1.3.2. Податкові та антимонопольні аспетки злиття та поглинання компаній

Пунктом 7.5 статті 7 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» забороняється будь-яка поступка податкового зобов’язання або податкового боргу платника податків третім особам, тобто будь-яка поступка податкового зобов’язання або податкового боргу платника податків третім особам, заборонена законом. А тому для проведення реорганізації підприємством повинні бути проведені розрахунки з бюджетом по податкових зобов’язаннях та податковому боргу [].

Пунктом 1.31 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що продажем товарів є будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів [].

Таким чином, реорганізації підприємства шляхом злиття, приєднання, поділу, перетворення не може розглядатися як операція з купівлі-продажу підприємства або як безоплатне отримання активів підприємства, оскільки реорганізації полягає у переході за розподільним актом (балансом) у відповідних частинах майнові права і обов’язків підприємства, яке реорганізується, до правонаступника, в результаті чого податкових зобов’язань по податку на прибуток не виникає. Даний підхід також підтверджується листом Державної податкової адміністрації [№ 3335/6/12-0216].

Існують дослідження рішень органів Антимонопольного комітету України про заборону злиття, який показує, що підставами для відмови у погодженні економічної концентрації були [Валітов, Грицай]:

1. монополізація ринку в результаті концентрації господарських структур (поява суб’єкта господарювання з ринковою часткою більш 35%);

2. усунення потенційної конкуренції (відмова учасника (або учасників) концентрації від виходу на ринок в якості самостійного незалежного суб’єкта).

Для ідентифікації тих учасників економічної концентрації, які пов’язані з безпосередніми та опосередкованими учасниками злиття неправовими формами контролю, пропонується використовувати комплекс наступних непрямих ознак:

1. основний постачальник учасника економічної концентрації (має найбільшу питому вагу в обсягах постачання сировини, матеріалів);

2. суб’єкт господарювання, з яким учасник економічної концентрації підтримує довгострокові господарські зв’язки;

3. сімейні зв’язки між основними акціонерами (пайовиками) суб’єкту господарювання, а також між фізичними особами, які контролюють різних учасників економічної концентрації;

4. санкціоноване безкорисне використання одним суб’єктом господарювання знака для товарів та послуг, частини фірмового найменування, інших позначень другого суб’єкта господарювання, що має пріоритет на їх застосування;

5. спільний з учасником концентрації фактичний (юридичний) адрес, віртуальний офіс, номери телефонів та електронна пошта;

6. присутність представника суб’єкта господарювання на нарадах органів управління учасників концентрації (спільні протоколи, доручення);

7. особливості оформлення внутрішніх документів: затвердження, візування та інші реквізити, що підтверджують погодження управлінських рішень, які приймає учасник концентрації, з представником (посадовою особою) іншого суб’єкта господарювання;

8. однаковий фізичний вид вихідної кореспонденції у різних суб’єктів господарювання;

9. факти відмови учасника концентрації в наданні інформації правоохоронним та контролюючим органам, у введенні нових схем роботи та укладенні договорів без дозволу іншого суб’єкта господарювання;

10. надання різними суб’єктами господарювання довіреності одній фізичній особі представляти їх інтереси на загальних зборах третього суб’єкта господарювання;

11. існування інших інструментів реального впливу одним суб’єктом господарювання на господарську діяльність іншого суб’єкта господарювання через економічну залежність.

Чинне українське законодавство передбачає особливі правила щодо злиття/поглинання в окремих галузях. Існують певні обмеження стосовно компаній-монополістів, включаючи природні монополії. Крім того, особливі правила встановлені щодо спеціалізованих секторів економіки.

Банківська діяльність. Діяльність комерційних банків в Україні регулюється Законом «Про банки і банківську діяльність», відповідно до якого Національний банк України уповноважений регулювати діяльність комерційних банків. Будь-який вид реорганізації комерційного банку, включаючи злиття і поглинання, є предметом розгляду Національним банком України.

Угода про злиття або поглинання з участю комерційних банків, оформлюється в письмовій формі і набирає сили після схвалення двома третинами голосів акціонерів (власників) кожного банку.

Засоби масової інформації. Тільки громадяни України, українські юридичні особи, Верховна Рада і Президент України мають право створювати теле- і радіомовні компанії в Україні. Іноземні юридичні особи і громадяни інших держав не мають права створювати теле- та радіомовні компанії в Україні. Більше того, розмір інвестицій у вже існуючі українські теле- і радіомовні компанії обмежений 30 % статутного капіталу таких компаній. Іноземні інвестиції в українські теле- та радіомовні компанії є предметом попереднього розгляду Національною радою з питань теле- та радіомовлення України.

Друкарські видання. Видавництва можуть бути створені як громадянами України, так і громадянами інших держав, це стосується і юридичних осіб. Але ні громадяни, ні компанії не мають права контролювати понад 5 % соціально-політичних видавництв в Україні.

В зарубіжній практиці антитрастове законодавство широко розвинуте. Скажімо в США анти трастовий комітет не завжди відмовляє компаніям в концентрації, якщо вони все ж таки підпадають під критерії монополізації. За так званою теорією «відпрацьованого ресурсу», головне – це економічний ефект від злиття. Так, якщо це дозволить уникнути банкрутства компанії, знищення робочих місць, такий дозвіл можливо отримати. [Гелхорн]. В Україні існує законодавчо встановлена методика Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Концентрація – процес злиття підприємств, компаній та інших ринкових активів, внаслідок якого зростає економічна влада учасників ринку. Концентрацією визначається не лише придбання акцій, але і створення нових підприємств, передача певних об’єктів у оренду, і навіть призначення керівників великих компаній. Усі великі концентрації повинні погоджуватися з Антимонопольним комітетом.

Попереднє одержання дозволу Комітету або Адміністративної колегії Комітету на концентрацію є обов’язковим, коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому:

• вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного, та

• вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року,

у разі:

• Злиття двох або більше суб’єктів господарювання;

• Приєднання одного суб’єкта господарювання до іншого;

• Набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб’єктами господарювання над одним або кількома суб’єктами господарювання чи частинами суб’єктів господарювання

• Безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.

Не вважається концентрацією і не потребує дозволу органів Комітету на концентрацію:

• Створення суб’єкта господарювання, метою чи внаслідок створення якого здійснюється координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання. Таке створення, а також внесення змін до установчих документів, на підставі яких створюються суб'єкти господарювання, об’єднання розглядаються як узгоджені дії відповідно до статті 5 Закону «Про захист економічної конкуренції».

• Придбання часток (акцій, паїв) суб’єкта господарювання особою, основним видом діяльності якої є проведення фінансових операцій чи операцій з цінними паперами, якщо це придбання здійснюється з метою їх наступного перепродажу за умови, що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб’єкта господарювання. У такому разі наступний перепродаж має бути здійснений протягом одного року з дня придбання часток (акцій, паїв). На клопотання зазначених осіб із обґрунтуванням про неможливість здійснення наступного перепродажу органи Комітету можуть прийняти рішення про продовження цього строку;

• Дії, які здійснюються між суб’єктами господарювання, пов’язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених пунктом 2.1 Положення, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом;

• Набуття контролю над суб’єктом господарювання або його частиною, у тому числі завдяки праву управління та розпорядження його майном арбітражним керуючим, службовою чи посадовою особою органу державної влади. (За матеріалами сайту Антимонопольного комітету України http://amc.gov.ua/amc/control/uk/publish/article?art_id=42769&cat_id=58940)

16