2008_Leoni_B__Svoboda_i_zakon_Pravo

Введение

тельными реакциями индивидов. Почти никогда не замечают, что законодательное лекарство, возможно, действует слишком быст' ро, чтобы быть эффективным, слишком непредсказуемо, чтобы не иметь побочных последствий; кроме того, оно чересчур непос' редственно связано с мнениями и интересами мизерной кучки людей (законодателей), кто бы они ни были, чтобы быть лекар' ством для всех. Даже когда это замечают, критика обычно на' правлена против конкретных законодательных актов, но не про' тив законодательства как такового, а новое средство всегда ищут в новых, «улучшенных», законах, вместо того чтобы обратиться к чему'нибудь, совсем непохожему на законодательство.

Сторонники законодательства — имеются в виду сторонни' ки законодательства как панацеи — оправдывают полное отож' дествление законодательства и права в современном обществе указаниями на непрерывные изменения, связанные с развити' ем технологий. Промышленное развитие, говорят нам, прино' сит огромное количество проблем, которые не в состоянии были бы решить ранее существовавшие в истории общества с их пра' вовыми идеями.

Я полагаю, что у нас до сих пор нет доказательств того, что множество новых проблем, на которые указывают адвокаты раздутого законодательства, действительно связано с развити' ем технологий1, а также того, что современное общество, счи' тающее законодательство панацеей, имеет лучшие инструмен' ты для их решения, чем предшествовавшие общества, которые никогда не отождествляли так нагло право и законодательство.

Внимание всех сторонников раздутого законодательства как якобы неизбежного спутника технологического и научно' го прогресса современного общества следует привлечь к тому, что развитие науки и технологий, с одной стороны, и развитие законодательства — с другой основаны на двух совершенно разных и даже противоречащих друг другу идеях. В самом деле, развитие науки и технологий в начале современной эпо' хи стало возможно именно потому, что стали применяться совсем не такие процедуры, как те, которые обычно приводят

1Например, вполне разумно утверждение, что всеобщее избира' тельное право породило такое же множество проблем, как и тех' нологическое развитие, если не больше, хотя можно признать, что между технологическим прогрессом и всеобщим избирательным правом существует взаимосвязь.

21

Свобода и закон

к изменениям в законодательстве. Научные и технические ис' следования нуждались и продолжают нуждаться в личной ини' циативе и личной свободе, которые позволяют мнениям и иде' ям индивидов восторжествовать, часто над противостоящей им властью. С другой стороны, законодательство — это конечный пункт процесса, в котором власть всегда торжествует, часто над индивидуальной инициативой и свободой. В то время как на' учные и технические открытия всегда совершает относительно небольшое меньшинство конкретных людей, которые часто, если не всегда, противостоят невежественному или безразлич' ному большинству, законодательство, особенно сегодня, все' гда отражает волю сложившегося большинства в собрании за' конодателей, которое совсем не обязательно состоит из более просвещенных и образованных людей, чем его оппоненты. Там, где торжествуют власти и представители большинства, напри' мер, в законодательстве, индивиды должны покориться — вне зависимости от того, правы они или нет.

Другая характерная черта законодательства в современ' ном обществе (кроме нескольких примеров прямой демокра' тии в маленьких политических общинах типа швейцарских Landsgemeinde) состоит в том, что законодатели в процессе за' конотворчества как бы представляют граждан. Что бы это ни значило — а что это значит, мы постараемся выяснить в этой книге — совершенно очевидно, что представительство, как и за' конодательство, не имеет ничего общего с процедурами, уста' новленными в интересах научно'технического прогресса. Сама мысль о том, что ученого или изобретателя в ходе научных или технологических исследований должны «представлять» другие люди, не менее нелепа, чем мысль, что научные исследования следует доверить не конкретным индивидам, которые действу' ют как отдельные люди, даже когда объединяются в команду, а какому'нибудь законодательному собранию, уполномочен' ному принять решение большинством голосов.

Тем не менее тот способ принятия решений, который был бы немедленно отброшен в сфере научных и технологических ис' следований, все больше и больше применяется в сфере права.

В итоге современное общество находится в ситуации свое' го рода шизофренической раздвоенности, которую, однако, не только не осуждают, но даже почти не замечают.

Люди ведут себя так, как если бы их потребности в личной инициативе и в праве лично принимать решения почти полно'

22

Введение

стью удовлетворялись фактом их личного доступа к плодам на' учно'технического прогресса. Как ни странно, их потребности в личной инициативе и праве лично принимать решения в пра' вовой и политической сфере удовлетворяются с помощью це' ремониальных и чуть ли не магических процедур вроде выбо' ров «представителей», которые, как предполагается, видимо, по наитию, обладают знанием о том, чего действительно хотят их избиратели, и в состоянии принимать решения, исходя из этого знания. Действительно, отдельные люди, по крайней мере на Западе, еще имеют возможность во многих отношениях при' нимать решения и действовать как личности: в торговле (как минимум, в значительной степени), в разговорах, в личных от' ношениях и во многих других видах социального взаимодей' ствия. Однако они как будто бы раз и навсегда согласились с тем, что горстка людей, с которыми они, как правило, лично не зна' комы, может решать, что должен делать каждый из них, при' чем границы компетенции этих людей либо неопределенно ши' роки, либо практически отсутствуют.

То, что законодатели, как минимум, на Западе, пока не вме' шиваются в такие области жизни людей, как их высказывания, выбор брачного партнера, путешествия или манера одеваться, обычно позволяет не обращать внимания на то, что на практике у них есть полномочия, чтобы вмешаться в любую из них. Одна' ко другие страны, которые уже представляют собой картину со' вершенно другого рода, демонстрируют, насколько дальше в этом отношении могут зайти законодатели. С другой стороны, сегод' ня все меньше и меньше людей осознает, что, подобно тому как язык и мода возникают в результате стихийных действий и ре' шений огромного числа отдельных людей, законы тоже могут быть результатом похожего процесса в других сферах.

Сегодня то, что нам не нужно доверять другим людям право решать, например, как нам разговаривать или проводить сво' бодное время, мешает нам понять, что то же самое должно быть верно для огромной области других действий и решений, кото' рые мы относим к сфере права. Наше нынешнее представление о законе находится под большим влиянием того, насколько ог' ромное значение мы придаем законодательной функции, то есть воле других людей (кто бы они ни были) в отношении нашего повседневного поведения. Далее в этой книге я попытаюсь объяс' нить одно из главных последствий этого образа мыслей. Соб' ственно, мы далеки от того, чтобы с помощью законодательства

23

Свобода и закон

достичь идеальной определенности закона, в том практическом смысле, который этот идеал должен иметь для каждого, кто пла' нирует свое будущее и в силу этого обязан считаться с юриди' ческими последствиями своих решений в будущем. Законода' тельство почти всегда является четко определенным до тех пор, пока оно «действует», но люди никогда не могут быть уверен' ными, что действующее (на сегодняшний день) законодатель' ство будет действовать завтра или даже завтра утром. Правовая система, в центре которой находится законодательство, не про' сто включает возможность того, что другие люди (законодате' ли) имеют право каждый день вмешиваться в наши действия; эти люди также имеют право каждый день менять способ своего вмешательства. В результате люди не только не могут свободно решать, что им делать, они не в состоянии даже предвидеть юри' дических последствий своих действий.

Невозможно отрицать, что причины сегодняшнего положе' ния дел — в раздутом законодательстве и в огромном росте ква' зизаконодательной или псевдозаконодательной деятельности со стороны правительства. Нельзя не согласиться с такими иссле' дователями, как Джеймс Бернем из США, Дж. У. Китон из Ан' глии и Ф. А. Хайек, которые в последнее время с горечью кон' статировали ослабление традиционных законодательных полномочий конгресса США и «смерть» британского парламен' та в результате расширения квазизаконодательных полномочий исполнительной власти. Однако нельзя упускать из виду того, что в основе непрерывно увеличивающихся полномочий чинов' ников исполнительной власти всегда лежит какой'нибудь зако' нодательный акт, позволяющий им, в свою очередь, действовать

вроли законодателей, а также вмешиваться в этом качестве, по' чти без ограничений, в любые частные действия и нарушать лю' бые интересы частных лиц. Парадокс нашего времени состоит

втом, что нами управляют люди, но не потому, что, как утвер' ждала бы классическая теория Аристотеля, нами не управляют законы, а потому что как раз законы нами и управляют. В этой ситуации было бы практически бесполезно апеллировать к зако' ну для защиты от таких людей. Сам Макиавелли не придумал бы более хитроумного устройства, чтобы облагородить волю тира' на, который притворяется простым чиновником, действующим

врамках совершенно законной системы.

Тот, кто ценит личную свободу действий и решений, не мо' жет избежать вывода, что в системе что'то не в порядке.

24

Введение

Яне утверждаю, что следует вообще отказаться от законо' дательства. Вероятно, такого никогда не случалось ни в одной стране. Однако я настаиваю на том, что с того момента, когда оно достигает некоторого предела, за который современное об' щество вышло уже давно, законодательство практически несов' местимо с личной инициативой и правом принятия решений.

Явполне серьезно полагаю, что те, кто ценит личную сво боду, должны пересмотреть место индивида внутри пра вовой системы как таковой. Это более не вопрос защиты той или иной конкретной свободы — торговать, высказываться, объединяться с другими людьми и т.п.; это более не вопрос

отом, какое «хорошее» законодательство мы должны принять вместо «плохого». Это вопрос о том, совместима ли в принци' пе личная свобода с нынешней системой, в которой законода' тельство является центром правовой системы, а правовая сис' тема практически отождествляется с законодательством. Такая точка зрения может показаться радикальной. Я не отрицаю это' го. Но иногда радикальные взгляды более продуктивны, чем синкретические теории, которые гораздо лучше скрывают про' блемы, чем способствуют их решению.

К счастью, нам не нужно искать убежище в Утопии, чтобы найти правовые системы, отличающиеся от современных. На' пример, история Древнего Рима и Англии учит нас совсем не тому, что проповедуют современные сторонники раздутого за' конодательства. Сегодня на словах все превозносят законода' тельную мудрость древних римлян и англичан. Однако мало кто понимает, в чем заключалась эта мудрость, а именно, насколько независимы от законодательства были их системы в том, что касалось повседневной жизни людей, и насколько обширна была сфера личной свободы и в Древнем Риме, и в Англии в те века, когда их правовые системы переживали максимальный расцвет. Даже удивительно, для чего продолжать изучать историю рим' ского и английского права, если не обращать внимания на эту ключевую особенность.

И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон — это нечто, что нужно открыть, а не ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В этих стра' нах задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям, соответственно; эти две категории людей сопоста' вимы, до определенной степени, с современными экспертами

25

Свобода и закон

вобласти права. Это кажется особенно поразительным в све' те того, что римские магистраты, с одной стороны, и бри' танский парламент, с другой стороны, в принципе обладали (а второй обладает и поныне) почти деспотической властью над гражданами.

Втечение столетий даже на континенте правовая тради' ция совершенно не сводилась к законодательству. Принятие Свода гражданского права Юстиниана в странах континен' тальной Европы стало вызовом для местных юристов, перед которыми в очередной раз встала задача выяснить, в чем со' стоит закон, причем в значительной степени без оглядки на волю правителей этих стран. Таким образом, континенталь' ное право вполне обоснованно получило название «права юристов» (Juristenrecht) и никогда не теряло своего харак' тера, даже в эпоху абсолютизма, предшествовавшего Фран' цузской революции. Даже новая эпоха законодательства

вначале XIX века началась с очень скромной мысли о том, что надо бы пересмотреть и переформулировать право юри' стов, переписав его заново в форме кодексов, но ни в коем случае не извратив его с их помощью. Считалось, что зако' нодательство будет представлять собой компиляцию пред' шествовавших судебных решений, а его сторонники посто' янно подчеркивали, что его главное достоинство — четкость и особенно краткость, по сравнению с хаотической массой отдельных юридических сочинений, принадлежащих перу разных юристов. В качестве параллельного феномена, писа' ные конституции были приняты на континенте в основном для того, чтобы зафиксировать на бумаге принципы, по час' тям уже сформулированные английскими судьями в отно' шении основ законодательства Англии. В континентальных странах Европы XIX века и кодексы, и конституции воспри' нимались как средство выразить закон, который никоим об' разом не совпадал с волей большинства людей, которые вво' дили эти кодексы и конституции.

Тем временем возрастание значимости законодательства

ванглосаксонских странах в основном имело ту же функцию и воплощало ту же идею: переформулировать и сократить тот закон, который сложился на основе многовековой практики су' дебных решений.

Сегодня и в англосаксонских странах, и на континенте кар' тина изменилась почти до неузнаваемости. Обычное законода'

26

Введение

тельство и даже кодексы с конституциями все в большей и боль' шей степени представляются в качестве прямого выражения воли большинства людей, которые их вводят, в то время как в основе часто лежит мысль о том, что роль этих актов в фиксации не тех законов, которые являются итогом многовекового развития,

атех, которые должны появиться в результате совершенно но' вого подхода и решений, не имеющих прецедента.

По мере того как человек с улицы постепенно привыкает к новой роли законодательства, он все больше и больше при' учается к мысли о том, что оно соответствует не «общей» воле, то есть воле, которая по умолчанию присутствует у всех граж' дан, а выражению конкретной воли совершенно определен' ных людей и групп, которым повезло иметь на своей стороне в данный момент большинство законодателей.

Таким образом, законодательство претерпело весьма специ' фическую эволюцию. В результате оно все больше и больше на' поминает диктат победившего большинства законодательных собраний по отношению к меньшинству; результатом этого час' то бывает то, что привычные ожидания людей опрокидываются,

ана смену им приходят совершенно новые. Проигравшее мень' шинство, в свою очередь, приспосабливается к своему пораже' нию только потому, что оно надеется раньше или позже стать победившим большинством и получить возможность относить' ся как к меньшинству к людям, которые пока составляют боль' шинство. На самом деле, в законодательных собраниях боль' шинство может создаваться и разрушаться в соответствии с регулярной процедурой, которую в наши дни методично ана' лизируют некоторые американские исследователи; американс' кие политики называют ее «взаимными услугами», а мы бы на' звали «торговлей голосами». В каждом случае, когда группы представлены в законодательном собрании в недостаточной сте' пени, чтобы навязать свою волю какой'либо не согласной с ними группе, они начинают торговлю голосами с максимально боль' шим количеством нейтральных групп в законодательном собра' нии, чтобы группа'«жертва» оказалась в меньшинстве. Каж' дая из «нейтральных» групп, которая получает взятку сегодня, в свою очередь готова дать взятку другим группам, чтобы завтра навязать свою волю другим запланированным «жертвам». С по' мощью этой процедуры большинство законодательного собра' ния меняется, но всегда имеются «жертвы» и бенефициары, по' лучающие выгоду за счет «жертв».

27

Свобода и закон

К несчастью, это не единственный серьезный недостаток раз' дувания, то есть инфляции, современного законодательного про' цесса. Законодательство всегда предусматривает определенного рода использование силы и неизбежное принуждение по отно' шению к индивидам, которые являются его объектами. Попыт' ка рассматривать акты выбора, совершаемые индивидами в ка' честве членов группы, принимающей решения (например, избирательного округа или законодательного собрания), как эк' вивалент актов выбора, совершаемых в других областях чело' веческой деятельности (например на рынке), которую пред' приняли в последнее время некоторые ученые, игнорирует фундаментальное различие между двумя этими типами выбора.

Это правда, что успех как акта выбора индивида на рынке, так и актов выбора индивидов в качестве членов группы, зави' сит от поведения других людей. Например, если никто ничего не продает, то никто ничего не может купить. Индивиды, выбира' ющие на рынке, так или иначе, всегда вольны отказаться от сво' его выбора целиком или частично в каждом случае, когда им не нравятся его возможные результаты. Хоть это и не бог весть что, но у индивидов, которые пытаются сделать выбор в качестве чле' нов группы (избирательного округа, законодательного собрания или какой'нибудь другой), нет даже такой возможности. Ре' шение, которое принимает часть, победившая внутри группы, считается решением, принятым группой; и проигравшие члены не вольны даже отбросить результат выбора, если он им не нра' вится, до тех пор пока они не покинут группу.

Сторонники раздутого законодательства могли бы утверж' дать, что все это — необходимое зло, если группы должны при' нимать решения и их решения должны иметь силу. Альтернати' ва состояла бы в том, чтобы разбивать группы на уменьшающиеся части, вплоть до отдельных индивидов. В этом случае группа не могла бы больше принимать решения как единое целое. Таким образом, потеря личной свободы — это цена, которая платится за подразумеваемые выгоды от того, что группа работает как еди' ное целое.

Я не отрицаю, что часто групповые решения могут быть при' няты только ценой утраты индивидом свободы выбора и одно' временно свободы индивида отказаться делать выбор. Я хочу подчеркнуть только то, что групповые решения стоят такой цены гораздо реже, чем это могло бы показаться поверхностному наблюдателю.

28

Введение

Замена законодательством стихийного применения не вве' денных законодательными актами правил поведения оправда' на только в том случае, если доказано, что правила поведения либо являются неопределенными и недостаточными, либо при' водят к какому'то злу, которого законодательство позволит избежать, одновременно сохраняя преимущества предшеству' ющей системы. Современным законодателям такая предвари' тельная оценка просто не приходит в голову. Наоборот, они как будто считают, что законодательство — это благо само по себе, а бремя доказывания лежит на людях, которые выступают про' тив него. Мое скромное замечание состоит в том, что подра' зумеваемый ими тезис «закон (даже плохой) лучше, чем ни' чего» должен быть в несколько большей степени, чем сейчас, подтвержден доказательствами.

В то же время вопрос о том, насколько далеко можно захо' дить с введением какого'либо законодательства, пытаясь одно' временно сохранить личную свободу, можно решить только в том случае, если мы полностью осознаем, в какой степени самим процессом законодательства подразумевается принуждение.

Представляется бесспорным, что на этом основании необ' ходимо отказаться от законодательства во всех тех случаях, когда его используют исключительно как средство подчи нить меньшинства и обращаться с ними как с проиграв шими. Также представляется бесспорным, что необходимо от' казаться от законодательного процесса во всех тех случаях, когда люди могут достичь своих целей вне зависимости от решений какой либо группы и не принуждая других людей делать то, чего они никогда бы не сделали без принуждения. Наконец, представляется совершенно очевидным, что во всех тех случаях, когда возникает хотя бы тень сомнения от носительно преимуществ законодательного процесса по сравнению с каким либо иным процессом, имеющим целью определение правил нашего поведения, обращение к законо дательному процессу должно быть итогом очень тщатель ной оценки.

Интересно, что осталось бы от существующего законодатель' ства, если бы его подвергли испытанию в соответствии с этими правилами.

Как провести такое испытание — совершенно иной вопрос. Я не утверждаю, что это легкая задача. Очевидно, что истеб' лишмент готов встать на защиту инфляции законодательного

29

Свобода и закон

процесса в современном обществе; не следует забывать и о пред' рассудках. Однако, если я не заблуждаюсь, рано или поздно каждый из нас столкнется с печальным результатом, который не обещает ничего, кроме постоянной нестабильности и общей подавленности.

Кажется, что в современном обществе нарушается очень древ' ний принцип — принцип, который есть уже в Писании и, задол' го до него, в конфуцианской философии: «Не делай другим того, чего ты не хотел бы, чтобы другие сделали тебе». Я не знаю ни одного принципа в современной философии, который был бы таким же ярким и кратким. Он может показаться примитивным по сравнению со сложными, иногда с украшениями в виде непо' нятных математических символов, формулами, которые так нра' вятся людям сегодня и в экономической теории, и в политичес' ких науках. Тем не менее принцип Конфуция и сегодня подходит для возрождения и сохранения личной свободы.

Несомненно, сложно обнаружить то, чего люди не хотели бы, чтобы с ними сделали другие. Но это все'таки легче, чем определить, что люди хотели бы сделать сами совместно с дру' гими. Общую волю, то есть волю, общую для каждого члена общества, гораздо легче определить в плане ее содержания «не' гативным» способом, как в конфуцианском принципе, чем любым из «позитивных» способов. Никто не стал бы оспари' вать то, что опрос любой группы с целью установить, что' ее чле' ны не хотели бы претерпеть в результате прямого действия дру' гих людей, дал бы более ясные и более точные результаты, чем любой опрос людей относительно их желаний. В самом деле, знаменитое правило «самозащиты» (self protection) Джона Стюарта Милля не просто можно свести к конфуцианскому принципу — только в таком виде его и можно применять, по' тому что никто не смог бы окончательно решить, что опасно, а что нет, для каждого отдельного индивида в данном обществе, не узнав в конце концов мнения каждого члена общества. Они все должны решить, что является опасным, и это на самом деле то, чего каждый не хотел бы, чтобы другие с ним сделали.

Опыт показывает, что в каком'то смысле в любой группе не существует меньшинств по отношению к целой серии того, что «нельзя делать». Даже те люди, которые, вероятно, готовы сде' лать это с другими, не хотят, чтобы другие делали это с ними.

Указать на эту простую истину — это не то же самое, что ска' зать, что в этом отношении разницы между группами или меж'

30