2008_Leoni_B__Svoboda_i_zakon_Pravo

Свобода и определенность закона

щем праве» (Dialogue on the Common Law). В типичной для него сциентистской манере Гоббс утверждал, что закон не яв' ляется продуктом, по причудливому выражению Кока, «искус' ственного разума» и что каждый мог бы установить общие принципы права, просто используя присущий всем людям здра' вый смысл. «Хотя и верно, что человек рождается неразумным, но все взрослые люди, — писал Гоббс, — могут делать это так же хорошо, как законники, и в случае, когда они приложили свой разум к законам, …они могут быть так же способны к су' допроизводству, как сам сэр Эдвард Кок»1. Это может пока' заться странным, но Гоббс считал это утверждение совмести' мым с тезисом о том, что «никто, кроме законодателя, не может быть источником закона». Дискуссия между Гоббсом, с одной стороны, и Коком и Хейлом — с другой, вызывает большой ин' терес в связи с чрезвычайно важными методологическими воп' росами, которые возникают из сравнения работы юристов с за' нятиями других людей, например, физиков или математиков. Отвечая Гоббсу, сэр Мэтью Хейл отметил, что юридическую науку бессмысленно сравнивать с другими науками, например, с «математическими науками», потому что для «упорядочи' вания гражданских обществ и измерения добра и зла» необхо' димо не только иметь верные общие представления, но и пра' вильно применять их к конкретным случаям (что, собственно, и пытаются делать судьи).

Хейл утверждал, что «те, кто льстит себе, будто они могут так же убедительно и слаженно измыслить безошибочную сис' тему законов и политики [то есть, как сказали бы мы, писаных конституций и законодательства], равно прилагаемую ко всем состояниям [то есть условиям], как Евклид нам представляет

всвоих заключениях, обманывают себя представлениями, кои окажутся бездейственны, когда дойдет дело до их применения

вособливых случаях»2.

1Thomas Hobbes, Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England (1681) в: Sir William Molesworth, ed., The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury (London: John Bohn, 1829—1845), VI, 3—161.

2Matthew Hale, “Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mister Hobbes, His Dialogue of the Law,” впервые опубликовано в: Holdsworth, History of English Law (London: Methuen & Co., 1924), Vol. V, Appendix, p. 500.

111

Свобода и закон

Одно из самых поразительных замечаний Хейла демонст' рирует, насколько хорошо он, как и Кок, осознавал требование определенности в смысле именно долгосрочной определеннос' ти закона: «Было бы глупой и бессмысленной вещью для лю' бого полагать неправильным институт, каковой, по его ра' зумению, он мог бы измыслить лучше, или же ожидать от математического рассуждения, чтобы оно доказало того инсти' тута разумность и самоочевидность… Одна из самых великой значимости вещей в профессии обычного права в том состоит, чтобы держаться так близко, как только можно, к определен ности закона и к созвучию его с самим собой, чтобы один век и один суд мог одинаковые вещи высказывать и вести одинако' вую нить закона одним единообразным правилом так близко, как только возможно; иначе не пройдет и половины века, как потеряется то, что во все веки и во всех местах хранилось в за' конах, или определенность [курсив мой. — Б. Л.], коей избе' гается произвол и дурное чудачество, что случается, когда мыс' ли судей и адвокатов не сберегаются в их записях. Таковое сохранение законов в их пределах и границах никогда бы не мог' ло быть, ежели бы люди не были напитаны учением и не знали бы, каковы мнения, решения и приговоры прошлых времен»1.

Было бы трудно более ясно и решительно увязать понятие определенности с единообразием правил, сохраняемым в те' чение веков, а также с непрерывностью скромных и ограни' ченных трудов, осуществляемых судами, а не законодательны' ми органами. Именно это имеется в виду под долгосрочной определенностью закона, которая в конечном счете несовмес' тима с краткосрочной определенностью, вытекающей из отож' дествления закона с законодательством.

Римская концепция определенности закона также была дол' госрочной. Знаменитые исследователи обращали внимание на отсутствие у римских юристов индивидуальности. Савиньи на' зывал их «взаимозаменяемыми личностями». Отсутствие ин' дивидуальности было естественным спутником их индивидуа' листического взгляда на частные законы, исследованием которых они занимались. Они воспринимали частное право как общее наследство всех римских граждан. В силу этого никто не чувствовал себя полномочным менять его по своему желанию. Когда изменения происходили, они признавались юристами как

1Ibid., p. 505.

112

Свобода и определенность закона

изменения, которые уже произошли в действительности, а не как изменения, которые ввели они сами. По той же причине римские юристы, как и их современные наследники, англий' ские судьи, никогда не занимались формулированием абст' рактных принципов, но всегда интересовались «особливыми случаями», как выразился бы сэр Мэтью Хейл. Более того, от' сутствие индивидуальности у римских юристов было того же свойства, о котором сэр Мэтью Хейл писал: «Есть для меня причина предпочесть закон, которым царство четыре или пять сотен лет счастливо управлялось, нежели безрассудно риск' нуть счастием и миром сего царства из'за новой теории моего собственного измышления»1.

По той же причине римские юристы ненавидели абстракт' ные теории и всю атрибутику той философии права, которую культивировали греческие мыслители. Как один римский юрист (и государственный деятель), Нераций, однажды написал во II веке н.э.: Rationes eorum quae constituntur inquiri non oportet, alioquin multa quae certa sunt subvertuntur («Нам следует избегать исследования разумных оснований наших ин' ститутов, чтобы их определенность не была утрачена и они не разрушились»)2.

Краткое резюме: многие страны Запада и в древние, и в со' временные эпохи считали идеал личной свободы (отсутствия принуждения со стороны других людей, включая власти) не' обходимым элементом своих политических и правовых сис' тем. Определенность закона всегда была ярко выраженной ха' рактеристикой этого идеала. Однако существовало два разных и в конечном счете несовместимых понимания того, что такое определенность закона: с одной стороны, точность письменного текста, исходящего от законодателей, и, с другой стороны, от' крытая индивидам возможность строить долгосрочные планы на основании совокупности правил, которые принимаются людьми в качестве общих правил стихийно и при необходимо' сти подтверждаются судьями на протяжении веков и поколе' ний в ходе судебных разбирательств. Исследователи редко или

1Ibid., p. 504.

2Dig. I, 3, 21. [В русск. изд.: «И потому не нужно исследовать ос' нования того, что устанавливается; иначе было бы разрушено многое из того, что представляется определенным» (Дигесты Юс' тиниана. Т. I. М.: Статут, 2002. С.111).]

113

Глава 5 СВОБОДА

И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Из предыдущих глав можно сделать один очень важный вы' вод о том, что правовое государство, в классическом смысле этого выражения, может существовать только в условиях га' рантированной определенности закона, при которой у инди' видов имеется возможность долгосрочно планировать соб' ственное поведение в частной жизни и в предпринимательской деятельности. Более того, мы не сможем построить правовое государство на основании законодательства, если не будем ис' пользовать радикальные и доходящие практически до абсурда меры, подобные тем, к которым прибегли афиняне во време' на nomotetai.

Для нашего времени типичной тенденцией является расши' рение полномочий, которые чиновники в странах Запада уже приобрели и продолжают приобретать по отношению к своим согражданам, невзирая на то, что, как правило, по идее, эти полномочия должны быть законодательно ограничены1. Со' временный исследователь Э. Н. Глэдден дал своей книге удач' ное название «Бюрократия или государственная служба» (E. N. Gladden, Bureaucracy or Civil Service), в котором от' ражена дилемма, вытекающая из этой ситуации. Когда госу' дарственные служащие оказываются выше закона страны — вне зависимости от того, каков этот закон, — на сцену выходят бю' рократы. В некоторых случаях чиновники намеренно подме' няют положения закона собственной волей, полагая, что они улучшают закон и с помощью не предусмотренных в законе

1О Великобритании см. очень качественный анализ профессора Дж. У. Китона в: G. W. Keeton, The Passing of Parliament (London: E. Benn, 1952). О США см.: Burnham, Congress and the American Tradition (Chicago: Regnery, 1959), особенно “The Rise of the Fourth Branch,” p. 157 и Lowell B. Mason, The Language of Dissent (Cleveland, Ohio: World Publishing Co., 1959).

115

Свобода и закон

средств достигают тех самых целей, ради которых, по их мне' нию, и был принят этот закон. Часто не может быть сомнений, что чиновники действуют искренне и движимы наилучшими побуждениями.

Позвольте мне привести пример, взятый из современной бюрократической практики моей страны. У нас в Италии есть нормативные акты, регулирующие дорожное движение. В них предусмотрены различные наказания для водителей за совер' шенные ими нарушения. Обычно это штрафы, хотя в исклю' чительных случаях нарушитель может быть осужден и приго' ворен судом к тюремному заключению. Более того, в отдельных случаях, специально установленных в других нормативных ак' тах, нарушитель может быть лишен водительских прав: напри' мер, если он причинил другим людям серьезные физические повреждения или крупный ущерб, а также, например, если он вел машину в пьяном виде. Поскольку плотность автомобиль' ного движения в моей стране непрерывно увеличивается, до' рожно'транспортные происшествия случаются все чаще. Вла' сти убеждены, что лучшим средством, способным уменьшить их число (хотя и не панацеей), является строгое отношение представителей контрольных служб к нарушителям. Чиновни' ки исполнительной власти, в том числе министр внутренних дел и подчиненные ему государственные чиновники, префек' ты, сотрудники общенациональной полиции по всей стране, сотрудники местной полиции в городах и прочие сверху до' низу — все они пытаются реализовать эту теорию на практи' ке, когда имеют дело с нарушениями правил дорожного дви' жения. Но часто некоторые из них заходят дальше. Кажется, будто они убеждены в чрезмерной мягкости и неповоротли' вости закона страны в этом отношении (речь идет о норма' тивных актах, устанавливающих наказание, решение о кото' ром выносят судьи, и о соответствующих процессуальных нормах) и считают, что он не соответствует новым требова' ниям, которые предъявляет современная дорожно'транспор' тная ситуация. Некоторые чиновники в моей стране пытают' ся «улучшить» процедуру, которой они должны следовать в соответствии с законом страны.

Все это объяснил мне один из чиновников, когда я пытался от имени некоторых своих клиентов протестовать против того, что я считал незаконными мерами властей. В полицейском от' чете было указано, что водитель такой'то совершил запрещен'

116

Свобода и законодательство

ный обгон. В результате префект немедленно и совершенно нео' жиданно лишил его водительских прав. В итоге этот человек больше не мог водить свой грузовик, а это означало, что он ос' тался практически без работы до тех пор, пока власти не согла' сились вернуть ему права. Согласно нашим писаным норма' тивным актам, в ряде случаев префект имеет право лишить нарушителя водительских прав, но запрещенный обгон, в ре' зультате которого никто не пострадал, к таким случаям не от' носится. Когда я обратил на это внимание чиновника, о кото' ром шла речь выше, он согласился со мной, что возможно, исходя из корректного истолкования действующих правил, мой клиент не совершал такого нарушения, за которое у него мож' но отобрать права. Также этот чиновник вежливо объяснил мне, что, когда власти отбирают права у нарушителей, примерно в 70% случаев речь идет о нарушениях, за которые такое нака' зание по закону не полагается. «Понимаете, — сказал он, — если мы не будем этого делать, люди в этой стране [иногда воз' никает впечатление, что чиновники считают себя жителями другой страны] будут водить недостаточно осторожно, потому что им плевать на штраф в несколько тысяч лир, который уста' новлен законом. Но если на какое'то время отобрать у них пра' ва, они это почувствуют и в будущем станут водить аккурат' нее». Он также философски заметил, что, по его мнению, можно оправдать несправедливость по отношению к сравни' тельно небольшой группе граждан тем общественно полезным результатом, который, по мнению властей, таким образом до' стигается в области улучшения обстановки на дорогах.

Еще более потрясающую историю на ту же тему рассказал мне один мой коллега. Он был у окружного прокурора, чтобы принести протест против выданного тем ордера на арест его клиента — водителя, насмерть задавившего пешехода. Соглас' но нашему закону, убийство по неосторожности может нака' зываться тюремным заключением. При этом окружные про' куроры уполномочены выдавать ордер на арест до суда, если они считают, что в данных обстоятельствах предварительное заключение является желательным, но только в особых слу' чаях, которые установлены нашим уголовно'процессуальным законодательством. Совершенно очевидно, что предваритель' ное заключение представляет собой не наказание, а меру пре' досторожности, которая применяется, например, для того, чтобы обвиняемый в преступлении не смог скрыться до суда

117

Свобода и закон

или даже чтобы он до суда не имел возможности совершить другого преступления. Поскольку в данном случае таких при' чин определенно не было, мой коллега спросил у окружного прокурора, почему же он все'таки выдал ордер на арест. Про' курор ответил, что в свете роста количества жертв дорожно' транспортных происшествий с его стороны совершенно закон' но и правильно препятствовать нарушителям в совершении дальнейших безобразий, отправляя их в тюрьму. Кроме того, судьи обычно не очень строги по отношению к тем, кто совер' шил убийство по неосторожности, поэтому в любом случае нарушителю будет полезно немножко посидеть до суда. Этот чиновник честно признал, что он ведет себя так для того, что' бы улучшить закон; он считал использование таких средств, как тюремное заключение, совершенно оправданным для то' го, чтобы достигнуть поставленной цели сокращения числа жертв дорожных происшествий, несмотря на то, что они не бы' ли предусмотрены законом.

Это типичный случай поведения чиновников, которые под' меняют закон собственным разумением, растягивая норму за' кона так, чтобы под нее подпадали придуманные ими прави' ла, под предлогом, что закон не достигнет цели в данных обстоятельствах, если его интерпретировать и применять бо' лее корректно. Между прочим, описанная выше история пред' ставляет собой также пример противозаконного поведения, а именно, нарушающего закон поведения государственных чиновников; не следует путать его с произвольным, поведе' нием, которое, например, разрешено в настоящее время бри' танским чиновникам в случае отсутствия определенных ад' министративных правил. Хорошим примером произвольного поведения британской администрации может служить знаме' нитый и довольно запутанная история с Кричел Дауном, зе' мельным участком, реквизированным под цели националь' ной обороны, что некоторое время назад вызвало такие протесты в Англии. Государственные чиновники, которые во время войны на совершенно законном основании реквизиро' вали участок, чтобы использовать его как полигон для бомбо' метания, после войны пытались использовать ту же собствен' ность совершенно в других целях, например, для проведения сельскохозяйственных опытов и т.п.

Втакого рода случаях существование конкретных правил,

всмысле четко сформулированных и зафиксированных на

118

Свобода и законодательство

письме актов, может быть очень кстати если не потому, что они всегда предотвращают нарушение закона чиновниками, то, как минимум, потому, что они делают чиновников ответствен' ными за их поведение перед обычными или административны' ми судами (пример последних — французский conseil d’е'tat).

Однако будем двигаться дальше и перейдем к важному пун' кту моих рассуждений. За последние сто лет во всех странах Запада пространство личной свободы сокращалось не только и не столько из'за посягательств и притязаний на него чинов' ников, действующих в нарушение закона, но из'за того, что ны' нешняя правовая система, а конкретно статутное право, дает чиновникам полномочия действовать так, что, с точки зрения предшествовавшей правовой системы, их действия рассматри' вались бы как присвоение власти и посягательство на личную свободу граждан1.

Это ясно демонстрирует, например, история так называе' мого английского «административного права», которую мож' но вкратце изложить как последовательность нормативных ак' тов, делегирующих чиновникам исполнительной власти законодательные и судебные полномочия. Судьба личной сво' боды на Западе зависит главным образом от этого «админист' ративного» процесса. Однако не следует забывать, что сам этот процесс, если не учитывать случаев чистой узурпации полно' мочий (которые, вероятно, не так значительны и многочислен' ны, как мы себе представляем), стал возможен благодаря за' конодательству.

Я полностью согласен с теми современными исследовате' лями, которые, подобно Фридриху Хайеку, не доверяют чи' новникам исполнительной власти, но я полагаю, что люди, ко' торые ценят личную свободу, должны еще меньше доверять законодателям, поскольку именно посредством законодатель' ства увеличивались и продолжают увеличиваться полномочия чиновников (в том числе так называемые широкие полномо' чия, которые вернее назвать абсолютными). В последнее вре' мя судьи тоже внесли в это свой вклад, по крайней мере по' средством недеяния. Такой выдающийся исследователь, как

1См., например, новый (1959) закон о правилах дорожного дви' жения в Италии, в котором резко возросла сфера дискреционных мер, которые разрешено применять против водителей чиновни' кам, например, «префектам».

119

Свобода и закон

процитированный выше Карлтон Кемп Аллен, утверждает, что

вАнглии суды могли бы вступить в соревнование и столкнове' ние с исполнительной властью, как они были склонны делать

вбылые времена, чтобы подтвердить и даже расширить свои полномочия в связи с изменившейся концепцией взаимоотно' шений государства и личности. Однако в последнее время, если верить сэру Карлтону, они занимались «диаметрально проти' воположным»; они все в большей и большей степени «были склонны держаться в стороне от “чисто административных” дел и отказываться от любого вмешательства в действия исполни' тельной власти».

Вто же время такой выдающийся судья, как сэр Альфред Деннинг, один из членов Апелляционного суда Ее Величества,

вкниге «Меняющийся закон» (Alfred Denning, The Changing Law), впервые изданной в 1953 году, предоставляет нам убе' дительный отчет о действиях британских судов последнего вре' мени, направленных на поддержание правового государства посредством сохранения контроля судов ординарной юрис' дикции над департаментами правительства (особенно после принятия Акта о действиях королевской власти [Crown Proceedings Act] 1947 года) и странными феноменами вроде национализированных отраслей и внутриведомственных су' дов (против одного из которых Суд королевской скамьи издал приказ об истребовании дела в знаменитом нортумберлендс' ком споре 1951 года), частных судов (например, созданных профсоюзами) и т.д. Трудно решить, кто прав: сэр Карлтон, который обвиняет суды ординарной юрисдикции в равноду' шии к новым полномочиям исполнительной власти, или сэр Альфред Деннинг, который отмечает их активность в этом отношении.

Множество полномочий было передано государственным чиновникам в Англии и в других странах посредством вступле' ния в силу законов, одобренных законодательными собрания' ми. Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть, например, на историю делегирования полномочий в Великобритании за последнее время.

Одно из глубоко укоренившихся политических верований нашего времени состоит в том, что, поскольку законы прини' мает парламент, избираемый народом, то народ является ис' точником законодательного процесса, и воля народа или по крайней мере той его части, которая является электоратом, как

120