Chetvernin_com_law

в западной действительности. В контексте этого принципа реальным единством естественного и позитивного права признаются только права человека как конституционные права и свободы 37 .

Принцип человеческого достоинства трактуется как материальный ценностный критерий соблюдения естественных прав человека в законодательстве. Так, согласно Р. Марчичу, естественное право запрещает унижение человеческого достоинства, которое неотъемлемо; предписывает, чтобы порядок общения институционально защищал человека как субъекта, предоставляя право на законный суд, правоспособность, дееспособность и т. д.; предписывает обеспечение каждого члена сообщества необходимыми духовными и материальными средствами существования; предписывает такой порядок сообщества, который гарантирует каждому члену сообщества активное участие: выборы, плебисциты, инициативы и т. д.38

Как удачно заметил ученый из ГДР Г. Кленнер,

тественных прав человека в правовых системах буржуазных стран, причем речь не идет о различии между формально-юридической свободой и фактической возможностью ее реализации представителями антагонистических классов. Приведенная здесь трактовка материального критерия естественных прав в законодадательстве есть скорее программное требование, чем отражение реальности. Это можно продемонстрировать на примере конституционной практики ФРГ.

Во-первых, что касается «институциональной защиты человека как субъекта», то существует практика ограничения политических и личных прав. Здесь мы не будем говорить о праве на законный суд, ибо именем законного суда может твориться беззаконие по сфабрикованным обвинениям, но формальное требование законности будет удовлетворено. «Принцип ограничения прав и свобод граждан по политическим мо-

120

тивам, — пишет И. А. Ледях, — с первых дней существования ФРГ был официально провозглашен в качестве конституционно-правового постулата»40. Согласно ст. 18 Основного закона ФРГ, граждане лишаются основных прав (свобода печати, преподавания, собраний, тайна переписки, собственность и т. д.), если они используют их для борьбы против основ «свободного демократического строя». Эти ограничения используются против прогрессивных общественно-поли- тических движений 41 .

Во-вторых, что касается социально-экономических прав, то в соответствии с § 2 Общей части Социального кодекса ФРГ они не признаются естественными, трактуются как производные от законодательства, реализуемые в зависимости от экономических возможностей и государственных социальных программ 42.

В-третьих, что касается политического участия, то, например, Плебисциты и другие институты непосредственной демократии признавались Федеральным конституционным судом ФРГ антиконституционными 43 .

Наконец, что касается неприкосновенности человеческого достоинства, то, как известно, даже в самых развитых капиталистических странах существует проблема бездомных и не имеющих средств для пропитания, т. е. людей, которые ущемлены в своем достоинстве вследствие антигуманности общественной системы.

Оценивая требования естественноправовой аксиологии, содержательные трактовки принципа человеческого достоинства, отрицающие легитимированность «тоталитарных» и «авторитарных» политических режимов, следует иметь в виду их исходную позицию, связанную с буржуазным умеренно-консервативным ценностным сознанием и не имеющую ничего общего с требованиями преобразования общества на началах социальной справедливости, ликвидации частной собственности.

40 Ледях И. А. Права граждан: Буржуазные теории и практика ФРГ. М.: Наука, 1986. С. 117.

ГЛАВА IV

ОСНОВНЫЕ ТЕНДЕНЦИИ ЭВОЛЮЦИИ СОВРЕМЕННОЙ ТЕОРИИ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

1. От «вечного» к «исторически меняющемуся естественному праву».

Проблема историчности

Классическая естественноправовая мысль (Аристотель, Августин, Фома Аквинский) рассматривала естественное право как неизменяющееся «безусловное» право в отличие от изменчивого «условного» закона. Вопрос о причинах и сущности исторического развития позитивного права низводился на уровень представлений об изменчивости человеческих законов в силу их несовершенства, как и любого человеческого творения. Но по мере накопления знаний проблема объяснения исторического развития права становилась все более очевидной. Поздние схоласты разработали воспринятую и в неотомизме «теорию применения», согласно которой вечные принципы естественного права интерпретируются человеческим разумом по мере изменения условий жизни человека, и так возникают содержательные формулировки «вторичного» естественного права, имеющие значение в определенном соци- ально-историческом контексте. Но по-прежнему «первичное» естественное право мыслилось как абсолютный источник любого права, а «вторичное» — как относительное, несовершенное право в законе. Несовершенство исторически изменчивого права оставалось догмой.

Следующий шаг к постановке проблемы историчности совершили неокантианцы, объявив абсолютным естественным правом формальное начало справедливости как источник исторического движения права к недостижимому идеалу. Однако и здесь отрицается безусловная справедливость конкретных содержательных формулировок права, значимых лишь в данном

122

социально-историческом контексте, несовершенных ввиду недостижимости идеала справедливости. В чем же критерий социальной значимости этих исторически изменчивых формулировок справедливости? Неокантианцы усматривают его не в материальных отношениях, а в трансцендентальных ценностях, которые здесь и сегодня признаны значимыми. Отсюда утверждение, что историчное толкование права — это извлечение из нормы имплицитного требования справедли-

И «теория применения», и неокантианское «естественное право с исторически меняющимся содержанием» допускают релятивистскую трактовку развития права, так как не дают критерия объективной социальной обусловленности историчных правовых решений. Любую формулировку «вторичного» естественного права и любую интерпретацию имплицитного требования справедливости здесь и сегодня можно считать равно далекой от «первичного» естественного права и от идеала справедливости.

На поиск онтологической историчности естественного права нацелились экзистенциалисты, объявив, что именно частные формулировки справедливости, обусловленные бытием в единичной ситуации,— это и есть естественное право, а все формальные или материальные неизменяющиеся принципы — это фикция. Но в объяснении исторического бытия права экзистенциалисты углубились в иррационализм, и для ра- ционально-теоретического мышления их критерий онтологической обусловленности исторического становления права оказался недоказуемым.

Так, в 50-е годы была поставлена проблема историчности естественного права, содержание которой впервые сформулировал Арт. Кауфман. Выступая против возведения в абсолют исторической изменчивости,, он подчеркивал, что само допущение естественного права опирается на признание определенного постоянного действия внепозитивных правовых принципов и на трактовку историчности в качестве онтологической закономерности. Кауфман рассматривал исторически меняющееся естественное право как обладающее обусловленным здесь и сегодня содержанием, выражаю-

1 Fuller L. L. Anatomy of the law. N. Y., 1968. P. 59.

123

щим внеюридические факторы, призывал видеть в истории права процессы, объективно обусловленные закономерностями бытия 2. Однако такой призыв отнюдь не означал стремления к материалистическому истолкованию. Тогда Кауфман лишь наметил подход к решению проблемы историчности как онтологической структуры права. Что же в его понимании представляет собой эта онтологическая структура, Кауфман продемонстрировал в следующих работах, где онтология интерпретируется чисто идеалистически (ныне с уклоном в сторону субъективного идеализма), а историческое бытие права сводится к ситуации.

К попыткам решения проблемы историчности можно отнести идею культурного права. Здесь правовые системы трактуются как порожденные в ходе исторического становления обществ человеческим восприятием объективных, в себе значимых ценностей, восприятием, формирующим регионально-культурную цивилизацию и соответствующую правовую традицию. Для каждой правовой системы «естественной» будет уже заданная, специфическая именно для данной культурной традиции реализация и институциализация субъективных правовых ценностей 3. Однако возникает вопрос, чем обусловлена данная культурная традиция, «задающая» культурное право. Ответ на этот вопрос отсутствует, поскольку сторонники культурного права ориентировались на иррационалистическую философию истории Р. Дж. Коллингвуда, отрицающую закономерности исторического развития общества 4. В итоге история права не получает рационально-теоретического объяснения: постулируется существование объективного царства правовых ценностей, общезначимых для всех исторических культур, но почему они реализуются в исторической действительности так, а не иначе — остается неизвестным. Исследование проблемы историчности естественного права получило новые импульсы в связи с работами X. Лломпарта.

2 Kaufmann Arth. Naturrecht und Geschichtlichkeit. Tubingen,

1957. S. 14 ff., 20 ff.

3 Coing H. Grundzuge der Rechtsphilosophie. В., 1969. S. 199 ff.; Hubmann H. Naturrecht und Rechtsgefuhl // NoR. S. 376 ff.

4 См.: Кулъчар К. Историзм в юридической науке XX века // Критика современной буржуазной теории права/Под ред. В. А. Туманова. М.: Прогресс, 1969. С. 226—232.

124

По мнению Лломпарта, существуют историчные принципы права, т. е. основополагающие начала, в различной степени детерминирующие содержание закона и действующие лишь в определенных исторических условиях. Условия эти рассматриваются не как «заданные», а как «данные», наступающие необязательно. То, что историческое изменение принципов права не совершается произвольно, позволяет Лломпарту считать такие принципы обусловленными и абсолютными в том смысле, что их обусловленность отрицает возможность произвола законодателя в выборе соответствующих правовых решений 5.

Лломпарт указывает, что историчные принципы права детерминируют содержание только части законодательства. Но в этих пределах законодатель не может препятствовать в конечном счете объективному процессу развития права 6.

Как видно из приведенных рассуждений, признание исторической обусловленности определенной части действующего права допускает в равной степени как материалистическое, так и идеалистическое толкование. Если, однако, предположить, что Лломпарт в какой-то мере разделяет историко-материалистический принцип решающей зависимости исторического развития права от развития экономического базиса, то в этом случае автор «Историчности принципов права» не добавляет ничего нового к сформулированному почти полтораста лет назад выводу К. Маркса, что законодатель лишь протоколирует требования экономических отношений 7. Но историко-материалистическая трактовка для Лломпарта неприемлема: вместо решающего фактора изменения принципов права перечисляется набор «данных» условий — исторические, антропологические, экономические и социальные, закономерности которых неизвестны (во всяком случае, Лломпарт о них не сообщает) 8.

Марксистское же учение, считает Лломпарт, противоречиво сочетает в себе естественноправовые и позитивистские элементы. Здесь мы сталкиваемся с одной из разновидностей вульгарно-экономической трактовки

5 Llompart J. Die Geschichtlichkeit der Rechtsprinzipiea. Frankfurt a. M., 1976. S. 72 ff., 195—196.

6 Ibid. S. 196.

7Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 112.

8Llompart J. Op. cit. S. 82.

125

марксизма. «Естественноправовые начала» раскрываются в марксистском якобы утверждении, что «право лишь в той мере правильно, насколько оно соответствует тем или иным потребностям экономического базиса»; критерий истинности права — экономические отношения 9.

Здесь, во-первых, искажена сущность марксистского положения об обусловленности права, а именно право (поскольку оно право, а не произвол) не может не соответствовать потребностям экономического базиса просто по определению; не существует «правильного» и «неправильного» права в отличие от закона. Во-вто- рых, марксистская теория вовсе не утверждает, будто бы экономика является единственным фактором развития права, и рассматривает факторы, обусловливающие историческое движение права, в их сложном взаимодействии. Но сущность историко-материалистического понимания общественного развития, основанная на всем предшествующем историческом опыте и подтвержденная последующей исторической практикой, состоит

факторами, конкретными условиями взаимодействия социальных классов и т. д. Таким образом, в который раз приходится вспоминать высказывание Ф. Энгельса о тех, кто становится посмешищем, «экономически» объясняя все явления политической и культурной жизни1 0 . Это относится и к тем, кто, приписывая марксизму односторонний «экономизм», делают «открытие» и дополняют экономический фактор культурным, социальным и т. д.

Наконец, в-третьих, марксизм видит в истории общества закономерный процесс, а исторические условия рассматривает не просто как «данные», а как условия, которые могут быть подвергнуты преобразованию в соответствии с общим ходом исторического прогресса. В этом заключена революционная сущность марксистского учения, которое не ограничивается объяснением существующей социальной несправедливости «данными» условиями, а нацелено на революционное изменение действительности.

9Ibid. S. 11.

10Маркс К,, Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 37. С. 395.

126

Вернемся теперь к указанию на «противоречивость» марксистской правовой мысли. Лломпарта, возможно, и устроило бы такое понимание марксизма, согласно которому любое право «правильно», если оно соответствует экономическому базису. Тогда получается, что и социалистическое право «правильно», и буржуазное, ибо в современную эпоху существуют и социалистические, и капиталистические экономические отношения, только в разных странах. Такой вывод вполне уложился бы в рамки релятивистского правопонимания, от которого Лломпарт недалеко ушел в своей концепции. Да только такому выводу противоречит «позитивистское начало коммунистической правовой мысли», а именно, что «право всегда формируется посредством воли господствующего класса или пролетариата (рупором Этой воли является исключительно партия)»11.

Приведенное «противоречие» проистекает из искажения марксизма, обосновывающего принцип социаль- но-экономической обусловленности воли господствующего класса, и, кроме того, в данном случае смешиваются понятия права и закона. Отметим, что в приведенной трактовке марксизм «не устраивает» Лломпарта прежде всего потому, что с позиций рабочего класса и его партии «правильным» (в смысле марксизма) будет в современных условиях социалистическое, но не буржуазное право.

Что же касается значения концепции X. Лломпарта для разработки проблемы историчности естественного права, то очевидно, что положение о «данности» наличных условий, детерминирующих принципы права, ставит под сомнение естественноправовой критический подход к праву. С позиций марксистского учения юснатурализм имеет преимущество в сравнении с позитивистским типом правопонимания, которое состоит в требовании оценки законодательства. Другое дело, что марксизм принципиально расходится с естественноправовыми концепциями в вопросе о критерии оценки. Марксизм в основу оценки кладет классовый интерес. Естественноправовая аксиология подходит к ней с позиций «общечеловеческих» критериев, игнорируя социально-классовые. Не отрицая общечеловеческих правовых ценностей, марксизм рассматривает их в конкретно-историческом выражении, оценивает

11 Llompart J. Op. cit. S. 11.

127

право и закон с точки зрения общественного прогресса, выражающего в первую очередь классовые интересы трудящихся масс. В этом смысле оценка правовых явлений с позиций рабочего класса включает в себя и ценностный подход с позиций гуманизма.

Что же остается для аксиологического подхода

вконцепции Лломпарта? «Данные» условия определяют историчные принципы права, а те, в свою очередь,

визвестной мере объективно связывают законодателя. Отсюда и закон в определенной части оказывается «данным». Но это еще не значит, что он оценивается как должный, гуманный, справедливый. Законодательство расистской ЮАР тоже соответствует «данным» условиям режима апартеида. «Данная» реальность отнюдь не обязательно является воплощением гуманистических идеалов.

2.Естественное право

ипоиски «третьего пути»

вправопонимании

Врамках позитивистского типа правопонимания юридические абстракции формируются индуктивнотеоретическим способом на основе эмпирически-опи- сательного, аналитического восприятия права, точнее, формы правовых явлений как доступной для непосредственного эмпирического восприятия. В рамках же естественноправового типа понятие права выводится дедуктивно-теоретически из других абстракций, раскрывающих содержание, смысл, сущность правовых явлений, и выполняет нормативно-объяснительную и критически-оценочную функцию в отношении юридической эмпирии. Таким образом, абсолютизация пра-

вовым позитивизмом формы правовых явлений, а юснатурализмом — их содержания в соответствующих понятиях права имеет и свои гносеологические предпосылки — разрыв единого процесса познания права, диалектического единства восхождения от конкретной юридической эмпирии к правовым абстракциям и постижения, объяснения на основе этих абстракций конкретных правовых явлений как познанной реальности 12. Правовой позитивизм ограничивает процесс

12Подробнее см.: Керимов Д. А. Философские основания поли- тико-правовых доследований. М.: Мысль, 1986. С. 85—105.

128

познания эмпиризмом, юснатурализм оперирует спекулятивным по своему происхождению понятием права.

В этой связи В. А. Туманов отмечает, что буржуазная правовая мысль фактически уже исчерпала все резервы дальнейшего углубления исследований отдельных и взятых изолированно сторон и аспектов правовой надстройки, на которых акцентировали свое внимание, в частности, юридический позитивизм и теория естественного права. Этот «гносеологический тупик» объективно препятствует возникновению принципиально новых направлений правовой мысли 13.

Между тем западные исследователи пытаются, особенно в последнее десятилетие, найти выход из этого тупика либо за счет «преодоления» противоположности естественноправового и позитивистского типов правопонимания, либо за счет «третьего пути» в правопонимании, отрицающего и юснатурализм, и правовой позитизм. Попытки эти, как будет показано ниже, не приводят, да и не могут привести, к желаемым результатам.

Что касается «преодоления», то оно мнимое, ибо действительное преодоление двух основных типов буржуазного правопонимания предполагает восстановление диалектического единства процесса познания права, в то время как буржуазные авторы соединяют его стороны метафизически. В итоге преодоление противоположности лишь декларируется и предлагаются противоречивые эклектические концепции, в конечном счете ориентированные на один из аспектов познания правовых явлений.

В этом плане характерны попытки соединения юснатурализма с «чистой теорией права» путем трактовки кельзеновской основной нормы, гипотетического основания формально-логической действительности иерархической системы норм, в качестве естественного права, материально легитимирующего правовую систему 14. Конечно, в такой трактовке ничего не остается от кельзеновского нормативизма 1 5 .

13Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М.: Наука, 1971. С. 145—148, 157.

14Marcic R. Rechtsphilosophie. Freiburg i. Br., 1969. S. 50 ff.; Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion. Wien, 1982. S. 63.

15См.: Туманов В. А. Указ. соч. С. 230—231.

129