3. Естественноправовой подход

При легистском же правопонимании право, отличаемое от закона (позитивного права), рассматривается как «мораль», т. е. как нечто по сути своей неправовое и внеправовое. Такова и позиция авторов «по­ знавательно-критической» философии права. Кстати говоря, они вхо­ дят во внутреннее противоречие, когда, с одной стороны, говорят о моральных притязаниях самой правовой системы и, следовательно, признают наличие этих притязаний в данности позитивного права, в его содержании, а, с другой стороны, для строго «научного» изложения этого, уже исходно ценностно не нейтрального, позитивного права тре­ буют применения «ценностно-нейтрального понятия права». Ведь и без привнесения извне толкователем ценностных моментов сам объект та­ кого «научного» изложения уже изначально не является, даже по при­ знанию авторов рассматриваемой теории, нейтральным в ценностном отношении.

К тому же получается, что «моральные притязания законодателя на то, что он создал «адекватное» и «правильное» право, вполне уместны и обоснованны, а философско-правовое сомнение в этом и исследова­ ние реального положения дел в данной сфере — нечто «трансценден­ тальное», «метафизическое», «ненаучное».

Юридический позитивизм в любом своем варианте так или иначе демонстрирует свою легистскую суть.

3. Естественноправовой подход

Согласно естественноправовому подходу, право по своей природе, смыслу, сущности и понятию — это естественное право. Но на вопрос о том, что такое само естественное право, различные естественноправовые концепции дают разные ответы.

Как традиционное, так и «возрожденное» естественное право лише­ но надлежащей содержательной и понятийной определенности и об­ щезначимости1. Ведь никогда не было, нет и в принципе не может быть какого-то одного-единственного естественного права, а было и есть множество различных (отдельных, особенных) естественных прав, точ­ нее говоря — их концепций и версий. Так что под общим наименовани­ ем и единым термином «естественное право» подразумеваются различ­ ные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естествен-

1 См. подробнее: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 311—329; Его же. Фи­ лософия права. М, 1997. С. 607—625; Туманов ВА. Буржуазная правовая идеология. М, 1971. С. 318—366; Четвернин ВА. Современные концепции естественного права. М., 1988.

148 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

ного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и совре­ менными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное понятие.

Плюрализм естественноправовых учений отражает, следовательно, плюрализм (особенных) естественных прав и их понятий, причем каж­ дое из этих конкурирующих между собой учений претендует на истин­ ность именно своей версии особенного естественного права, своего по­ нимания (и понятия) того, что есть естественное право.

Но поскольку разные естественноправовые учения (и лежащие в их основе разные понятия естественного права), наряду с различиями, имеют и нечто существенно общее, что, собственно говоря, и позволяет отличать «естественное право» в целом (и естественноправовые кон­ цепции) от «позитивного права» (и позитивистских концепций), встает вопрос об универсальном определении естественного права, т. е. об оп­ ределении общего понятия естественного права (в логико-теоретичес­ ком, а не в собирательно-техническом значении). А для этого прежде всего необходимо сформулировать (т. е. реконструировать теоретичес­ кую абстракцию естественного права, его основной идеи и принципа — из материала отдельных учений об особенных вариантах естественного права) универсальный принцип естественного права, который в кон­ центрированной форме выражает его специфику и суть (а вместе с тем и общее понятие).

Мы уже отмечали, что, с точки зрения общей теории правопонима­ ния, различение естественного права и позитивного права (а такое раз­ личение — один из существенных моментов искомого общего понятия естественного права) — это частный случай, вариант (хронологически первый, фактически наиболее распространенный, но в силу своего древ­ него происхождения архаичный, теоретически недостаточно развитый, «нечистый») общей теории различения права и закона. Согласно естественноправовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свойства) объективно в особом смысле — в смысле его естественности, принципиально противополагаемой искусствен­ ности позитивного права (а вместе с тем — его субъективности, произ­ вольности и т. д.).

Наряду с этим естественноправовое различение естественного права и позитивного права одновременно включает в себя их противо­ положную ценностную оценку: положительную — естественного права, отрицательную — позитивного права.

Из сказанного можно сделать вывод, что обращенное к сфере права принципиальное противопоставление «естественного» «искусственно­ му», соединенное с их противоположной нравственной оценкой, состав-

ляет смысл и суть понятия естественного права в его различении и соотношении с позитивным правом.

Постоянным компонентом этой естественноправовой схемы и вмес­ те с тем смысловой основой традиционных представлений о вечном и неизменном естественном праве (в отличие от изменчивого позитивно­ го права) является именно принцип противопоставления в области права «естественного» «искусственному», включающий в себя их цен­ ностную оценку и приоритет «естественного» над «искусственным».

Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа «искусственное» уже дано в виде позитив­ ного права, поэтому «естественное» (естественное право) трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека и т. д.), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное). Причем предданность (той или иной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) «естественного» в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологи­ ческое значение: «естественное» (естественное право) изначально, безусловно правильно и нравственно, словом хорошо, а «искусствен­ ное» — плохо и как отклонение от «естественного» (в силу присущих людям ошибок, произвола и т. д.) подлежит вытеснению или исправле­ нию и приведению в соответствие с «естественным».

Смысловое содержание универсального принципа естественного права, а вместе с тем и общего понятия естественного права включает в себя следующие моменты.

Во-первых, данный принцип, определяя право как сферу своего применения и действия, отрицает правовой смысл принципа позитив­ ного права и утверждает наличие естественного права как собственно права в исходном, безусловном и подлинном смысле этого явления и понятия.

Во-вторых, этот принцип — в своем противопоставлении естествен­ ного и позитивного права — обозначает противоположность двух каче­ ственно разных сфер — противоположность «естественного» (включая естественное право) и «искусственного» (включая позитивное право). Причем «естественное» (включая естественное право), согласно такой положительной качественной оценке, — это нечто по своему бытию, смыслу и значению исходное, объективное, безусловное, подлинное, не зависящее от человека, а «искусственное» (включая и позитивное право) — нечто вторичное, производное, субъективное, условное, не­ подлинное, зависящее от человеческого усмотрения и в целом негатив­ ное по качеству (как уклонение, отрыв и противоположность «естест­ венному»).

150 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

В-третьих, естественное право (как правовое выражение «естествен­ ного») и позитивное право (как правовое выражение «искусственно­ го»), согласно естественноправовому принципу, выступают как взаимо­ связанные противоположности (и как подразумевающие друг друга парные категории). В этом плане естественное право — в его соотноше­ нии с позитивно данным правом — представляет собой предданное (препозитивное, допозитивное и надпозитивное) право, которому (в силу безусловного примата и определяющего характера «естественно­ го» в его соотношении с «искусственным», включая и правовой аспект такого соотношения) должно соответствовать позитивное право, чтобы иметь правовой характер.

В-четвертых, универсальный естественноправовой принцип (и со­ ответственно — универсальное понятие естественного права) — это принцип (и понятие) универсальной модели естественного права, кото­ рая выступает как универсальный образец для всех отдельных видов естественного права, но не принцип (и понятие) для отдельного (осо­ бенного, отличного от других) вида естественного права.

Обозначаемая универсальным естественноправовым принципом общая модель естественного права (в его различении и соотношении с позитивным правом) является исходно объективной, абсолютной, бе­ зусловной ценностной моделью, а не только объяснительной схемой и конструкцией долженствования. Однако конкретное содержание цен­ ностей этой ценностной модели (т. е. какие именно конкретные ценнос­ ти составляют содержание этой модели — справедливость, равенство, достоинство человека, истина или что-то другое), а вместе с этим и определение конкретной границы (линии раздела) между ценностями естественного права и антиценностями позитивного права остаются за рамками универсального естественноправового принципа (и, следова­ тельно, вне общего понятия естественного права).

Все эти аспекты, остающиеся за рамками универсального естествен­ ноправового принципа (а вместе с тем и вне общего понятия и общей формы естественного права), относятся к сфере того или иного отдель­ ного (особого) естественного права и зависят, следовательно, от усмот­ рения автора соответствующей концепции этого отдельного естествен­ ного права.

Отдельное естественное право при этом представляет собой реали­ зацию универсальной модели естественного права, ее воплощение в виде особенного естественного права с определенной формой и опреде­ ленным содержанием.

Универсальный естественноправовой принцип (и равным обра­ зом — универсальное понятие и универсальная модель естественного права) в силу своей абсолютной ценностной природы воплощает собой

всеобщую абстракцию ценности, но не сводится к какой-то одной опре­ деленной ценности (например, справедливости, равенству, разумности, истинности, достоинству человека и т. д.) либо к какой-то конкретно определенной их совокупности. Абстракция безусловной и абсолютной ценности естественного права вообще, т. е. абстрактной идеи естествен­ ного права, остается здесь (на уровне универсального принципа, поня­ тия и модели естественного права) совершенно не конкретизированной в виде определенных правообразующих ценностей, хотя вместе с тем ни одна из возможных таких ценностей и не отрицается.

Выбор определенной ценности (например, справедливости, если брать самый распространенный случай) и содержательная трактовка ее правообразующего смысла (как господства сильных — у Фрасимаха и Калликла, как той или иной формы равенства — у Платона, Аристотеля, римских юристов и т. д.) осуществляется на уровне отдельной концеп­ ции естественного права.

Поэтому, например, справедливость (или любая другая определен­ ная ценность, скажем, равенство, достоинство человека, разумность и т. д.) — это не универсальный естественноправовой принцип (и, следо­ вательно, не составной момент универсального понятия естественного права), а принцип отдельного естественного права, абстрактно допус­ каемый универсальным принципом (и универсальным понятием) есте­ ственного права.

Если бы, гипотетически говоря, справедливость была бы универ­ сальным принципом естественного права, тогда все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство человека и т. д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выра­ жения и проявления) той же самой справедливости, а не как равноцен­ ные принципы того же самого естественного права, у которого по опре­ делению не может быть двух принципов и двух понятий. Последова­ тельное продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы, как об этом свидетельствует изложенная нами общая теория различе­ ния права и закона, к преодолению самого естественноправового под­ хода как частного случая (теоретически неразвитого, искаженного ис­ ходными ценностными оценками, отягощенного своими архаическими истоками и т. д.) такого различения.

Резюмируя изложенные положения о специфике и сущности есте­ ственного права, можно сформулировать следующее определение об­ щего (универсального) понятия естественного права. Естественное право — это везде и всегда наличное, извне предданное человеку исход­ ное для данного места и времени право, которое как выражение объек­ тивных ценностей и требований человеческого бытия является единст­ венным и безусловным первоисточником правового смысла и абсолют-

152 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

ным критерием правового характера всех человеческих установлений, включая позитивное право и государство.

Данное определение подразумевает и охватывает все версии естест­ венного права — как традиционные, так и современные, как представ­ ления о вечном и неизменном естественном праве, так и концепции естественного права с меняющимся содержанием, словом, абсолютист­ ские и релятивистские, содержательные и формальные конструкции естественного права, онтологические, гносеологические и аксиологи­ ческие интерпретации его ценностного содержания, естественноправовые учения теологические и светские, рационалистические и интуитивистские, исходящие из природы вещей, природы человека и т. д.

Можно, конечно, памятуя об уже сказанном, сформулировать и более краткие дефиниции общего понятия естественного права. Так, можно сказать, что естественное право — это право, извне предданное человеку и приоритетное по отношению к человеческим установлени­ ям. Или: естественное право — это правовая форма выражения первич­ ности и приоритета естественного над искусственным в человеческих отношениях.

Типичное и существенное для любого естественноправового подхо­ да различение «естественного» и «искусственного» (с безусловным воз­ вышением первого над вторым) своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадици­ онность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамич­ ность, условность, зависимость от человеческой воли и произвола, по­ стоянная изменчивость и т. д.) противопоставлялись достоинства тра­ диционного, раз навсегда данного человеку природой (т. е. невыдуман­ ного человеком, неискусственного, докультурного) порядка жизни.

Эти архаические представления, в которых «естественное» и «ис­ кусственное» символизировали соответственно положительное («хо­ рошее») и отрицательное («плохое») начала в порядке человеческой жизни, были отражением (и остатком) огромной силы естественного притяжения (влияния природы на весь строй социализировавшейся жизни людей) в трудном и долгом процессе выделения и отделения социального от природного. Возникновение и становление социума — в его различении и соотношении с природой — не было и не могло быть простым отрывом или прямым переходом от одного к другому. Этот стихийный и опасный путь к неизвестному будущему мог и должен был (уже в силу инстинкта самосохранения) протекать лишь с преодолени­ ем тотального сопротивления уже известного прошлого, испытанного на выживаемость, а потому хорошего и правильного. От добра же, как говорится, добра не ищут.

Архаическое противопоставление идеализируемого «естественно­ го» произвольному «искусственному», продиктованное потребностями выживания социализируемого (т. е. денатурализируемого, культуризируемого, «искусственного») человека, тем самым предстает как объек­ тивно необходимая форма защиты (своеобразные «сдержки и противо­ весы» природы против культуры) «естественного» (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз «искусственного». Эти представле­ ния, воспринятые и трансформированные в естественноправовых воз­ зрениях, в различных модификациях сопровождают всю историю чело­ вечества. Они заметно актуализировались в XX в., когда вновь, но уже на перезрелой стадии цивилизации, все «естественное» (природа и че­ ловечество) оказалось перед смертельной угрозой со стороны «искус­ ственного» (опасности тоталитаризма, глобальной ядерной и экологи­ ческой катастрофы и т. д.).

Причина живучести и приспособляемости к различным эпохам и ситуациям архаичного по своим истокам естественноправового прин­ ципа противопоставления «естественного» и «искусственного» в сфере права кроется, в конечном счете, в том, что эта противоположность (и вместе с ней — диалектика «естественного» и «искусственного») внут­ ренне присуща всему процессу формирования и развития человечества. Хотя содержание и конфигурация этих противоположностей (и смысл того, что «естественно», а что «искусственно» в ту или иную эпоху, в том или ином социуме.и т. д.) социально-исторически изменяется, однако сама противоположность (как факт и принцип) остается.

Таким образом, между естественноправовой и реально-историчес­ кой формами соотношения «естественного» и «искусственного» имеет­ ся заметное соответствие и сходство, можно сказать определенная изоморфность. Поэтому естественноправовой принцип противопо­ ставления (соотношения и т. д.) «естественного» и «искусственного» затрагивает противоречивую суть человеческого бытия и цивилиза­ ции, по-своему выражает одно из существенных противоречий в разви­ тии человечества. Этим, кстати говоря, обусловлен тот значительный вклад, который естественноправовая мысль (с характерной для нее разработкой проблем права в глобальном контексте человеческого бытия в мире, назначения и судеб человечества и т. д.) внесла в станов­ ление и развитие не только юриспруденции, но также социальной фи­ лософии и философии истории.

Процессы «возрождения» и модернизации естественного права в XX в. вновь продемонстрировали большой обновленческий потенциал естественноправового подхода.

Одним из важных (в социально-политическом и идейно-мировоз­ зренческом отношениях) направлений такого обновления естественно-

154 Глава 2. Гегелевская философия права в развитии основных типов правопонимания

го права, во многом содействовавшего его послевоенному «ренессансу», стала антитоталитарная переинтерпретация естественноправовых идей

иценностей. Ведущая роль представителей естественного права в пра­ вовой критике тоталитаризма и тоталитарного законодательства, ак­ тивная разработка с таких антитоталитаристских (во многом — с либе­ рально-демократических) позиций проблем естественных и неотчуж­ даемых прав и свобод человека, ценности права, достоинства личности, правового государства и т. д. заметно повысили престиж естественноправовой идеологии в широком общественном мнении послевоенной Европы, усилили ее теоретические позиции и практическое влияние во многих сферах политической и правовой жизни (конституционное и текущее законодательство, правоприменительный процесс, правосудие

ит. д.).

Вцелом для «возрожденного» естественного права характерен за­ метный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практи­ ки, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к акту­ альным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробиро­ ванные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожидания­ ми и тенденциями, с духом времени.

Вэтом плане сформулированная неокантианцем Р. Штаммлером концепция «естественного права с меняющимся содержанием» была конгениальна двойственной традиционалистско-обновленческой (ох­ ранительно-критической, архаично-модернистской, консервативнопрогрессистской) ориентации естественноправовой мысли с ее глубин­ ными представлениями о развитии как постоянном процессе (и челове­ ческом призвании и долге) актуализации вечного и неизменного в этом преходящем и изменчивом мире.

Концепция «естественного права с меняющимся содержанием» (не­ посредственно и в различных последующих вариациях) содействовала существенной методологической, гносеологической и общетеоретичес­ кой модернизации естественноправового подхода в XX в., особенно — во второй его половине.

Заметный вклад в послевоенный «ренессанс» естественноправовых идей внес и другой влиятельный неокантианец — известный немецкий юрист Г. Радбрух. Право (в его различении и соотношении с законом) у него представлено в понятиях «идея права», «надзаконное право», а не посредством понятия «естественное право», как у некоторых других кантианцев. Но его философско-правовая критика юридического пози­ тивизма и настойчивые призывы к восстановлению в юриспруденции «идеи права» и концепций «надзаконного права» существенно содейст-

вовали послевоенному «ренессансу» естественного права в Западной Европе.

В этом плане особую роль сыграла работа Радбруха «Законное не­ право и надзаконное право» (1946), которая вызвала широкую дискус­ сию в ФРГ и ряде других стран, способствовала консолидации идей и усилий всех тогдашних противников юридического позитивизма и дала заметный толчок активизации естественноправовых исследований.

Юридический позитивизм, подчеркивал Радбрух в этой своей рабо­ те, ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением «закон есть закон» обезоружил немецких юрис­ тов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием»1. Трактовка юридическим позитивизмом власти как центрального кри­ терия действительности права означала готовность юристов к слепому послушанию в отношении всех законодательно оформленных установ­ лений власти. Правовая наука тем самым капитулировала перед фак­ тичностью любой, в том числе и тоталитарной, власти.

Такому подходу Радбрух противопоставляет неокантианскую трак­ товку справедливости как содержательного элемента идеи права и сущ­ ности понятия права. При этом у Радбруха речь шла не о материальном, а о формальном принципе справедливости, смысл которого раскрывал­ ся им через принцип равенства. «Так как справедливость, — писал Радб­ рух, — указывает нам именно на то, чтобы обходиться так: «равное равно, неравное неравно», но ничего не говорит нам о точке зрения, по которой ее следует охарактеризовать как равное или неравное, она оп­ ределяет лишь отношение, но не способ обхождения»2.

Такое понимание справедливости и равенства, лежащее в основе правопонимания Радбруха, и определяет в его подходе отличие права от «законного неправа». «Установление, — пишет он, — которому не присуща воля к тому, чтобы обходиться так: «равное равно, неравное неравно», может быть позитивным, может быть целесообразным, даже необходимым и поэтому также и абсолютно законно признанным, но ему должно быть отказано в имени право, так как право есть лишь то, что по меньшей мере имеет своей целью служить справедливости»3.

Позитивное право, которое расходится со справедливостью, не яв­ ляется действительным правом, поэтому ему, согласно Радбруху, надо отказать в послушании. «Если законы, — подчеркивал он, — сознатель-