Тема 2. Джерела міжнародного приватного права

(6 лекцій, 4 семінари)

Лекція №1

(Теми №2 Модулю 1)

Як відомо, ще римський історик Тіт Лівій запропонував вважати акт джерелом, що живить правовідносини. З часом цей метафоричний вислів трансформувався у юридичний термін «джерело права», яким позначається форма існування норм права,¹ спосіб надання нормі юридичної обов’язковості. Особливості систем джерел тієї чи іншої галузі права залежить від правової природи цієї галузі.²

У системі МПрП не без підстав виділяють два основних різновиди джерел – національні та міжнародні. Проте слід мати на увазі, що такі повинні відповідати спільним вимогам, серед яких:

• будь яке з джерел МПрП повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом певним чином внутрішньо організованого змісту;

• зазначене джерело обов’язково повинно бути правовим, тобто – бути наслідком правотворчої діяльності;

• нарешті, воно має містити гарантії свого застосування та дотримання; інакше кажучи, в цьому джерелі повинен передбачатися певний інституційний механізм, який забезпечував би дієвість відповідних правових приписів.³

Так, у системі національного права, що регулює внутрішньодержавні відносини, джерелами вважатимуться зовні об’єктивні форми вираження волевиявлення державної влади, а саме: нормативно-правовий акт, прецедент і звичай. У системі міжнародного права джерелами будуть форми, що виражають інтереси його суб’єктів (держав, міжурядових організацій та ін.), - міжнародний договір і міжнародний звичай.⁴ Проте в цьому питанні на сьогодні в науці МПрП не має одностайної єдності, і як правило, вчені додатково виокремлюють в якості джерел МПрП ще й правову доктрину, міжнародні та торговельні звичаї, судову й арбітражну практику, та інш.⁵

Проте, у системі МПрП списифічним видається співвідношення різних форм права. У більшості галузей права основною формою регулювання виступає внутрішнє законодавство, а міжнародні договори та звичаї застосовуються рідше. У МПрП міжнародно-правове регулювання (договори та звичаї) застосовуються все більше.⁶

Водночас відмічається й певна узгодженість міжнародного та внутрішнього (національного) регулювання. Вона досягається завдяки наявності механізму так званої трансформації. Під трансформацією розуміється перетворення міжнародно-правової норми на норму національного законодавства.

Специфіка вбачається і в тому, що міжнародне-правове регулювання (угоди та звичаї) все з більшою упевненістю витискає внутрішнє.⁷

Напрями нормотоворчості держави у сфері мПрП та національні джерела мПрП

Національне законодавство кожної окремої держави залишається головним джерелом міжнародного приватного права перш за все тому, що воно генетично пов’язано з тією чи іншою стороною фактично існуючих відносин, які потребують правового врегулювання.⁸

Водночас не виникає сумніву, що головна специфічна риса, яка притаманна джерелам МПрП, - подвійність, або, як ще її називають дуалізм. З одного боку, це міжнародні договори та міжнародні та торговельні звичаї як результат міжнародного рівня регулювання відносин, з іншого – внутрішнє законодавство в широкому розумінні, яке держава визнає як результат правового регулювання на національному рівні. Проте подвійність джерел, - як зазначає М.М.Богуславський, - не означає поділ МПрП на дві частини, тому що предметом регулювання є одні й ті самі відносини – цивільно-правові відносини міжнародного характеру, суб’єктами яких є фізичні та юридичні особи.⁹

Таким чином варто відзначити, що оскільки саме будь яка норма національного матеріального права може бути застосованою, згідно відповідним колізійним приписом, до відносин, укладених із іноземним елементом, включення всіх норм національного цивільного права до МПрП розмиває межу, що відокремлює ці дві принципово різні сфери правового регулювання, фактично роблячи одну з них зайвою. А звідси, панує думка, що до МПрП входять не всі такі норми, а лише частина матеріально-правових норм відповідного законодавства. А за відсутності належно визначеної такої частини, це норми, призначені здебільшого для врегулювання відносин,найбільш значужчих у загальнодержавному плані, де з тих чи інших причин застосування іноземного права не відповідає національним інтересам. Яскравим прикладом таких норм є положення про режим іноземних інвестицій у приймаючих джерелах, згідно з якими до зазначених інвестицій завжди застосовується матеріально правові норми держав імпортерів.

Взагалі, у правових системах світу існує три системи розташування цих норм:

• у цивільних кодексах держав;

• у спеціальних законах про міжнародне приватне право;

• в окремих зонах або інших нормативно-правових актах. ¹⁰

Внутрішнє (національне) законодавство як джерело міжнародного приватного права. Слід зазначити, що більшість фахівців визначають джерелом права в Україні лише нормативно-правовий акт. Нормативно-правові акти, які містять норми МПрП, класифікуються за такими критеріями.

Залежності від юридичної сили:

1)Конституція України;

2)закони;

3)підзаконні акти;

Залежно від обсягу регулювання міжнародних правових відносин:

1)спеціальні закони;

2)закони, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом;

3)спеціальні підзаконні акти;

4)підзаконні акти, які містять окремі норми або групу норм, що присвячені правовідносинам з іноземним елементом.

Конституція України, як і в більшості країн світу, є одним джерелом права взагалі, у тому числі і МПрП. Окремі її положення мають першорядне значення для МПрП, адже Конституція України в системі джерел має найвищу юридичну силу та визначає принцип верховенства права, а її норми є нормами прямої дії (ст.8 Конституції України).

Іноземці та особи без громадянства, що перебувають на території України на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов’язки, як і громадяни України. Водночас Конституцією, законами чи міжнародними договорами України можуть встановлюватися окремі винятки (ст.26 К.У.). При чому статус іноземців та осіб без громадянства може визначатися винятково законами України (ст.92 К.У.). Тобто, за загальним правилом, іноземці та особи без громадянства мають ті самі права, свободи та обов’язки, що передбачені для громадян України в розділі ІІ «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина». Іноземцям та особам без громадянства може бути надано в Україні притулок у порядку, встановленому законом.

Своїм громадянам, які перебувають за її межами, Україна гарантує піклування та захист (ч.3 ст.25 К.У.).

Серед спеціальних законів головним джерелом є Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 року, який створюється з урахуванням останніх кодифікацій МПрП в східних країнах. Він набув чинності з 01 вересня 2005р. В ньому містяться загальні поняття (зворотнє відсилання, правова кваліфікація, автономія волі, взаємність, тощо), а також колізійні норми, які визначають право, що підлягає застосуванню щодо статусу осіб, форми та змісту правочинів, речових прав, зобов’язального права, сімейних, спадкових, трудових, процесуальних та інших відносин.

Крім спеціального закону повністю присвяченні врегулюванню міжнародних приватних відносин також Закони України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 04.02.1994р., «Про імміграцію» від 07.06.2001р., «Про біженців» від 21.06.2001р., «Про правовий статус закордонних українців» від 04.03.2004р., та інш. В економічній сфері спеціальними є закони України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996р., «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16.04.1991р., тощо.

Крім того, матеріально-правові норми МПрП містяться також в ЦК України, який визначає учасниками правовідносин не лише іноземців і осіб без громадянства, але й іноземні держави (ст.2 ЦК України)., а також, відповідно до ч.2, 3 ст.384 ЦК України закріплює за іноземцями та осіб без громадянства, іноземними юридичними особами право приватної власності на землю у встановленому порядку. На рівні закону норми МПрП зустрічаються також в Законах України «Про соціальні послуги» від 19.03.2003р., «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» від 11.12.2003р., «Про зайнятість населення» від 01.03.1993р., «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993р., «Про захист прав споживачів» від 15.12.1993р., «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» від 15.05.2003р.

Спеціальними підзаконними нормативно-правовими актами, які повинні детальніше урегульовувати певні відносини є:

• Консульський статут України від 02.04.1994р.;

• Правила в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію від 29.12.1995р.;

• Порядок оформлення іноземцями та особами без громадянства дозволу на працевлаштування в Україні від 01.11.1999р.;

• Порядок надання медичної допомоги іноземцям та особам без громадянства, які тимчасово перебувають на її території, від 28.01.1997р.;

• Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) від 06.09.2001р., та інш.¹¹