2008_Leoni_B__Svoboda_i_zakon_Pravo

Процесс создания закона и экономики

Иными словами, сами римские юристы думали о своей ра' боте, что они всегда или почти всегда могут полностью рекон' струировать и логику поведения своих сограждан, и логику их отношений в контексте этого поведения. Похожим образом со' временные экономисты, изучающие так называемую экономи' ческую деятельность человека, подразумевают возможность реконструировать и подоплеку этих действий, и подоплеку их взаимоотношений с другими действиями и с другими людьми.

Давайте теперь коротко рассмотрим, в чем состояла работа

иустановки юристов в более поздние времена. Подобно своим римским предшественникам континентальные юристы Сред' них веков пытались выработать нормы закона. И они сами, и их современники считали, что к этой работе следует подходить логически, на основании фундаментальной логики, неявно со' державшейся в материалах этой работы.

Однако между работой средневековых юристов и римских юрисконсультов имелось существенное различие. В Средние века

ив Новое Время, до эпохи кодексов, континентальные юристы вырабатывали юридические нормы, выводя их из данных иного рода. Вместо того чтобы рассматривать поведение людей в каче' стве исходных данных, они изучали их поведение опосредованно, рассматривая его через призму системы правил, уже выработан' ных до них римскими юристами и зафиксированных в так назы' ваемом «Своде гражданского права», великой юридической Биб' лии континентальной Западной Европы, которую ввел в действие император Юстиниан в первой половине VI века. Таким обра' зом, юристы этой новой эры не занимались толкованием поведе' ния своих сограждан. Вместо этого они употребляли слова, кото' рые использовали римские юристы для толкования поведения римских граждан и для того, чтобы сформулировать нормы зако' на для них. Способ, которым пользовались юристы новой эры, чтобы вырабатывать нормы закона, рассчитанные на современ' ников, действительно воспринимается как парадокс и анахронизм, но он работал; возможно, это доказывает, что основания челове' ческого поведения в той области, которую обычно называют пра' вовым полем, являются не настолько случайными и условными, чтобы быть привязанными к конкретному историческому перио' ду или к конкретной стране.

Здесь в мою задачу не входит объяснение причин, по кото' рым европейские юристы Средних веков и более позднего вре' мени использовали такую парадоксальную процедуру. Я просто

241

Закон и политика

хочу еще раз подчеркнуть, что на самом деле эти юристы за' нимались не совсем тем, чем делали вид, что занимаются. На самом деле, они гораздо больше занимались толкованием по' ведения своих современников и его подоплеки, чем значени' ем слов своих древнеримских предшественников. В то же вре' мя мы выяснили, что их римские предшественники, в свою очередь, делали вид, что занимаются не тем, чем занимались на самом деле; они делали вид, что интерпретируют не фак' ты, а слова, статьи писаного закона (Закона Двенадцати таб' лиц), а не реальное поведение живых людей.

По сути средневековые и современные юристы, с одной сто' роны, и древнеримские юристы — с другой, занимались одним и тем же. Все они интерпретируют поведение своих современ' ников и реконструируют его подоплеку и содержащиеся в нем по умолчанию правила.

Давайте теперь посмотрим на категорию производителей закона, о которой я уже упоминал: на судей. Процесс создания закона посредством судей, вероятно, так же стар, как западная цивилизация. Когда Гомер в «Одиссее» хочет подчеркнуть вар' варство циклопов, он говорит, что у них не было даже двух ос' новополагающих вещей: собраний, чтобы принимать коллек' тивные решения, с одной стороны, и судебных решений —

сдругой. Циклопы, как добавляет Гомер, просто жили семья' ми, не имея никакой политико'правовой системы, как мы ска' зали бы сейчас.

Вероятно, решения судей действительно были главным спо' собом найти и явно сформулировать нормы закона, господ' ствовавшие в Древнем Риме до эпохи законодательства. Еще раз: решения судей в Древнем Риме были обычным спосо' бом найти нормы закона посредством так называемого Jus honorarium, то есть с помощью решений главного судебного авторитета римлян, претора. Процессы обнаружения закона

спомощью юристов и обнаружения закона с помощью судей успешно существовали в Риме в течение нескольких столетий. Они не были несовместимы друг с другом, более того даже дополняли друг друга во всех тех случаях, когда новые нормы закона усваивались гражданами или возникали по их требо' ванию. Претор делал вид, что не занимается содержанием вопросов, которые потенциально возникали в связи с согла' сованностью новых и старых норм. Он делал вид, что выска' зывается только по процедурным вопросам, в то время как на

242

Процесс создания закона и экономики

самом деле он заботился о том, чтобы добиться одобрения новых норм и их обеспечения санкцией. Это действительно была своего рода уловка, которую претор использовал, веро' ятно, в силу своего уважения к старым обычаям и работе про' фессиональных юристов. Подобно тому как древнеримские судьи получали закон, делая вид, что они занимаются исклю' чительно процедурными подробностями, римские юристы получали закон в замаскированной форме, делая вид, что они истолковывают древние слова, а не новые факты. Древнегре' ческие судьи, как и английские судьи эпохи Средневековья и Нового времени, получали закон более открытым путем, хотя нам известно о том, что по крайней мере английские су' дьи любили прибегать к различным уловкам. Но я опять по' вторяю, что и в Древней Греции, и в Древнем Риме, и в Анг' лии судьи имели в виду поведение своих сограждан, его подоплеку и основы их взаимоотношений. Все они могли при' бегать — и так и делали — к понятиям, похожим на «природу вещей» у римских юристов, к понятиям, общий смысл кото' рых состоял в том, что проблемы, с которыми они сталкива' лись, не позволяли им придумывать решение по своему ус' мотрению, без каких'либо ограничений. Именно это имели в виду древнегреческие судьи и ораторы, когда говорили, что они просто следуют советам богини Фемиды или Дельфийско' го оракула. То же самое подразумевал римский претор, когда делал вид, что занимается не самой материей права, а исклю' чительно процедурными тонкостями. И это же имели в виду английские судьи, когда говорили о законе страны как о чем' то, что выше их собственного произвольного выбора.

До сих пор мы отмечали базовое сходство между двумя спо' собами получения закона: посредством юристов и посредством судей. Давайте немного подробнее рассмотрим отношения между данными, которые они используют для работы, и их ра' ботой как таковой. Анализировать эти отношения нелегко; и не' удивительно, что мнения ученых на их счет сильно расходятся. Правоведы сформулировали и выдвинули две основные кон' цепции по этому поводу.

Одна из концепций, главным представителем которой яв' ляется упомянутый выше Савиньи, состоит в том, что толко' ватели закона выполняют в основном пассивную задачу, свя' занную с восприятием. Они отражают привычки и обычаи людей, описывая их на своем профессиональном языке, точно

243

Закон и политика

так же, как физик описал бы на своем профессиональном языке взаимоотношения физических сил. Согласно этой теории, в итоге работы профессиональных интерпретаторов не происходит ни' какого особенного воздействия на привычки и обычаи людей. Иными словами, сами они не влияют на привычки и обычаи по' средством своей работы. Они представляют собой своего рода трубы, по которым течет жидкость, которая от этого не меняет' ся. Разумеется, чтобы работать как следует, трубопроводы дол' жны быть сделаны из хорошего материала и по правильным чер' тежам. Соответственно, профессиональные толкователи закона должны быть образованными, умными и хорошо подготовлен' ными; однако, согласно этой теории, они создают закон в ос' новном в том смысле, что они исследуют его.

Противоположная теория состоит в том, что обычаи и при' вычки должны выводиться из работы юристов и судей. Неко' торые ученые, скажем, Генри Мэн в знаменитой книге «Древ' нее право» (Ancient Law), утверждали, например, что именно так произошло с древними греками, обычаи которых были со' зданы решениями судей. Другой исследователь, француз Эду' ар Ламбер, настаивал на так называемой творческой силе юрис' пруденции, то есть судебных решений, которая, по его мнению, была ключевым элементом права и одним из самых продук' тивных его факторов. Промежуточная теория, разработанная Эрлихом, полагает, что следует строго различать нормы права, применяемые судом, с одной стороны, и правовые договорен' ности, существующие в обществе, — с другой.

Соответственно, функцию толкователя следует рассмат' ривать в двух аспектах: с одной стороны, он должен выявить существующие в обществе правовые убеждения и описать их; с другой стороны, он должен оформить универсальные обоб' щения, отражающие эти убеждения, и применять их во всех де' лах. Последний вид деятельности включает технические аспек' ты, которые следует рассматривать как отличные от убеждений и самосознания людей. Исключительно применительно к этой деятельности необходимо различать право юристов и право людей, а также следует признать, что, хотя право юристов воз' никает из права людей, первое может оказывать воздействие на второе. Однако все теории, вне зависимости от того, на чем они делают акцент — на привычках и обычаях или технических приемах и обобщениях юристов — признают, что без общей почвы обычаев, привычек и убеждений людей не было бы ни'

244

Процесс создания закона и экономики

какого права юристов и права судей. Даже Ламбер, который был одним из самых убежденных защитников теории о том, что право юристов сильнейшим образом влияет на привычки и обы' чаи людей, признавал, что в конечном счете право юристов — это кристаллизация в виде норм того, что римляне и канонис' ты Римской Католической Церкви назвали бы общим согласи' ем людей, на которых распространяются эти нормы (communis consensus utentium). Каждая из этих противоположных тео' рий может обратиться к историческому опыту и извлечь из нее примеры, подтверждающие ее доводы. То, что в Древней Гре' ции обычай был результатом длинной череды судебных ре' шений, как утверждал Мэн, неверно; однако верно то, что су' дебные решения, скорее всего, оказали влияние на обычаи греческой цивилизации исторического периода до появления писаного права. То, что, как утверждал Ламбер, люди, живу' щие в странах обычного права, и права, созданного судьями, просто подчиняют свое поведение решениям судей, неизбежно покоряясь ему, неверно; однако верно то, что история обыч' ного права в Англии раскрывает существенное влияние, кото' рое оказали на него выдающиеся личности отдельных юристов и судей и даже ныне утраченные акты парламента.

История никогда не бывает простой и никогда не укладыва' ется целиком в логические представления об истории. Однако есть одна серьезная причина, по которой следует, я полагаю, очень серьезно отнестись к утверждению Савиньи о том, что не юристы создают закон для народа, а народ создает юристов. Как заметил в этой связи выдающийся современный исследователь, вне зависимости от возможного влияния и значения толкова' телей, кроме того, что существует исконный закон сообщества, величайший толкователь закона, какого только можно вообра' зить, может работать только с тем материалом, «который пре' доставляет ему окружающая среда, и может говорить только на таком языке и только на те темы, которые понятны для со' временных [ему] умов». В связи с этим необходимо также вспомнить одно из самых интересных сравнений, сделанных Савиньи в его знаменитой статье о призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции: сравнение закона и язы' ка. Закон, как он выразился, так же как и язык, это стихийное выражение мыслей людей, которые им пользуются. Нужно до' бавить, что грамматики могут оказать на язык большое влия' ние, и выработанные ими правила вполне могут подействовать

245

Закон и политика

на реальное словоупотребление, но грамматики не могут со' здать язык — он просто дан им как данность. Люди, которые создают языки, обычно терпят поражение. Искусственно сконструированные языки не работают, вне зависимости от их подразумеваемой полезности в качестве простого и потен' циально универсального способа коммуникации между раз' личными людьми. Только полуобразованным людям могут внушать доверие попытки ввести эсперанто или подобные ему языки в качестве готового универсального средства коммуни' кации. За этими так называемыми языками не стоят люди, которые были бы их носителями. Точно так же нельзя было бы создать универсальный или даже конкретный закон, если бы за ним не стояли люди, их убеждения, привычки и чув' ства. Как и язык закон — это не техническое устройство, ко' торое человек может изобрести по своему вкусу. Разумеется, можно попытаться это сделать. Однако весь наш опыт гово' рит о том, что такая попытка закончится либо чрезвычайно скромным успехом, либо провалом.

246

Глава 3 ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ПОЛИТИЧЕСКОМУ

В начале этого цикла лекций я уже говорил, что нам все еще не хватает достойных упоминания исследований об особенностях процесса создания закона по сравнению с особенностями ры' ночного процесса. Однако это утверждение нуждается в уточ' нении. В последние годы появилось несколько работ, сравни' вающих рыночный выбор, с одной стороны, и политический выбор посредством голосования — с другой. Сам по себе закон может восприниматься как объект выбора, то есть политичес' кого выбора. В той степени, в какой мы отождествляем закон и законодательство, можно воспользоваться сравнительными исследованиями политического и рыночного выбора, чтобы провести сравнение между рынком и законом в смысле зако' нодательства.

Как правило, теории принятия решений или совершения актов выбора рассматривают акт выбора в индивидуалисти' ческой перспективе. Обычно считается, по крайней мере по умолчанию, что каждое решение должно быть чьим'то реше' нием. Однако теоретики также осознают, что решения инди' видов находятся не только в состоянии конкуренции между собой (например, когда индивиды решают каждый за себя), но могут предполагать и сотрудничество (например, когда индивиды стараются достичь одного решения для группы в це' лом). Некоторые авторы называют такие кооперативные ре' шения «групповыми решениями» и пытаются разработать специальные системы, которые позволили бы разным инди' видам (независимо друг от друга применяющим стандартные процедуры такой системы к данному множеству информации) прийти в сущности к одним и тем же выводам и, по возмож' ности, в сущности к одним и тем же решениям. Те же авторы, однако, признают, что ценность их системы еще не доказана,

247

Закон и политика

по крайней мере для групповых решений, которые принима' ются за пределами сферы науки. Очень жаль (как говорит один из них), потому что до сих пор было придумано очень мало механизмов групповых решений, и все они сомнитель' ны, например, голосование (в частности, правило большин' ства) и устные переговоры. Действительно, все признают, что голосование «работает, (только) когда решения не касаются специальных вопросов и когда лояльность внутри группы до' статочно сильна для того, чтобы избиратели меньшинства были согласны остаться в группе и подчиниться решению боль' шинства»1. В отличие от этого возможности устных пере' говоров, которые, разумеется, могут сочетаться с голосова' нием, серьезно ограничены.

Так или иначе, я считаю, что групповое решение, как коо' перативное решение группы индивидов в соответствии с какой' либо процедурой, — это одновременно полезная и понятная идея для специалиста по политическим наукам, хотя и не сле' дует приравнивать друг к другу групповое решение и полити ческое решение. Мы, вероятно, не можем исключить некото' рых индивидуальных агентов, чьи решения Макс Вебер назвал бы «монократическими». Мы также не можем утверждать, что все групповые решения являются политическими. Советы ди' ректоров корпораций принимают групповые решения, которые мы не должны называть политическими в обычном смысле сло' ва. Таким образом, необходимо проявлять осторожность, со' глашаясь с Дунканом Блэком, который рассматривает свою теорию решений, принимаемых комитетами, как теорию по' литических решений2.

Однако совершенно ясно, что очень многие решения, ко' торые обычно называют политическими, например, решения групп населения, решения административных или исполни' тельных органов, законодательных собраний и т.п., на самом деле являются групповыми решениями, или кооперативными решениями в смысле, указанном Ирвингом Броссом: «еди' ными решениями, которые принимают несколько индивидов для всей группы».

1Irwin D. J. Bross, Design for Decision (New York: Macmillan,

1953), p. 263.

2Duncan Black, “The Unity of Political and Economic Science,” Economic Journal, Vol. 60, No. 239, September 1950.

248

Экономический подход к политическому

Здесь следует отметить, что, когда речь идет о групповых решениях, индивидуалистическая перспектива несколько ме' няется. Решение «всей группы» может быть или не быть тем же решением, которое бы принял каждый индивид из группы, если бы он принимал решения за всю группу. Мне любопытно, как обстояло бы дело в сфере науки, о которой упоминает Бросс. Однако это именно так во всех случаях, когда между разными членами группы нет консенсуса, а отсутствие консенсуса внут' ри группы является скорее правилом, чем исключением. Обыч' но групповые решения не совпадают с каждым отдельным ин' дивидуальным решением внутри группы.

Это отчасти объясняет популярность полумистических или полуфилософских конструкций, в которых такие общности, как государство, воспринимаются как независимые единицы, при' нимающие решения так, как если бы они были индивидами1. Но я полагаю, для того чтобы проанализировать следствия, вытекающие из отсутствия консенсуса внутри групп, нет необ' ходимости цепляться за такого рода понятия о «лице, с кото' рым нельзя встретиться» и «никогда нельзя поговорить» (как выразилась бы покойная Маргарет Макдональд)2.

Однако когда политические решения являются групповыми решениями, нужно учитывать отсутствие консенсуса. И обыч' ной процедурой для этого является голосование в соответствии с правилом большинства. Таким способом принимаются очень многие политические решения. Это отличает их от индивиду' альных актов выбора на рынке, где не требуется никакого го' лосования, чтобы купить товар. Несмотря на это, то, что голо' сование также связано с индивидуальным выбором, побудило некоторых исследователей сравнить индивидуальный выбор

1Мне кажется, что одна из последних попыток вдохнуть жизнь в это предположение — это идея, что «функция общественного благо' состояния» или «рациональный общественный выбор» могут быть обеспечены с помощью математических трюков вроде тех, кото' рые анализирует Кеннет Эрроу в знаменитом эссе: Kenneth Arrow,

Social Choice and Individual Values (New York: John Wiley and Sons, Inc., 1951). С этой точки зрения современным эквива' лентом Volksgeist (народного духа) или Verhunft (разума) ста' новятся вычислительные машины.

2Margaret MacDonald, “The Language of Political Theory,” Logic and Language (First Series), ed. Antony Flew (Oxford: Basil Blackwell, 1955), pp. 167–186.

249

Закон и политика

в ходе политического голосования с индивидуальным выбором на рынке. Действительно, утверждалось, что «существенная часть анализа будет интуитивно знакома всем специалистам по общественным наукам, потому что она служит основанием зна' чительной части политической теории, с одной стороны, и эко' номической теории — с другой»1.

Кажется, что все особенности процесса выбора присутствуют

ив групповых, и в индивидуальных решениях: упорядочивание ценностей, оценка вероятности, расчет ожиданий, выбор стра' тегии и т.п. Считается, что голосование напоминает рыночный выбор, а рынок (не очень логично) трактуется как большая груп' па, принимающая решения, в которой каждый голосует, прода' вая и покупая товары, услуги и т.п. Эти аналогии заставили Дун' кана Блэка рассматривать свою теорию комитетов как «общую теорию экономического и политического выбора». Если воспри' нимать экономическую и политическую теории как теории ре' шений, принимаемых комитетом, обе науки «на самом деле представляют собой две ветви одной и той же темы». «Каждая изучает определенного типа акты выбора», использует «один

итот же язык, одну и ту же степень абстрагирования, одни и те же приемы мышления и одни и те же способы рассуждений». Иными словами, и в той, и в другой науке индивид представлен своей шкалой предпочтений, и обе абстрагируются от техноло' гических фактов. Хотя существует разница в уровне знаний о ре' зультатах различных стратегий поведения, которые потенциально могут быть выбраны, — обычно об этом больше известно эконо' мической теории, нежели политической — принципиальной раз' ницы «между экономическими и политическими оценками, на которые способны люди», нет.

Более того (по мнению Блэка), обе науки имеют общий ин' струмент — понятие равновесия2.

1James M. Buchanan, “Individual Choices in Voting and the Market,” Journal of Political Economy, LXII, 1954, p. 334. Статья перепе' чатана в: Fiscal Theory and Political Economy: Selected Essays

(Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1960).

2Здесь Блэк, возможно, воспроизводит мысль, которую высказал Пигу в двух статьях, опубликованных, если я правильно помню, в Economic Journal в 1901 и 1906 г., где он отметил аналогию между спросом и предложением на рынке в отношении товаров и спросом и предложением в сфере политики в отношении зако' нов и постановлений. Можно также вспомнить идеи, высказанные

250