Тема 11. Правовое регулирование рекламной деятельности

§ 1. Понятие рекламы

Термин "реклама" происходит от латинского слова "reclamare" - выкрикивать. История развития рекламы уходит своими корнями в глубокое прошлое. Как только в человеческом обществе стали развиваться товарно-денежные отношения, появилась реклама. Первой большой рекламной кампанией историки считают попытку английских предпринимателей привлечь переселенцев в Америку. В XVII - XVIII вв. было выпущено множество брошюр, плакатов, листовок и книг, в которых расхваливался Новый Свет. Однако необходимой реклама становится только в условиях конкурентной борьбы на товарных и финансовых рынках.

В Советском Союзе реклама либо использовалась в качестве политической пропаганды, либо носила чисто информационный характер, поскольку государством были монополизированы производство, промышленность и торговля. Например, слоган "Летайте самолетами "Аэрофлота" не может считаться рекламой, так как это была единственная авиакомпания. То же самое можно сказать и о рекламе "Храните деньги в сберегательной кассе".

В период перестройки (в конце 80-х гг. XX в.) в России произошел первый рекламный бум. Единственным законом, регулирующим рекламную деятельность, был в то время Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", который ввел запрет недобросовестной рекламы (как одной из форм недобросовестной конкуренции в виде распространения дискредитирующей информации о конкуренте и его продукции).

Затем были приняты еще несколько законов, частично относящихся к регулированию рекламы. Среди них Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации", Закон РФ "О сертификации продукции и услуг" <1> и некоторые другие.

--------------------------------

<1> В настоящее время утратил силу в связи с изданием Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Специальное правовое регулирование рекламной деятельности началось с Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы". Формирование специального рекламного законодательства завершилось принятием Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе". В настоящее время рекламная деятельность регламентирована нормами Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Современное состояние рекламного рынка в России называют "рекламный ренессанс". Сейчас оборот отечественного рекламного рынка превышает несколько миллиардов долларов США. Россия входит в число стран <1>, демонстрирующих наиболее высокие темпы роста рекламного рынка. Однако в мировой практике приняты два критерия оценки рекламного рынка: общий объем рынка рекламы и объем рекламы на душу населения. Как раз по последнему показателю российский рекламный рынок невелик, он в десятки раз уступает аналогичным показателям США.

--------------------------------

<1> Это т.н. группа "БРИК", в ее составе Бразилия, Россия, Индия, Китай.

Приоритетным рекламным носителем на отечественном рынке было и остается телевидение. Доля прессы значительно меньше, например газетная реклама составляет всего 5%. Хотя в европейских странах печатные СМИ удерживают первое место в общем объеме рекламных продаж. Затем по уровню популярности среди рекламодателей следуют пресса и наружная реклама. Наиболее динамично развивающимися сегментами рекламного рынка являются интернет-сайты, где доменные имена уже фактически трансформировались в средства, выполняющие функции товарных знаков, а также реклама в кинотеатрах. Ежегодно затраты рекламодателей на использование этих информационных каналов увеличиваются на 100%. Относительно небольшую часть рекламного рынка занимает радиореклама.

Наше законодательство содержит легальное определение термина "реклама". Под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке. Реклама - это неперсонифицированная информация, т.к. "неопределенный круг" означает лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей данной информации <1>.

--------------------------------

<1> Письмо ФАС России от 5 апреля 2007 г. N АЦ/4624.

Отдельной разновидностью рекламы является сувенирная продукция, поскольку нанесение логотипов и товарных знаков на предметы и одежду (канцелярские товары, футболки, пакеты, календари, униформу и проч.) осуществляется именно в целях рекламирования, а сама сувенирная продукция предназначена именно для заранее неопределенного круга лиц <1>.

--------------------------------

<1> Письмо ФАС России от 30 октября 2006 г. N АК/18658.

В судебно-арбитражной практике считается, что для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара, достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре. По этой причине в свое время на телевидении была запрещена реклама торговой марки "Довгань" в виде демонстрации мужского портрета в овале, т.к. подобная реклама привлекает внимание потребителей не к самому товарному знаку, а к маркированному им алкогольному напитку <1>. Подобная реклама товарного знака в отрыве от самого товара на практике получила название "имиджевой", или рекламы "зонтичных брендов".

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97.

Аналогичный пример - реклама товарных знаков "Remy Martin", "Бастион", "Beefeater" в журнале "FHM". Арбитражным судом г. Москвы такая реклама была запрещена со ссылкой на то, что данные товарные знаки зарегистрированы по 33-му классу Международной классификации товаров и услуг "Алкогольная продукция". Следовательно, демонстрация этих товарных знаков на страницах журнала привлекает внимание потребителей к алкоголю, что в прессе не допускается.

На сегодняшний день Закон о рекламе устанавливает общее правило о том, что реклама средств индивидуализации товаров подчиняется тем же специальным требованиям и ограничениям, которые установлены для рекламы самих товаров. Поэтому "зонтичные бренды" уже не могут демонстрироваться в целях скрытой рекламы товаров совершенно свободно.

В Гражданском кодексе РФ реклама квалифицируется как "приглашение делать оферты" (ст. 437): иногда это называют "вызов на оферту". Реклама отличается от оферты (предложения заключить договор) двумя признаками: она всегда обращена к неопределенному кругу лиц, ее целью не является сообщение о существенных условиях будущего договора. Реклама всего лишь показывает отличительные свойства товара, информирует потребителей о нем.

Рекламу нужно отличать также от публичной оферты (п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ), потому что последняя, обращенная к неопределенному кругу лиц, должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи. Однако есть ситуации, когда понятия рекламы и публичной оферты могут совпадать. Например, реклама услуг сотовой связи часто сопровождается подробной информацией о тарифном плане и условиях подключения к нему, реклама автомобилей - информацией об их стоимости, условиях приобретения со скидками и т.п., кредитная организация может в рекламе сообщать об условиях принятия денежных средств в депозиты. Распространяя подобную рекламу - публичную оферту, рекламодатели, как правило, делают оговорку "предложение действительно до такой-то даты" или "предложение действительно до появления новой информации". При отсутствии специальной оговорки реклама в качестве публичной оферты действительна по общему правилу в течение 2 месяцев со дня ее распространения (ст. 11 Закона о рекламе).

Закон о рекламе имеет довольно широкую сферу действия, он распространяется на все товарные рынки Российской Федерации, а также на рынки банковских, страховых услуг, ценных бумаг. Из сферы действия Закона о рекламе установлены лишь некоторые исключения: политическая реклама и предвыборная агитация; объявления, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; справочно-информационные и аналитические материалы; элементы оформления товара.

Для достижения наибольшего эффекта рекламодателям нужно четко представлять себе, на кого рассчитана их реклама. Они должны определить круг потенциальных потребителей своих товаров, работ или услуг, потому что от этого зависит характер рекламы, объем ее распространения, выбор рекламного носителя. Поэтому в любой рекламе важно определить целевую аудиторию и эффективный охват (effective reach).

Целевая аудитория - это круг потребителей рекламы. Очевидно, что реклама дорогих автомобилей в метрополитене или памперсов в "Финансовой газете" либо просто неэффективна, либо приводит к отрицательному эффекту. Также научными исследованиями установлено, что наилучшим восприятием рекламной информации обладают люди в возрасте до 35 лет, следовательно, основная часть рекламной продукции ориентирована именно на них.

Эффективным считается такой охват потребителей, при котором они посмотрели рекламу не менее 4 раз. Однако очевидно, что потребители видят и слышат одну и ту же рекламную информацию несколько десятков, а то и сотен раз. Дело в том, что рекламодатели вынуждены в несколько раз увеличивать эффективный охват целевой аудитории из-за жесткой конкуренции между собой.