2008_Leoni_B__Svoboda_i_zakon_Pravo

Закон как индивидуальное притязание

ким основаниям норма считается «правовой», а не «мораль' ной», «технической» или «общественной». Понятие «власти» тоже не смогло ничем помочь в отделении юридических норм от других. Люди считаются с судебной «властью» только потому, что существуют некоторые «юридические» нормы, которые оп' ределяют и предписывают, кто должен считаться «властью» в со' ответствующей сфере. Достаточно важно то, что главное поня' тие, на котором построены самые знаменитые «нормативные» теории права, — это «норма», а не власть. С точки зрения этой теории, никакая реальная власть в юридическом смысле не со' здает фундаментальных норм правовой системы.

Неразборчивость в употреблении знаменитого немецкого слова Sollen, которое в одно и то же время означает «долг, обя' занность» и глагол «быть обязанным», «быть должным», не' способно скрыть трудности построения общей теории права вокруг понятия юридической нормы и, в конечном счете, вок' руг обязанности по закону, зафиксированной в виде юридичес' кой нормы. Для того чтобы мы поняли, что такое «обязанность по закону», совершенно недостаточно употребить этот глагол в инфинитиве. Когда я говорю «я обязан», это может значить три различные вещи: a) мой моральный долг состоит в том, что' бы…; б) я вынужден… если я хочу достичь желаемого резуль' тата; в) кто'то хочет, в соответствии с законом, обязать меня сделать…

Вполне возможно, что в конкретном случае имеет место бо' лее одного значения или даже все три. Но тем не менее это три различных значения, которые не следует смешивать друг с дру' гом. Только третье представляет собой «юридическое» значе' ние этого выражения. Но различие между этим юридическим значением и остальными двумя состоит как раз в том, что в юри' дическом значении я ссылаюсь на волю кого'то, кто хочет от меня, чтобы я сделал то, что я обязан сделать. Значение (а) ссы' лается на мое моральное чувство, которое, с кантианской точки зрения, может рассматриваться как окончательный параметр; значение (б) ссылается на гипотезу о том, что я желаю чего'то, что является следствием из посылки, которую я могу создать по' средством своего действия. В отличие от значений (a) и (б) зна' чение (в) относится в итоге к притязанию, которое предъявля' ют ко мне другие люди. Если бы никто не хотел от меня, чтобы я что'то сделал в соответствии с законом, у меня не было бы ника' кой обязанности по закону, и выражение «я должен» не имело бы

221

Закон и политика

никакого юридического значения. Говоря коротко, выражение «я должен», взятое в юридическом смысле, можно объяснить, только редуцировав его к (юридическому) притязанию со сто' роны другого индивида.

Разумеется, теперь необходимо определить, что такое при тязание и что такое законное притязание. Это означает, что мы должны перенести наше внимание с людей, которые гово' рят «я должен» на людей, которые говорят «я претендую», «я требую», «я намерен» или «я прошу». Без этих людей «за' кона» не существует, даже если есть другие люди, которые так не говорят, даже если оставшиеся люди ощущают моральные обязанности или соблюдают технические правила. Это не оз' начает, разумеется, что притязание удовлетворено, если люди, чье поведение является его объектом, не ощущают соответству' ющей моральной обязанности удовлетворить это притязание, или если они не понимают, что удовлетворение этого притяза' ния с их стороны «технически» разумно. Но в то время как цен' тральный компонент значения (a) — это «долг, обязанность», а центральный компонент значения (б) — это «целесообраз ность», то центральным компонентом значения (в) — в кон' це концов, оказывается притязание со стороны других людей.

Что означает «притязание»? С точки зрения психологии, притязание представляет собой комплексный акт. Во'первых, очевидно, что, согласно тем словоупотреблениям, которые мы должны учитывать в ходе нашего анализа, не все притязания являются юридическими, или законными, притязаниями. Гра' битель поджидает меня ночью в укромном месте и «претенду' ет» на мои деньги. В то же время мой кредитор претендует на мои деньги, если я должен вернуть ему какую'то сумму. Но если первое притязание повсюду в мире обычно считалось бы «незаконным», то второе обычно всюду считается «законным». Мне кажется, что самое очевидное различие между двумя эти' ми притязаниями состоит в том, что каждый человек (в том числе грабители) обычно не планирует, чтобы его грабили. Каждый обычно планирует получить деньги, которые он одол' жил, в том числе те мерзавцы, которые стараются не возвра' щать денег своим кредиторам. Притязание грабителя или мер' завца представляет собой «особое» притязание, которое противоречит «обычному» притязанию, то есть такому, кото' рое они сами предъявили бы всем остальным потенциальным грабителям или нечестным должникам.

222

Закон как индивидуальное притязание

Сторонники «нормативной» теории права могут возразить, что как раз существование «нормы», а именно юридической нормы, и есть то, что позволяет нам говорить о противоречии между «обычными» и «особыми» притязаниями. На это я бы хотел ответить, что тем не менее совершенно не обязательно думать о «норме юридического типа» как о критерии упомя' нутого различия. Вполне достаточно классического понятия id quod plerumque accidit (о том, что обычно происходит) в кон' кретном обществе, чтобы мы отличали «законные» притяза' ния от «незаконных». С точки зрения статистики, вероятность того, кто прохожий преобразится в грабителя, когда он повстре' чает другого прохожего в пустынном месте, сравнительно низ' ка, и в любом случае, она всегда ниже, чем вероятность обрат' ного. То же самое относится к человеку, который занимает деньги, и к вероятности, что он не собирается их возвращать. Известная русская пословица — там, где все грабят, нет граби' телей — верна. Это значит, что там, где все грабят, отсутству' ют предпосылки для того, чтобы определить, кто является гра' бителем, поскольку не существует организованного сообщества. Притязание, которое мы назвали «особым», статистически маловероятно в данном сообществе. Это, так сказать, исклю' чение из правил, и я имею в виду под «правилом» не обяза' тельно норму закона, а описание реальных событий в соответ' ствии с какой'либо структурой.

Притязание кредитора, когда он хочет, чтобы должник ему заплатил, подразумевает прогноз (prevision), что его долж' ник заплатит. Притязание прохожего не быть ограбленным или не стать жертвой нападения, в свою очередь, подразумевает прогноз, что его никто не тронет. В основе их притязаний ле' жат вероятностные суждения.

В отличие от этого в установке грабителя или недобросовест' ного должника, когда они хотят достичь своих целей, подразу' мевается прогноз, что в нормальных обстоятельствах их притя' зание не было бы удовлетворено жертвой. В этом состоит причина, по которой такой индивид пытается поставить себя и/ или жертву в особую ситуацию, чтобы увеличить обычно низ' кую вероятность удовлетворения своих «особых» притязаний.

Я предлагаю называть «законными» именно те притязания, которые имеют высокую вероятность быть удовлетворенными соответствующими людьми в данном обществе в данный момент времени, при том что в каждом конкретном случае причины,

223

Закон и политика

по которым они могут быть удовлетворены, различны и осно' ваны на этических и/или технических правилах.

«Незаконные притязания», напротив, — это такие, кото' рые имеют низкую вероятность быть удовлетворенными соот' ветствующими людьми в нормальных обстоятельствах (или вообще не имеют такой вероятности). (Как если бы грабитель требовал денег у жертвы в полдень на оживленной улице.)

Явно «законные» притязания, с одной стороны, и явно «не' законные» — с другой, расположены на разных концах шкалы, включающей все притязания, которые люди могут выдвинуть в данном обществе в данный момент времени. Однако не сле' дует забывать об огромном промежуточном секторе «почти законных» или «почти незаконных притязаний», чья вероят' ность быть удовлетворенными ниже, чем у явно «законных», но выше, чем у явно «незаконных».

Положение многих, если не всех, притязаний может менять' ся, и оно реально изменяется в любом обществе в любой дан' ный момент времени. Этот процесс, по знаменитому выраже' нию Юстиниана, semper in infinitum decurrit (продолжается всегда), и мы не могли бы понять его, не введя временно' го из' мерения. Новые притязания могут возникнуть в то время, как старые исчезают, а текущие притязания могут изменить свое положение на шкале. Поэтому весь процесс можно описать как постоянное изменение относительных вероятностей того, что все притязания должны быть удовлетворены в данном обществе в любой данный момент времени.

Как мы видели, притязания основаны на «прогнозах». Од' нако их нельзя просто свести к прогнозам. Положение участни' ка юридического процесса — это не просто положение астроно' ма, который предвидит (foresee) затмение. Оно напоминает положение астронома, если тот не просто предвидел затмение, но и по каким то личным причинам хотел, чтобы оно про' изошло, а также мог повлиять на это событие с помощью собственных действий. Никакое притязание невозможно без элемента желания, на основании которого существуют инте ресы того, кто предъявляет притязание. В то же время никакое желание невозможно, если оно не основано на вышеупомяну' том прогнозе. Конечно, необходимо различать виды прогно' зов, относящихся к конечной цели, которой мы хотим достичь, когда выдвигаем притязание. Кредитор может предвидеть, что его должник заплатит ему, но, кроме того, кредитор хочет, что'

224

Закон как индивидуальное притязание

бы должник заплатил ему, и чтобы заставить должника запла' тить, намерен использовать определенные средства, имеющи' еся в его распоряжении. Это не обязательно означает, что он хочет использовать какое'либо «принуждение» или что он не может без него обойтись. Может быть, должник заплатит доб' ровольно, может, ему потребуется просто напоминание, мо' жет, он заплатит после короткого спора, если его пристыдить, и т.п. Даже когда кредитор прибегает к так называемому при' нуждению (или к угрозе принуждения), это понятие не имеет такого большого значения во всем процессе, как это может по' казаться на первый взгляд, потому что применение принужде' ния к должнику требует сотрудничества других людей, кото' рые должны осуществить это принуждение. Эти люди могут, как в предыдущем случае, осуществить принуждение добро' вольно или после личного вмешательства кредитора, что не обя' зательно подразумевает потребность кредитора применять при' нуждение к этим людям, чтобы они осуществили принуждение в отношении его должника. Существенным понятием здесь яв' ляется не принуждение, а желание кредитора добиться от других людей такого поведения, которое он считает ста тистически вероятным1.

Притязания переплетаются и могут даже вступать в конф' ликт, «законные» с «незаконными», а также «законные» с «за' конными» и «незаконные» с «незаконными»; при этом успех тех или иных притязаний будет зависеть от вероятности их удов' летворения другими людьми.

Интересно сравнить результаты нашего анализа с некото' рыми основными понятиями, которые используют юристы и, следует добавить, все участники правового процесса. Я уже говорил, что обычно они исходят из понятия нормы закона, а не «законного притязания». Даже те юристы, которые пытались рассуждать о понятии законного притязания как о базовом понятии юридического языка, запутывались в противоречиях

1В этих обстоятельствах я предлагаю называть «полномочиями» (power) нашу возможность удовлетворить свои притязания, вне зависимости от причин, по которым они удовлетворяются, а «за' конными полномочиями» — нашу возможность удовлетворить наши законные притязания, опять'таки вне зависимости от при' чин, которые побуждают других людей удовлетворять их или способствовать тому, чтобы их удовлетворили те люди, от кого это зависит.

225

Закон и политика

во всех случаях, когда продолжали цепляться за конечный ха' рактер понятия нормы закона, из которого следует исходить в качестве начального пункта.

Теперь необходимо подчеркнуть некоторые другие различия, которые мы можем заметить в языке и, соответственно, в мыш' лении юристов и вообще участников процесса, по сравнению с языком, типичным для философа права. Юристы не только «выводят» требования закона из норм закона, но и считают такой путь единственно возможным. С точки зрения юристов, притязания законны, если они «производны» от норм закона,

и«незаконны» — если нет. В свою очередь, нормы считаются законными или незаконными в зависимости от того, принима' ют их упомянутые юристы и другие участники процесса, чтобы достичь собственных практических целей, или не принимают. Третьего не дано. Картина норм и, соответственно, притяза' ний участников процесса всегда, так сказать, черно'белая. Кро' ме того, у этой картины нет временно' го измерения: участников процесса волнуют сегодняшние, а не завтрашние и вчерашние нормы закона. Наконец, их интересует только та норма зако' на, которую они приняли в своих собственных практических интересах, а на все остальные они не обращают внимания. Им присущ крайне узкий взгляд на юридическое общество. На са' мом деле, их волнует только их собственное юридическое об' щество. Они могут также ссылаться на другие общества, но только чтобы принять или отвергнуть их на основании исклю' чительно тех норм, которые они приняли. На практике участ' никам процесса нужно именно предъявлять определенные при' тязания, и их мышление и язык приспособлены к этой цели. Однако участник процесса не хочет предъявлять или поддер' живать какое'то собственное притязание — он хочет исполь' зовать уже существующие притязания, чтобы восстановить их основные взаимосвязи друг с другом, а также с нормами зако' на в любом данном обществе в любой данный момент времени.

Философ права не просто исходит из понятия притязания, но

иосознает, что притязания могут вступать в конфликт друг с дру' гом. Более того, он осознает, что конфликтовать могут притяза' ния, которые разные люди считают «законными» в один и тот же момент времени. Для философа права картина закона ни' когда не бывает черно'белой, потому что он должен учитывать целый сектор притязаний, которые не волнуют юристов. Он зна' ет, что именно в этом секторе происходят события, которые мо'

226

Закон как индивидуальное притязание

гут изменить всю картину для участника процесса в любой мо' мент времени. Философ права также знает, что существует не только одно юридическое общество, а именно, выбранное с прак' тическими целями каждым из участников, но и другие «юриди' ческие» общества, которые могут конфликтовать с первым и ко' торые другие люди, в свою очередь, выбрали в своих собственных практических целях. Итоговая картина, в представлении фило' софа права, состоит из множества нюансов и деталей, а также разворачивается во времени, как японские картины, на которые можно смотреть, только развернув длинный свиток бумаги, на котором они написаны. В картине философа норма закона не только занимает другое место по сравнению с картиной участ' ника процесса — она имеет другой смысл. Норма закона явля' ется правилом в статистическом смысле, в то время как, с точки зрения участника процесса, это просто описание притязаний, которые он считает законными, невзирая на все остальные, по' тенциально противоречащие им притязания.

Различие между двумя точками зрения не всегда просто уви' деть. В конечном итоге и участник процесса, и философ права считают законным притязание, удовлетворение которого они оценивают как вероятное. В то время как участник процесса оказывает влияние на увеличение вероятности этого события, философ права не участвует в процессе, а наблюдает за ним. И участник процесса, и философ права рассматривают норму закона как формулу, выражающую притязания. В то время как участник процесса обращается к ней, чтобы поддержать свое собственное притязание, философ изучает норму закона как отражение притязаний, которые не обязательно являются его собственными. В результате участник процесса не сомневается в юридической действительности формулировки, потому что он не подвергает сомнению обоснованность собственных (осно' ванных на ней) притязаний. Философ права всегда готов под' вергнуть формулу анализу, чтобы установить, верно ли она опи' сывает «законные», в статистическом смысле, притязания.

Из этих двух различных точек зрения вытекают две различ' ные точки зрения на нормы закона и на их значение в юриди' ческом процессе в целом. Участник процесса предполагает, что у истоков процесса лежит фиксация норм закона, например, посредством законодательства. В то же время философ права должен рассматривать фиксацию норм только как один из фак' торов процесса, причем не тот, который является решающим.

227

Закон и политика

Собственно говоря, законодательство не обязательно описы' вает законные в статистическом отношении притязания, хотя, разумеется, оно может повлиять на вероятность их удовлетво' рения в любой конкретный момент времени и в любом конк' ретном обществе. На самом деле, только несколько человек (представители народа) прямо участвуют в законодательном процессе, и их деятельность состоит в том, что они просто опи' сывают те притязания, которые они сами выдвигают или под' держивают; эти притязания не обязательно совпадают с теми, которые, как правило, удовлетворяются, или, как правило, бу' дут удовлетворяться на практике в этом обществе. Типично, что во все времена действовала ярко выраженная тенденция (и это особенно относится к нашему времени) переоценивать если не степень адекватности описания законодателями статистически «законных» притязаний, то по крайней мере их возможности влиять посредством законодательства на вероятность удовлет' ворения уже существующих законных притязаний.

Я полагаю, что в плане практики эта тенденция соответствует теоретическому предположению, считающему «нормы» источ' ником всего юридического процесса и рассматривающему при' тязания исключительно как логическое следствие из норма' тивных «предписаний». Я предполагаю, что роль философа права состоит не только в том, чтобы реконструировать реаль' ные связи между статистически законными притязаниями

инормами закона, но и в том, чтобы напомнить всем участни' кам процесса, что в любом юридическом процессе фиксация норм закона имеет ограниченное значение.

Законодательство можно рассматривать как более или ме' нее успешную попытку описать статистически законные при' тязания, а не только «предписать» их. Законодатели могут описывать: а) то, что они считают реальными, статистически законными нормами общества; или б) те реальные статисти' чески законные нормы этого общества, которые, как они счи' тают, возникнут в результате их законодательных инициатив

ииспользования имеющихся в их распоряжении средств (а именно, психологического или физического принуждения) с целью обеспечить этот результат. Однако в этом месте необ' ходимо снова вернуться к тому, о чем уже говорилось: к при' нуждению и его значимости в юридическом процессе в целом. Законодательство, описывая ситуацию, которой законодатели желают достичь в будущем, сталкивается с трудностями, кото'

228

Закон как индивидуальное притязание

рые связаны с несущественной ролью принуждения в юридичес' ком процессе. Конечно, законодательство может просто описы' вать текущую правовую ситуацию, не стремясь ее изменить или даже стремясь сохранить. Примером этого могут служить юри' дические кодексы, подобные тем, которые были приняты в Ев' ропе в прошлом веке. Законодательные акты и кодексы, кото' рые принимаются по всему миру в нашем веке, как правило, представляют собой пример законодательства, которое стремит' ся изменить существующую ситуацию. Во всех этих случаях за' конодательство — это одновременно выдвижение притязаний, которые поддерживают сами законодатели, и описание притя' заний, которые упомянутые законодатели должны рассматри' вать как статистически законные для данного общества. Степень соотношения в законодательстве этих двух аспектов может су' щественным образом различаться.

Аналогичные замечания относятся к иным способам фик' сировать нормы закона, помимо законодательства, например, к их фиксации судьями. Решения судьи или ответы юрискон' сульта (как в древнеримские времена) всегда одновременно являются, с одной стороны, предъявлением притязаний, ко' торые рассматриваются в качестве статистически законных, а с другой — предъявлением притязаний, которые также лично поддерживаются их авторами. Однако юристы и судьи, в то время как они описывают статистически законные притязания общества в данное время, еще в большей степени, чем законо' датели, ограничены в попытках поддержать свои собственные притязания. Если работа законодателя, по крайней мере по определению, не должна ограничиваться, работа судьи или юрисконсульта по определению ограничена прецедентами, нормативными актами и собственно притязаниями сторон. Даже в большей степени, чем законодатели, судьи и юрискон' сульты сталкиваются с незначительностью роли принуждения и других способов повысить вероятность удовлетворения при' тязаний людьми, к которым они предъявлены.

Юридический процесс всегда в конце концов восходит к ин' дивидуальной жалобе. Индивиды создают закон и право в той мере, в какой они успешно предъявляют притязания. Они не просто делают прогнозы и предсказания, но и стремятся по' влиять на успех этих прогнозов посредством собственного вме' шательства в процесс. Судьи, юрисконсульты и, прежде всего, законодатели — это просто индивиды, особенности положения

229

Закон и политика

которых позволяют им посредством собственного вмешатель' ства влиять на процесс в целом. Как я говорил, возможности такого вмешательства ограничены и не должны переоценивать' ся. Я бы хотел добавить, что при этом мы не должны переоце' нивать искажения, которые способно вызвать в процессе в це' лом вмешательство конкретно этих индивидов, прежде всего законодателей.

Нормы закона, вне зависимости от того, что является их ис' точником: решения судей, ответы юрисконсультов или норма' тивные акты, — почти всегда в определенной степени влияют на этот процесс. Даже когда они просто описывают уже суще' ствующую ситуацию с законными притязаниями, они стремят' ся, как минимум, сохранить эту ситуацию, представив людям четкое изображение того, что происходит внутри уже существу' ющего юридического процесса. Когда же нормы закона опи' сывают будущую ситуацию, которой их авторы желают достичь посредством влияния на существующий юридический процесс, они вполне могут помешать людям добиться удовлетворения своих притязаний, даже если эти авторы не смогут добиться удовлетворения иных (противоположных) притязаний. Разу' меется, у норм закона имеется негативный эффект, который является более действенным, чем любые позитивные эффек' ты, так как помешать людям сделать что'то, чего они хотят, легче, чем заставить их сделать что'то, чего они не хотят. Ин' дивиды, которые находятся в особой позиции по отношению к юридическому процессу, могут воспользоваться своим пре' имуществом, но не в такой степени, как они того желают или, возможно, как они считают. Если я не заблуждаюсь, именно эту идею более или менее невнятно сообщали нам старые докт' рины естественного права, а точнее, доктрина прав человека. Этой идее и следует обслуживать эти доктрины, хотя ей не хва' тает акцента на практической стороне дела, или именно в силу этого. Это не столько притязание участника юридического про' цесса, сколько теоретический вывод философа права.

230