Далее я раскрою основные положения брошюры, созданной Валентином Карловичем Мамутовым в середине 70-х, которая вызвала ярую критику цивилистов.

1) ГП не оправдана исторически. Оно искусственно сохранено в советском праве за счет использования мер административного характера.

2) Весь понятийный аппарат ГП стоит на месте и не развивается с установления советской власти. Для сохранения первозданности классической цивилистической науки. В государстве условия реальности стремятся подогнать под конструкции ГП, а не наоборот.

3) Автор статьи находит легкое решение проблемы: исключить все хозяйственное законодательство в ХК, который будет составлять основу отрасли ХП, а все остальное оставить в ГК.

4) Автор утверждает, что ХП будет иметь единый механизм правового регулирования всех хозяйственных отношений, хотя мы убедились в ложности его предположения.

Множество подмен, искажений фактов. В общем Мамутов ориентировался на неграмотного читателя или непонятно на что. Если интересно – после окончания спросите.

Переходя от истории к современности, нужно сказать, что в предмет современной дискуссии входит: а) Вопрос о правомерности существования ХК, наряду с ГК; б) вопрос о ХП как отрасли права, которая является основой для ХК. Т.е. вопрос о признании науки ХП и ХЗ уже разрешен.

В науке существует 2 подхода к кодификации законодательства об имущественных отношениях: 1) монистическая; 2) дуалистическая (здесь раздвоение: ГК и ТК; ГК и ХК)(Рис. 0)

Позиция цивилистов:

Нужен только ГК, который будет регулировать как предпринимательские товарные и имущественные отношения, так и товарные отношения, направленные на удовлетворение нужд граждан.

Позиция хозяйственников (варианты):

1)ХК – Подсистема ГК;

2)ХК – система наряду с ГК, т.е. самостоятельная отрасль частного права;

3)ХК – отрасль, синтезированная из публичного и частного права; качественно новое образование.

Аргументация цивилистов - сторонников монистической кодификации законодательства об имущественных отношениях исходит из функций, которые призван выполнять полноценный кодекс, и из специфики отношений, которые он призван регулировать.

Всем имущественным товарным отношениям присущи общие свойства, поэтому их правовая регламентация осуществляется на базе единых принципов с использованием однородных правовых средств. Это относится в равной степени и к отношениям разной направленности - и потребительским, и предпринимательским. Гражданское право универсально и охватывает все имущественные товарные отношения независимо от состава их участников.

Полноценный товарный обмен возможен, только если обе стороны выступают в данном отношении как частные лица, независимо от того, являются ли они физическими лицами или организациями, если ни одна из них не наделена в отношении другой публичной властью. ГПРФ присущи следующие правовые средства:

1)Формальное равенство сторон;

2)Автономия воли участников отношения, действие принципа диспозитивности;

***Однако сказанное вовсе не означает, что в частном праве нет никакого государственного воздействия. А)Прежде всего государство обеспечивает исполнение сторонами установленных ими самими прав и обязанностей, за сторонами сохраняется возможность прибегнуть к принудительной силе государства. Б)Государство в некоторых случаях само устанавливает такие права и обязанности, издавая для этого императивные нормы.

3)Суть правовых средств данной отрасли определяет характер санкций. Восстановительная или компенсационная направленность

4)Стороны во всех смыслах должны находиться в одинаковом положении. Споры решаются независимым Судом.

Эти принципы выражают общие положения ГП как отрасли права, и кодекс призван закрепить эти принципы.

***Исторический опыт показывает, что существуют правовые системы, которые обходятся без кодексов. Но и они не могут обойтись без общих положений, присущих отрасли права. Правда, в этом случае общие положения выражаются достаточно своеобразно (кейсы в Англо-саксонских правопорядках).

Развитые общие положения отрасли права являются основанием для создания Кодекса. Они фиксируются в Общей части кодекса. Общая часть консолидирует отрасль права. Общая часть - необходимый элемент кодекса, без нее подлинного кодекса просто нет. Установление общих положений - главная функция кодекса (общие положения служат регулятором и новых ОО) (рисунок 1: ГП, ГК, Общая часть и стрелки в отрасль права). Именно поэтому мы будем говорить о важности общей части кодекса. С этой точки зрения нужно отличать кодекс от свода или собрания законов.

***И кодекс, и свод - это систематическое собрание правил по определенному вопросу, но свод - это собрание законов, а кодекс - собрание норм. Кодекс предполагает глубокую переработку действующего законодательства, чем свод, а главное - создание общих положений, объединяемых в Общую часть, на основе осмысления всего законодательства.

ГК:

1) Закрепляет круг отношений, регулируемых ГП, и основных принципиальных правовых средств, приемов такого регулирования;

2) Определяет систему ГП и ГЗ. Кодекс – главный источник ГП, но далеко не единственный (специальное законодательство необходимо для углубление в институты). Кодекс придает единую направленность всем актам ГП;

3) Залог стабильность ГП (в ГК попадают только проверенные нормы);

4) Обеспечивает логичность системы ГП. Нет повторений, структура выдержана «на одном дыхании», так как это единый акт.

Именно поэтому цивилисты придерживаются монистической позиции. ГК сердцевина, ядро ГЗ; Ядро ГК – Общ часть (Рис 2).

Перейдем ко второй концепции дуалистической модели (рис. 0). Она выделяет ограниченный по предмету ГК в сфере частного права и Хозяйственный (Предпринимательский) кодекс, который выходит за рамки частного права и имеет своим предметом все хозяйственные, предпринимательские отношения. Эта концепция зародилась в условиях советской плановой экономики; товарные отношения в обществе находились под определенным воздействием власти. Правовое регулирование имеет 2-х основу: оно представляет собой органический синтез начал как частного, так и публичного права

Хозяйственники на современном этапе развития права говорят, что ХП как отрасль является не просто комплексом норм разных отраслей, а составляет органическое целое. Однако такое утверждение не соответствует фактам. Все определяется тем, сохраняет ли метод регулирования свой первоначальный характер или приобретает новые общие свойства. Я говорю о методах регулирования ОО конкретными нормами (Рис. 2.1). Они должен быть скоординированным.

Создание межотраслевого, комплексного акта (Кодекса) не позволяет говорить о появлении новой отрасли права. Для ее выделения не будет хватать, кроме сказанного, новых общих положений. Они будут в каждом частном случае обращены к тем отраслям, откуда нормы взяты. Для существования отрасли и создания кодекса нет единого пласта ОО, как сказал Ем (Рис. 3). Так, неоднородные отношения не могут создавать общих положений, создавать отрасль и Общую часть Кодекса!!!

Ответ 1: Правомерность создания кодекса определяется существованием отрасли права, на которой он базируется. А наличие отрасли права зависит от того, есть ли общие правовые положения, общее правовое регулирование, лежащие в основе отрасли. Соответственно – нет!

Общие положения ХК и ХП объективно никто не может назвать. Есть попытки, но они некорректны в большинстве своем. Авторы забывают, что Кодекс - это система именно правовых норм; и в Общей части должны быть не только нормы дефиниции* и другие не содержащие НП положения, но и правовые. К тому же, о каких общих положениях может идти речь, если в разных частях акта будет разное соотношение публичного и частного начал. Вместо Кодекса для ХП разумнее создать собрание актов и норм, относящихся к рассматриваемой сфере.

Ответ 2: Неясным оказывается и соотношение гражданского и хозяйственного права.

Идеи с советского периода не сильно изменились: а) выделить отдельную систему; б) выделить отдельную подсистему (лекс специалис) + субсидиарность ГК (Рис. 5).

Ответ 3: Вводить дуализм кодификации правового регулирования имущественных отношений в любом варианте на современном этапе было бы ошибкой. Сейчас ведущим является начало интеграции, обобщений, а не дифференциации.

Ответ 4:

1. Внутренняя проблема. КРФ в ст. 71 пункте «о» не предусматривает разработку хозяйственного законодательства на уровне РФ. Так, придется менять либо Конституцию, либо передавать разработку в ведение СФ.

2. Здесь же, международная проблема. Нет аналогичной системы норм права в правопорядках зарубежных стран. К тому же, если разработка будет производиться на уровне СФ, то ХП будет различным на территории страны, что усложнит товарооборот и международное экономическое сотрудничество.

3. Необоснованность существования двух правовых центров: ГП и ХП. Нет предмета, метода, однородных ОО, для выделения отрасли хозяйственного права (рис. 4.).

4. Вмешательство публичных начал в частно-правовые начала. Уменьшение объема ОО, регулируемых ГП.