На протяжении нескольких лет не утихают дискуссии по вопросу о возможности заключения мирового соглашения в рамках рассмотрения публично-правового спора.

Согласно ст. 190 АПК РФ экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным в главе 15 АПК РФ, путем заключении соглашения или с использованием других примирительных процедур, если иное не установлено федеральным законом.

В настоящее время ряд авторов высказывается о возможности заключения мирового соглашения в данном случае, другие — о недопустимости применения указанного положения на практике, третьи — о применении мирового соглашения лишь в некоторых случаях и т. д.⁸ Несмотря на продолжающиеся дискуссии, обсуждаемая норма применяется на практике⁹.

Разъясняя положения АПК РФ, устанавливающие возможность сторон заключить соглашение по спору, возникающему из публичных правоотношений, Пленум ВАС РФ указал, что:

• в этом случае применяется правило об утверждении мирового соглашения;

• соглашение по спору из публичных правоотношений не может быть утверждено арбитражным судом, если оно нарушает права и законные интересы других лиц и его положения противоречат закону;

• при применении нормы ст. 190 АПК РФ арбитражным судам необходимо исходить из того, что государственные и иные органы, используя примирительные процедуры, не вправе выходить за пределы полномочий, предоставленных им нормативными правовыми актами, регулирующими их деятельность¹⁰.

Представляется, что законодатель, закрепляя возможность применения «соглашения или иных примирительных процедур», а не именно мирового соглашения, не считает «мировое соглашение» и «соглашение» тождественными категориями. Кроме того, в научной литературе отмечается, что между ними существуют следующие отличия:

1) мировое соглашение содержит в себе гражданско-правовую сделку, носящую возмездный характер, публичные правоотношения не включают в себя такую сделку;

2) стороны публичных правоотношений не вправе отказаться от императивно установленного законом способа защиты;

3) утверждение соглашений в публично-правовых отношениях в большинстве случаях не будет основанием для прекращения производства по делу¹¹. В силу того, что соглашение сторон публичного спора нетождественно мировому соглашению, нормы главы 15 АПК РФ, касающиеся мирового соглашения, применяются при утверждении судом соглашения сторон публичного спора не в полном объеме, т. е. нужно учитывать особенности, связанные с характером самого публичного спора.

При утверждении мирового соглашения суду надлежит выяснить, нарушает ли оно права и законные интересы других лиц и противоречат ли условия мирового соглашения закону. При определении данного вопроса необходимо иметь в виду, что в рассматриваемом случае стороны не могут изменить императивные положения законодательства. Мировое соглашение может быть заключено только в отношении диспозитивных норм¹².

Определенные трудности могут возникнуть при раскрытии положения Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11 о том, что государственные и иные органы, используя примирительные процедуры, не вправе выходить за пределы полномочий, предоставленных им нормативными правовыми актами, регулирующими их деятельность. В ряде случаев арбитражные суды не рассматривают вопрос о полномочиях публичных органов на заключение соглашения, притом что в положениях об этих органах такое право не закреплено¹³. Иногда отсутствие ограничений в федеральных законах на заключение публичным органом мирового соглашения рассматривается как наличие данных полномочий¹⁴. В других случаях при непредставлении органами доказательств наличия права на использование примирительных процедур мировое соглашение рассматривается как заключенное с превышением пределов¹⁵.

В судебной практике возникла неоднозначная ситуация относительно возможности закрепления в соглашении сторон по публичному спору условий, которые по своему характеру не могут быть принудительно исполнены. Подчас суды допускают возможность применения ст. 142 АПК РФ, т. е. указывается, что условия мирового соглашения должны быть сформулированы таким образом, чтобы они дословно могли быть перенесены в исполнительный лист. Иными словами, условия мирового соглашения должны быть исполнимыми,а мировое соглашение может быть утверждено арбитражным судом, если его условия исполнимы¹⁶.

В то же время арбитражные суды утверждают мировые соглашения при наличии в них условий, которые не подлежат принудительному исполнению¹⁷ (например, признание стороной того, что переоформление договоров на услуги связи не является услугой связи¹⁸, обязанность о предоставлении необходимой информации¹⁹ и т. д.).

При реализации сторонами права на заключение мирового соглашения полномочия арбитражного суда ограничены только проверкой законности данного соглашения и отсутствием нарушений прав и законных интересов других лиц.

Согласно ч. 6 ст. 141 АПК РФ арбитражный суд не утверждает мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и законные интересы других лиц. На практике иногда возникает вопрос: при утверждении мирового соглашения суд должен проверять только законность мирового соглашения или его законность и обоснованность?

В литературе на этот счет существует несколько точек зрения. Ряд авторов считает, что урегулирование спора мировым соглашением, в отличие от судебного решения, связано только с заявленными требованиями, но не с их обоснованностью и мотивированностью, в этом и есть преимущество мирового соглашения перед судебным решением²⁰. Соответственно, требования обоснованности и мотивированности, будучи специфическими требованиями, предъявляемыми к судебному акту (ч. 3 ст. 15 АПК РФ), не распространяются на мировое соглашение²¹. Суд обязан проверить соответствие мирового соглашения закону, не вдаваясь в исследование доказательств²². Отмечается, что при утверждении мирового соглашения стороны самостоятельно разрешают спор, определяя условия его разрешения. Суд в данном случае проверяет лишь правомерность достигнутого между сторонами соглашения²³. Большинство авторов отвергает необходимость проверки судом при утверждении мирового соглашения его обоснованности.

Однако в ряде случаев на практике стороны требуют отмены определения об утверждении мирового соглашения, поскольку при его утверждении судом не был исследован вопрос обоснованности заявленных требований истца²⁴.

Заключение мирового соглашения рассматривается как альтернативный способ урегулирования спора, который является предпочтительным с точки зрения и самих сторон, и государства. Сущность мирового соглашения состоит в отказе от судебной защиты и урегулировании самими сторонами существующего между ними спора о праве. Заключая мировое соглашение, субъекты действуют на свой риск и свободны в определении условий договора; суд не может оказывать влияние на волеизъявление сторон, он вправе утвердить мировое соглашение или отказать в его утверждении²⁵.

Содержание ст. 49, 141 АПК РФ свидетельствует о том, что при утверждении мирового соглашения суд обязан проверить, не противоречит ли оно действующему законодательству и не нарушает ли это соглашение права и законные интересы других лиц (не являющихся участниками спора). При реализации сторонами права на заключение мирового соглашения полномочия арбитражного суда ограничены только проверкой вышеназванных обстоятельств. По мнению автора, суд не должен исследовать имеющиеся в деле доказательства на предмет установления обстоятельств, обосновывающих требования истца, поскольку при утверждении мирового соглашения дело не рассматривается арбитражным судом по существу, подписавшие его стороны признают установленными факты, изложенные в нем.

¹ Справедливости ради нужно отметить, что проблемы правовой природы мирового соглашения рассматривались специалистами еще в дореволюционной России. См., напр.: Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М.: Издание Бр. Башмаковых, 1914; Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб, 1876; Энгельман И. Е. Курс русского гражданского судопроизводства. Юрьев, 1912 и т. д. ² Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. ³ Такое понимание мирового соглашения было наиболее распространено в дореволюционном правоведении (напр., Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.), в настоящее время оно также встречается (см., в частности: Давыденко Д. Л. Некоторые теоретические аспекты мирового соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 8; постановление ФАС Дальневосточного округа от 10.04.2002 № Ф03-А51/02-1/260).  ⁴ Постановление ФАС Московского округа от 08.08.2002 № КГ-А41/5086-02. ⁵ Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. проф. В. В. Ярков. М.: Волтерс Клувер, 2004; Моисеев С. Мировое соглашение в арбитражном судопроизводстве // Российская юстиция. 1999. № 10; Рожкова М. А. Мировое соглашение в арбитражном суде: проблемы теории и практики; Скворцов О. Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М.: Волтерс Клувер, 2005; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.08.2004 № Ф04-5506/2004(А46-3608-9) и т. д. ⁶ Определение Конституционного Суда РФ от 15.07.2004 № 283-О; Постановление Конституционного Суда РФ от 22.07.2002 № 14-П. ⁷ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.12.2006 № Ф04-8329/2006(29312-А03-24) по делу № А03-22132/05-Б. ⁸ В ранее действующих АПК РФ подобная возможность вообще исключалась, такая же позиция была и на практике. Например, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 31.10.96 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» было закреплено положение о недопустимости мировых соглашений по спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. ⁹ Постановления ФАС Московского округа от 08.01.2004 № КА-А41/10810-03, от 28.02.2005 по делу № А40-161-05, от 25.08.2006 № КА-А40/6069-06; ФАС Волго-Вятского округа от 24.01.2006 по делу № А43-20524/2005-26-594; определение ФАС Западно-Сибирского округа от 11.06.2006 № Ф04-3449/2006(23383-А70-23) и др. ¹⁰ Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». ¹¹ Рожкова М. А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. М.: Статут, 2005. ¹² Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.08.2005 № А78-1635/2005-С2-17/141-Ф02-3660/05-С1. ¹³ Постановление ФАС Московского округа от 28.02.2005 по делу № А40-161-05. ¹⁴ Постановление ФАС Московского округа от 23.08.2006 № КА-А40/6069-06-Ж, КА-А40/6069-06-Ж2. ¹⁵ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.08.2005 № А78-1540/2005-С2-27/86-Ф02-3887/05-С1. ¹⁶ Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2005 № КА-А40/366-05. ¹⁷ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.01.2006 по делу № А43-20524/2005-26-594. ¹⁸ Определение ФАС Западно-Сибирского округа от 11.06.2006 № Ф04-3449/2006 (23383-А70-23). ¹⁹ Постановление ФАС Московского округа от 28.02.2005 по делу № А40-161-05. ²⁰ Дегтярев С. Соотношение частных и публично-правовых интересов при заключении мирового соглашения по одному из заявленных требований в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 4. ²¹ Рожкова М. А. Проблемы утверждения мировых соглашений в арбитражном суде. Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 12 / Под ред. В. Ф. Яковлева. М.: Юрид. лит-ра, 2005. ²² Корнеева Т. Н. Мировое соглашение — добровольное волеизъявление сторон // Арбитражная практика. 2006. № 10. ²³ Емельянов В. С. К вопросу о правовой природе мирового соглашения // Российская юстиция. 2006. № 10. ²⁴ Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 10.05.2007 № Ф08-2547/07; ФАС Московского округа от 18.01.2005 № КГ-А41/12630-04. ²⁵ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.03.2006 по делу № А29-12263/2005-1э.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ

Влияние практики арбитражных судов на процесс борьбы с некачественными и фальсифицированными лекарственными средствами

Павел Петров  старший научный сотрудник ВНИИ МВД России, кандидат юридических наук

Мазеин Владимир Тимофеевич  старший научный сотрудник ВНИИ МВД России

Монахов Сергей Николаевич  начальник отдела Межрегионального инспекционного управления Росздравнадзора

Введенный в 2005 г. новый порядок приостановления деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, совершивших грубые нарушения лицензионных условий и требований, только по решению арбитражного суда1 фактически предоставил нарушителям возможность продолжения своей деятельности до решения суда, которое, как правило, принимается в срок, превышающий 30 дней после выявления нарушения, а не сразу в день его обнаружения. Если судья вместо приостановления деятельности изберет иной вид административного наказания, например привлечет виновного к административному штрафу, то нарушитель может продолжить свою деятельность (в том числе и с нарушениями, подлежащими устранению) до следующего решения суда.

Особенно важно в данной ситуации, что лицензирующий орган после наказания виновного в виде наложения административного штрафа не вправе обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии даже в случае игнорирования лицензиатом необходимости устранения выявленного нарушения. Согласно ст. 13 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. Федерального закона от 04.12.2006 № 201-ФЗ) такое право лицензирующий орган имеет после привлечения нарушителя (лицензиата) к административной ответственности только в виде административного приостановления деятельности и при условии неустранения нарушения в установленный судом срок.

Существо проблемы заключается в том, что до августа 2005 г. приостановить лицензируемую деятельность хозяйствующих субъектов в день выявления любого из 42 правонарушений, указанных в КоАП РФ, могли должностные лица более 40 госорганов как федерального уровня, так и уровня субъектов РФ. Эти же органы вправе были аннулировать лицензию у юридического лица или индивидуального предпринимателя, если те своевременно не устранили нарушение лицензионных требований и условий.

Прежний механизм приостановления действия либо аннулирования лицензии позволял без промедления приостанавливать деятельность и прекращать распространение продукции ненадлежащего качества (например, некачественных, фальсифицированных или контрафактных лекарственных средств), а также устранять созданные нарушением условия для появления такой продукции.

Новый порядок приостановления лицензируемой деятельности хозяйствующих субъектов, напротив, позволил максимально использовать наложение штрафных санкций, резко сократив принятие решений о приостановлении действия или аннулировании лицензии, что привело к увеличению объема некачественных, фальсифицированных и контрафактных товаров на потребительском рынке.

Однако, по мнению некоторых представителей судебной системы, существовавший ранее порядок серьезно нарушал права хозяйствующих субъектов, причинял непоправимые убытки и создавал благоприятную среду для злоупотреблений должностных лиц административных органов². Подобное утверждение в некоторой степени объясняет подход арбитражных судов к рассмотрению дел об административных правонарушениях. Суды, борясь с должностными злоупотреблениями и защищая права предпринимателей, забывают о потребителях, в частности приобретающих лекарственные средства и препараты.

Проблема сохранения здоровья, основанная в значительной степени на системе лекарственного обеспечения, является одной из важнейших в контексте национальной безопасности России. Президент РФ Владимир Путин в начале 2006 г., выступая на заседании коллегии Генеральной прокуратуры России, указал на крайне негативную ситуацию, складывающуюся на фармацевтическом рынке, заявив, что «оборот поддельных лекарств начинает представлять реальную угрозу для здоровья нации, а в целом распространение контрафакта, без сомнения, дискредитирует Россию как надежного делового партнера».

Государство, придавая важное значение предпринимательской деятельности, связанной с производством и торговлей лекарственными средствами, обязывает претендентов на эту деятельность получить лицензию, которая должна служить гарантом обеспечения безопасности личности, общества и государства от недобросовестных предпринимателей и произведенной ими продукции и товаров³.

Особое место в обеспечении населения лекарствами отводится аптечным учреждениям, сотрудники которых превращают их из специализированных в обычные торговые организации, провозглашая главной целью получение прибыли любыми средствами, в том числе за счет нарушения правил торговли, условий санитарии и иных предъявляемых к таким учреждениям требований. Некоторые недобросовестные руководители аптек, закупив заведомо некачественные лекарства, продают их под видом кондиционных, реализуют лекарства с истекшим сроком годности, обманывают и обсчитывают потребителей.

Причину сложившейся ситуации следует искать в существующей системе контроля качества, которая позволяет приобретать и реализовывать фальсифицированные лекарственные средства вполне легальным способом, не боясь ответственности за содеянное. Это обусловлено в первую очередь тем, что ответственность за оборот фальсифицированных лекарственных средств наступает только при совершении правонарушений, связанных с нарушением лицензионных требований и условий. Иная ответственность действующим законодательством не установлена.

С большим трудом может быть применена ответственность, предусмотренная ст. 238 «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности» и ст. 180 «Незаконное использование товарного знака» УК РФ. Возможно применение ст. 159 «Мошенничество» УК РФ. Однако на практике подобные случаи очень редки.

Даже в таком усеченном виде ответственность за оборот фальсифицированных лекарственных средств может применяться только в случае, если будет доказан прямой умысел лица, совершившего правонарушение.

Арбитражные суды отказывают в привлечении к административной ответственности, обосновывая свои решения отсутствием вины лиц, привлекаемых к ответственности.

Существующий обязательный входной контроль качества ограничивается сравнением внешнего вида упаковки (как правило, вторичной) и абстрактных признаков подлинности лекарственного средства, а также сравнением серий лекарственных средств с указанными на сайте Росздравнадзора в качестве фальсифицированных.

Наиболее серьезным нарушением, которое совершается в большинстве аптечных учреждений, является несоблюдение температурного режима при хранении лекарственных средств, в результате чего лекарства портятся. Чаще всего это происходит из-за того, что владельцы аптечных учреждений экономят на закупке холодильного оборудования либо на расходовании электроэнергии при его эксплуатации. Большинство лекарств должно храниться при температуре от +5 до +25 градусов, у других температурный режим еще ниже. В летнее время, особенно в южных регионах, когда температура воздуха достигает +30 и выше градусов, сохранить лекарство можно, только используя холодильное оборудование, работающее в усиленном режиме.

Высказанные суждения в полной мере относятся и к организациям оптовой торговли лекарственными средствами. Процент лекарств, пришедших в негодность в результате нарушении, совершаемых в процессе их хранения или транспортировки, в том числе по причине несоблюдения температурного режима, по оценкам различных экспертов, приближается к 20% от всей массы лекарств, обращающихся на фармрынке России.

• В первой половине 2007 г. в 16 регионах России было выявлено 47 случаев реализации некачественных препаратов семи торговых названии, произведенных компанией «Шрея Лайф Сайенсиз Пвт. Лтд». Выясняя природу появления на рынке некачественных лекарств и каналы поступления их в аптечную сеть, сотрудники территориальных управлении Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития (Росздравнадзор) проверили аптеки и не установили нарушении правил хранения лекарственных средств. Лекарства в аптеки поступили от ЗАО «Шрея Корпорейшн», которое осуществляет на территории России оптовую реализацию лекарственных средств, в том числе произведенных компанией «Шрея Лайф Сайенсиз Пвт. Лтд».

Сотрудниками Росздравнадзора была проведена проверка на складах ЗАО «Шрея Корпорейшн», в ходе которой выявлены нарушения условий хранения лекарственных средств по 55 позициям, в том числе отсутствие в ряде помещений приборов для контроля за параметрами воздуха. В результате лекарства при требуемых + 12 градусах хранились при температуре + 25 градусов. Характерно, что часть выявленных нарушений впервые была обнаружена во время проверки, проведенной ранее (в сентябре 2006 г.). Таким образом, выявлена злостность, системность нарушений, сопряженных с реально вредными последствиями для жизни и здоровья людей, для устранения которых необходимы срочные адекватные меры.

В данном случае наиболее эффективной мерой является административное приостановление деятельности (ст. 3.12 КоАП РФ) ЗАО «Шрея Корпорейшн». С этой целью сотрудники Росздравнадзора составили административный протокол, квалифицировав действия нарушителей по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ«Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)» и подготовили от имени Федеральной службы заявление в Арбитражный суд г. Москвы с предложением приостановить деятельность ЗАО «Шрея Корпорейшн», так как менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели наказания.

Судья арбитражного суда, усмотрев грубое нарушение в деятельности ЗАО «Шрея Корпорейшн» и владея информацией о нежелании руководителей компании в течение года исправить имеющиеся нарушения, тем не менее применил в отношении виновного менее строгий вид административного наказания, предусмотренный санкцией ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ, а именно принял решение от 07.09.2007 о наложении административного штрафа по делу № А40-40518/0779-256.

• Менее строгий вид административного наказания Арбитражный суд г. Москвы применил и в отношении ЗАО «Брынцалов А.», в деятельности которого были выявлены грубые нарушения лицензионных условий при производстве лекарственных средств (решения от 17.11.2006 по делу № А40-65822/06-120-368, от 19.01.2007 по делу № А40-75618/06-79-493).

Приведенные примеры не являются единичными случаями, подобная практика арбитражных судов имеет системный характер.

Можно констатировать, что суд своими решениями не защищает интересы общества (жизнь и здоровье граждан), а отдает предпочтение интересам отдельного предпринимателя, предоставляя ему возможность и дальше вести свой бизнес с нарушением установленных правил. К сказанному следует добавить, что арбитражный суд принимает решение по делу в срок более 30 дней, а не в течение 15 дней, как предписывает закон (ч. 1 ст. 29.6 КоАП РФ), либо в течение 5 дней, если в отношении нарушителя применен временный запрет деятельности как мера, позволяющая обеспечить производство по делу об административном правонарушении (ч. 5 ст. 29.6 КоАП РФ)⁴.

Суды апелляционной и кассационной инстанций зачастую поддерживают позицию судов первой инстанции.

• Суд отказал административному органу в привлечении к административной ответственности в связи с недоказанностью совершения юридическим лицом административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ (решение от 14.09.2006 по делу № А40-53574/06-2-241).

Несмотря на истечение сроков исковой давности, административный орган обратился в апелляционный суд с просьбой отменить решение суда первой инстанции в части установления и доказанности нарушений, предусмотренных названной статьей КоАП РФ. Суд апелляционной инстанции в удовлетворении жалобы отказал, отметив, что административным органом установлены «скорее недостатки в осуществлении лицензионных требований и условий» (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2006 № 09АП-14015/206-АК).

Далее суд кассационной инстанции, отказывая в отмене актов судов первой и апелляционной инстанций, указал, что установленные нарушения не относятся к нарушениям лицензионных требований и условий (постановление ФАС Московского округа от 05.04.2007 по делу № А40-53574/06-2-241).

ВАС РФ вообще не обнаружил каких-либо противоречий в решениях нижестоящих судов и отказал административному органу в рассмотрении дела в порядке надзора (определение ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ от 12.09.2007 № 10651/07).

• Подобные случаи не редкость. Так, двумя отделами контрольно-надзорного органа в течение короткого промежутка времени были проведены проверки одного и того же юридического лица. В результате выявлены аналогичные нарушения и составлены протоколы об административном правонарушении. Суд первой инстанции, рассмотрев дела, принял взаимоисключающие решения. В одном случае суд усмотрел наличие события и состава административного правонарушения, а также доказанность вины лица. А в другом случае суд не установил из материалов дела наличие состава административного правонарушения. Суд апелляционной инстанции оставил без изменений взаимоисключающие решения в принципе по одним и тем же нарушениям. Таким образом, можно констатировать отсутствие единообразной судебной практики по рассматриваемому вопросу (решения от 17.11.2006 по делу № А40-68284/06-92-406, от 03.12.2006 по делу № А41-К2-21372).

Временный запрет деятельности, применяемый должностным лицом лицензирующего органа в день обнаружения нарушения в соответствии со ст. 27.16 КоАП РФ, заключается в кратковременном, установленном на срок до рассмотрения дела судом прекращении деятельности филиалов, представительств, структурных подразделений юридического лица, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг.

Должностные лица, которые в силу ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ полномочны составлять протокол об административных правонарушениях, за которые может быть назначено административное наказание в виде административного приостановления деятельности, не применяют указанную правовую норму, опасаясь, что суд в отношении нарушителя вместо приостановления деятельности примет решение о наложении административного штрафа, в связи с чем лицензирующий орган на основании ст. 1070 ГК РФ вынужден будет возместить в полном объеме убытки, возникшие у хозяйствующего субъекта, деятельность которого была необоснованно временно прекращена (запрещена).

Временный запрет деятельности в рамках административного законодательства рассматривается как мера обеспечения по делу, а приостановление деятельности — как мера наказания. Целью любого наказания, в том числе административного, является пресечения правонарушения. С момента выявления правонарушения и до момента принятия решения проходит длительный период времени, в течение которого правонарушение никоим образом не пресечено. Законодательством установлен двухмесячный срок привлечения к административной ответственности за подобные административные правонарушения, однако затягивание рассмотрения судами данной категории дел не позволяет административному органу в полном объеме использовать право обжалования судебных решений. В итоге правам граждан, их жизни и здоровью причиняется непоправимый вред.

В последнее время арбитражные суды отказывают в удовлетворении заявлений о привлечении юридических лиц к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.1 КоАП РФ, по формальным основаниям.

Решения судов в большинстве своем основаны на Постановлении Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

В данном Постановлении арбитражным судам предлагается при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности проверять, соблюдались ли административным органом права привлекаемого к административной ответственности лица и принимались ли необходимые и достаточные меры для его надлежащего извещения о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

Пленум ВАС РФ подчеркнул, что перечень законных представителен⁵является закрытым. Представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем являться не может. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица в качестве защитника, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем. Такое лицо допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется производство.