очередь, позволит обеспечить правовую определенность и стабильность судебных актов». Но четкость в разграничении полномочий судов возможна лишь в том случае, если каждый заявитель при обращении в суд будет заранее знать, в каком порядке он будет обжаловать судебный акт. Учет предельного размера санкции статьи в большей степени способствует достижению этой цели, поскольку позволяет изначально однозначно определить порядок обжалования по каждому составу правонарушения.

К каким административным актам применяется новый порядок

На какие именно акты административных органов распространяются ограничения, установленные ч. 4.1 ст. 206 и ч.5.1 ст.211 АПК РФ? В главе 25 АПК РФ используется родовое наименование акта, выносимого по делу об административном правонарушении — «решение о привлечении к административной ответственности». Однако представляется, что использование законодателем этой формулировки нельзя рассматривать как ограничение видов итоговых актов административных органов по делу об административном правонарушении, которые могут быть оспорены в порядке, установленном в указанной главе⁸. Указанная формулировка включает в себя и иные виды актов, выносимых по делу об административном правонарушении и подлежащих самостоятельному оспариванию. Это может быть постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении, определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении и др.⁹ Вместе с тем новые ограничения в части кассационного обжалования распространяются только на «решение о привлечении к административной ответственности», то есть применяются в отношении судебных и административных актов, которыми дело разрешается по существу (судебное решение о привлечении к административной ответственности, постановление о назначении административного наказания). Следовательно, новый порядок обжалования не может быть распространен на оспаривание иных административных актов, равно как и судебных актов по делам о привлечении к административной ответственности, вынесенных в форме определений. Окончание административного разбирательства может произойти в связи с отказом административного органа (постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении) или суда в привлечении к ответственности, а равно в связи с принятием решения о признании совершенного правонарушения малозначительным и освобождением лица от ответственности в силу ст. 2.9 КоАП РФ. В этом случае, поскольку административное наказание не назначается, представляется логичным, что новый порядок обжалования применен быть не может.

Наказания, для которых не установлен эквивалент в денежной форме

Полагаем, что существующие формулировки ч. 4.1 ст. 206 и ч. 5.1 ст. 211 АПК РФ не дают возможности применять новый порядок обжалования судебного акта при назначении какого-либо иного наказания, помимо административного штрафа. КоАП РФ устанавливает так называемую «лестницу наказаний». Как верно пишет И. В. Максимов, «выстраивая перечень административных наказаний в КоАП, законодатель в основу его построения положил степень суровости административного наказания в зависимости главным образом от «ценности» объекта его ограничительного воздействия»¹⁰. И приостановление деятельности, и дисквалификация, на наш взгляд, являются более строгими видами наказаний, чем административный штраф. Поэтому в отсутствие прямого указания законодателя было бы недопустимо распространять на решения, предусматривающие назначение таких видов наказаний, новый порядок судебного обжалования. Иное привело бы к необоснованному снижению установленных законом гарантий судебной зашиты прав участников производства по делам об административных правонарушениях.  Хотелось бы также отметить, что действующее законодательство не устанавливает правил определения денежного эквивалента для административного приостановления деятельности, дисквалификации, конфискации и прочих видов административных наказаний. Поскольку определение денежного эквивалента обусловливает определенный порядок судебного обжалования судебного акта, выработка таких правил и критериев судебной практикой представляется недопустимой. В противном случае суд кассационной инстанции, решая вопрос о принятии кассационной жалобы к производству, должен был бы без проведения заседания дать денежную оценку назначенного «неденежного» наказания и, исходя из этого, решить, принимать ли кассационную жалобу к производству. Представляется, что подобный подход не имеет правовых оснований и может породить значительные затруднения в правоприменительной деятельности. В то же время конфискация может применяться в совокупности с иными видами наказания, в этом случае являясь не самостоятельным, а дополнительным видом наказания (ч. 2 ст. 3.3 КоАП РФ). Так, в ряде статей особенной части КоАП РФ конфискация может применяться наряду с административным штрафом, а ч. 2 ст. 13.4 и ч. 2 ст. 14.4 — наряду с административным приостановлением деятельности. Представляется, что в подобных случаях, при назначении денежного штрафа с дополнительным наказанием в виде конфискации предмета совершения правонарушения, новый порядок обжалования может быть применен с ориентиром на размер штрафа.

Некоторые следствия введения нового порядка обжалования на практике

Применение нового порядка обжалования поставило перед окружными судами и иные вопросы, которые так или иначе уже получили свое разрешение в судебной практике. Так, у судов первой, апелляционной и кассационной инстанций есть полномочия как в целом признать привлечение лица к административной ответственности незаконным, так и снизить размер штрафа, назначенного административным органом, в пределах санкции соответствующей статьи. Представляется, что размер административного штрафа следует считать определенным именно в момент назначения наказания, то есть при вынесении административным органом постановления (либо судом — решения) о привлечении к административной ответственности. И именно этот размер следует принимать во внимание при применении нового порядка обжалования. В первом (административном) судебном составе Федерального арбитражного суда Уральского округа также обсуждалась возникшая ситуация, когда суд первой инстанции объединяет в одно производство (либо заявитель изначально просит рассмотреть в одном производстве) обжалование нескольких постановлений о привлечении одного и того же лица одним и тем же административным органом к административной ответственности. В этом случае размер штрафа по отдельным постановлениям может быть меньше того размера, который установлен в ч. 5.1 ст. 211 АПК РФ, а в целом по заявлению может удовлетворять критерию, необходимому для принятия кассационной жалобы к производству. При этом кассатор иногда обжалует судебные акты по делу лишь в части (соответственно, и лишь в части общей суммы административных штрафов, законность наложения которых он оспаривает).  Возможен также вариант, когда суд первой инстанции принимает и рассматривает в одном производстве два связанных между собой требования, рассмотрение которых отнесено к разным главам АПК РФ. Например, заявитель просит признать незаконными действия должностных лиц государственного органа при проведении проверки (гл. 24 АПК РФ) и незаконным постановление этого органа о привлечении его к административной ответственности за правонарушение, выявленное в ходе такой проверки (гл. 25 АПК РФ). В кассационной жалобе кассатор в таком случае приводит доводы о своем несогласии с принятыми по делу судебными актами в полном объеме. При этом размер штрафа вполне может быть меньше того размера, который установлен ч. 5.1 ст. 211 АПК РФ. Между тем принятый в Федеральном арбитражном суде Уральского округа подход позволил в марте 2011 г. снизить на треть количество возвращенных по основанию несоответствия требованиям ч. 4.1 ст. 206 и ч. 5.1 ст. 211 АПК РФ кассационных жалоб по сравнению с уровнем февраля этого же года. Это свидетельствует о том, что заявители стали существенно реже подавать кассационные жалобы по административным делам, поскольку в указанных случаях новая редакция АПК РФ не предусматривает для них права на такое обжалование.

Соответствуют ли новые ограничения Конституции РФ

На юридических форумах часто встречаются мнения, что установленный законодателем новый порядок кассационного обжалования не вполне согласуется с требованиями Конституции РФ. Авторы на основе обобщения этих суждений предлагают собственные аргументы.  Заинтересованное лицо фактически лишено возможности обратиться в одну из инстанций, осуществляющих пересмотр судебных актов. Это существенным образом ограничивает его право на судебную защиту. Общее правило, касающееся ограничения прав, сформулировано в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данное положение применяется и к ограничению прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Те цели, которые указаны в пояснительной записке к проекту закона о внесении изменений в АПК РФ, не вполне согласуются с целями, названными в Конституции РФ. Последовательное обжалование судебных актов по инстанциям и так уже установлено АПК РФ и предусмотрено в целях обеспечения лицу, чьи права и законные интересы затрагиваются обжалуемыми актами, права на справедливое, полное и всестороннее рассмотрение его дела судом.  Кроме того, определенные сомнения вызывает и сам критерий, выбранный для ограничения порядка обжалования судебных актов. Почему это именно размер штрафа? Ведь в некоторых случаях существенное значение имеет не столько сумма понесенных имущественных (денежных) затрат, сколько сам факт привлечения лица к административной ответственности.

ПРИМЕР ПОСЛЕДСТВИЙ Неоднократное привлечение к административной ответственности за совершение правонарушений, предусмотренных определенными статьями гл. 16 КоАП РФ, является основанием для отзыва свидетельства о включении в реестр лиц, осуществляющих со-ответствующую деятельность в области таможенного дела (таможенные представители, таможенные перевозчики, владельцы складов временного хранения). Эти нормы установлены положениями Таможенного кодекса Таможенного союза, Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации», а также административных регламентов Федеральной таможенной службы.

Следовательно, обжалование постановлений о привлечении юридических лиц к административной ответственности, установление в судебном порядке (в том числе и в судах апелляционной и кассационной инстанций) их законности и обоснованности имеет большое значение вне зависимости от суммы наложенного административного штрафа.  Законодатель, устанавливая в АПК РФ правила пересмотра судебных актов в апелляционной и кассационной инстанциях, фактически предусматривает основания для реализации права лица на обжалование судебного акта, что недопустимо. Жалобное производство состоит в том, что лицо, заинтересованное в пересмотре акта, само принимает решение инициировать соответствующее производство в суде. Суд, исходя из установленной компетенции, обязан возбудить производство по делу и рассмотреть его, окончив дело вынесением судебного акта, которым дело разрешается по существу. Нормы АПК РФ о возвращении заявления (ст. 129) и прекращении дела (ст. 150) предусматривают право суда не выносить постановление только в том случае, когда сам заявитель не желает этого, или когда заявитель не выполнил требования суда об устранении препятствий к судебному разбирательству, или дело должно быть разрешено другим судом. Данные ограничения носят обеспечительный характер — они связаны с тем, чтобы обеспечить права третьих лиц, подготовить дело к судебному разбирательству и т. д. Таким образом, если законодатель устанавливает непреодолимые препятствия к обжалованию отдельных категорий судебных актов, он ограничивает субъективное право лица.  Как отреагирует практика на обозначенные выше нововведения — вопрос времени. Предполагается, что могут последовать дальнейшие разъяснения ВАС РФ. Надеемся, что вопросы, на которые обращают внимание авторы в данной статье, также в скором времени найдут свое разрешение.

¹ То есть по делам о привлечении к административной ответственности, а также об оспаривании решений административных органов о привлечении к ответственности. ² Введены Федеральным законом от 27.07.2010 № 228-ФЗ. ³ http://www.fasuo.arbitr.ru/node/1701 ⁴ К заседанию президиума неофициальные мнения для первого (административного) состава подготовили также М. С. Крупина и Д. А. Каримов. ⁵ Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2010 по делу № А19-18612/10. ⁶ Определение ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.04.2011 по делу № А19-18612/10. ⁷ Это разъяснение появилось во второй редакции проекта постановления ВАС РФ. До последнего момента оставался риск того, что оно не будет включено в окончательную редакцию постановления, поскольку нарушает его тематику. ⁸ Аналогичный вывод содержится в п. 16 рекомендаций Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Уральского округа № 1/2006 по вопросам применения норм АПК РФ и КоАП РФ (по итогам заседания, состоявшегося 7–8 декабря 2005 г. в г. Екатеринбурге). ⁹ Крупина М. С. Оспаривание решений административных органов по делам об административных правонарушениях в арбитражных судах: вопросы теории и практики: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 31–44. ¹⁰ Максимов И. В. Административные наказания. М.: Норма, 2009. С. 205–206. С другой стороны, Е. М. Жамбиева утверждает, что последовательность некоторых элементов системы не выдерживает критерия «тяжести наказания». Вместе с тем она, используя термин «лестница наказания», также указывает, что в целом перечень административных наказаний находится в формате последовательности и иерархичности. См.: Жамбиева Е. М. Система административных наказаний и их классификация // Административное право и процесс. 2006. № 1 (цит. по СПС «КонсультантПлюс»).

ТРЕТЕЙСКИЙ СУД

Соприкосновение третейского и арбитражного судов: содействие и контроль

Сарманова Диана Владимировна  помощник первого заместителя председателя Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа

Какие недочеты, допущенные при создании третейского суда, могут привести к отмене его решения  В чем состоят преимущества третейского разбирательства  Какие споры возникают по поводу подведомственности дел третейским судам   

Третейское судопроизводство в Российской Федерации развивается достаточно динамично, поскольку и государственные, и третейские суды в равной степени признаются инструментами защиты гражданских прав, направленными на выполнение одной и той же функции правосудия.

Место третейского суда в системе гражданской юрисдикции

Третейский суд как форма защиты права — один из элементов реформы судебной системы, призванный повысить эффективность судопроизводства. Конституционный принцип защиты прав личности реализуется путем предоставления гражданам и организациям возможности обратиться к негосударственному органу по защите прав, исполнение решения которого обеспечивается со стороны государства силой принуждения. Третейский суд — это установленная законом альтернатива государственным судам: такая форма разрешения споров основана на добровольном соглашении сторон и предполагает добровольное исполнение решения суда. Иными словами, третейский суд — это способ защиты прав, когда стороны без вмешательства государства разрешают правовой конфликт посредством независимого лица, избранного самими сторонами, либо в порядке, согласованном сторонами в соответствии с действующим законодательством.

Порядок создания и деятельности

Деятельность третейского суда регулируется Федеральным законом от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее — Закон № 102-ФЗ). Согласно статье 2 названного закона третейский суд может быть постоянно действующим или образованным сторонами для решения конкретного спора (третейский суд ad hoc). Порядок образования и деятельности постоянно действующих третейских судов подробно детализирован в п. 2, 3 и 4 ст. 3 Закона № 102-ФЗ. Нарушение установленного в законе порядка влечет негативные последствия.

ТИПИЧНЫЙ СЛУЧАЙ Банк, являющийся конкурсным кредитором организации-банкрота, оспорил правомерность включения требования другого кредитора (ООО «Н.») в реестр требований кредиторов должника, поскольку такое включение было основано только на решении постоянно действующего третейского суда. Банк при этом исходил в том числе из необходимости проверки соответствия порядка создания третейского суда статье 3 Закона № 102-ФЗ. В кассационной жалобе банка приведены следующие доводы: «Заявитель жалобы оспаривает вывод суда апелляционной инстанции о том, что при наличии решения третейского суда о взыскании спорной задолженности необходимость в исследовании всех документов по сделке отпадает, как не основанный на нормах права. Требование кредитора, подтвержденное лишь решением третейского суда, исполнительный лист по которому в установленном порядке не выдавался, не может по смыслу законодательства о банкротстве считаться безусловно установленным. Следовательно, суды двух инстанций обязаны были проверить обоснованность требования общества на общих основаниях. <> Приняв за основу решение третейского суда, Арбитражный суд Владимирской области не рассмотрел вопрос о соответствии порядка создания третейского суда статье 3 Федерального закона от 24.07.2002 года № 102-ФЗ “О третейских судах в Российской Федерации”». Однако банк в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил доказательств того, что постоянно действующий третейский суд, принявший решение, подтверждающее требование кредитора, создан с нарушением установленного в законе порядка. В итоге судебные акты об установлении требования ООО «Н.» признаны правомерно основанными на решении третейского суда².

Порядок образования третейского суда для разрешения конкретного спора определяется по соглашению сторон. Оно не может противоречить положениям п. 1, 2, 4 и 5 ст. 8 («Требования, предъявляемые к третейскому судье»), п. 1 ст. 9 («Число третейских судей»), ст. 11 («Основания для отвода третейского судьи»), п. 1 и 2 ст. 13 («Прекращение полномочий третейского судьи»), а также ст. 14 («Замена третейского судьи») Закона № 102-ФЗ. Решение остальных вопросов, связанных с порядком образования третейского суда для разрешения конкретного спора, законодатель оставляет на полное усмотрение сторон спорного правоотношения.

Преимущества третейского разбирательства

Анализ особенностей разрешения экономических споров с участием третейских судов позволяет выделить преимущества третейского разбирательства по сравнению с общепринятой судебной процедурой.

1. Оперативность, которая очень важна для коммерческих структур (особенно торговых). В третейском суде отсутствует несколько инстанций для обжалования решения. Срок с момента подачи искового заявления до вынесения решения в третейском суде существенно короче по сравнению с аналогичным в государственном суде.

2. Возможность выбора третейских судей, что имеет особое значение, если рассматриваемый спор требует специальных знаний и высокой квалификации в определенной сфере.

3. Конфиденциальность третейской процедуры, что становится все более актуальным на фоне увеличения открытости и доступности судебных актов государственных судов вследствие использования информационных систем и публикации практически всех текстов судебных актов.

4. Третейская оговорка, которая с учетом сокращенного срока рассмотрения спора в третейском суде служит дополнительной гарантией взаимного исполнения договорных обязательств.

5. Больше возможностей для мирного урегулирования спора. В качестве основной цели арбитражного суда можно назвать определение и наказание виновного лица (возложение гражданско-правовой ответственности). В ходе третейского разбирательства участникам спора гораздо чаще удается достичь компромисса и сохранить длительные экономические связи без ущерба для сторон.

Функции государственных судов

По отношению к третейским судам государственные суды обладают правом осуществлять процессуальные действия, одни из которых можно назвать «функциями содействия», а другие — «функциями контроля». Содействие третейским судам в осуществлении деятельности по рассмотрению и разрешению правовых конфликтов реализуется по следующим основным направлениям:

• принятие мер по обеспечению иска, заявленного в третейском суде (ст. 25 Закона № 102-ФЗ);

• помощь при создании доказательственной базы (истребование доказательств и совершение процессуальных действий, которые третейский суд совершить не может).

Цель и смысл такого содействия заключаются в обеспечении прав участников третейского разбирательства на справедливое разрешение спора, повышение уровня защиты нарушенных прав и законных интересов участников гражданского оборота третейскими судами. Также содействие со стороны государственных судов обусловлено заинтересованностью государства в реализации арбитражами своей юрисдикционной функции. Контроль в отношении третейских судов со стороны государственных судов включает:

• деятельность, связанную с оспариванием решений третейских судов в порядке, предусмотренном законом (параграф 1 главы 30 АПК РФ);

• производство по делам о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (параграф 2 главы 30 АПК РФ).

Суть государственного контроля состоит в проверке соблюдения фундаментальных принципов третейского разбирательства как альтернативного способа разрешения спора и ни в коем случае не должна сводиться к проверке законности и обоснованности решения третейского суда. В целом по третейским судам в Российской Федерации, их положению в системе гражданской юрисдикции следует отметить необходимость лояльного со стороны государственных арбитражных судов отношения к решению третейского суда и признания презумпции действительности данного решения. Особенно нужно подчеркнуть недопустимость пересмотра решения третейского суда по существу и строгое следование указанным в АПК РФ основаниям для отмены решения третейского суда и отказа в приведении его в исполнение.

Подведомственность дел третейским судам

Подведомственность споров третейским судам подразумевает определение споров, относимых к ведению третейского суда как по объективной характеристике спора (его отнесению законодательством к спорам, которые вправе разрешать третейский суд), так и по субъективному фактору (волеизъявлению заинтересованных лиц передать дело на рассмотрение третейского суда), а также по определению непосредственно третейским судом своей компетенции. Интересный вопрос, касающийся подведомственности дел третейским судам, высветился при разрешении следующих дел.

ПРАКТИКА Ссылаясь на ст. 10 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», сторона третейского разбирательства, в отношении которой арбитражным судом выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда, обратилась с кассационной жалобой в окружной суд. Податель жалобы настаивал на том, что третейский суд рассмотрел неподведомственный ему спор, поскольку двое должников по решению третейского суда являются предприятиями с иностранными инвестициями, а третий должник — иностранным инвестором.  Суд округа усмотрел, что статья 10 названного закона закрепляет право альтернативного выбора суда, а статья 2 Закона № 102-ФЗ — статус стороны третейского разбирательства за физическим лицом, к которому в третейский суд предъявлен иск. Также регламент третейского суда не устанавливает ограничения на рассмотрение споров с участием иностранных юридических и физических лиц. При указанных обстоятельствах кассационная инстанция сочла правильным вывод суда первой инстанции о том, что спор рассмотрен третейским судом с соблюдением правил о подведомственности³.