Співвідношення публічного і приватного права. Цивільне право як приватне право
А) З урахуванням зазначеного вище приватне право можна визначити як сукупність правил і норм, що стосуються визначення статусу і захисту Інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають у відносинах влади-підпорядкування одне щодо одного, рівноправно і вільно встановлюють собі права та обов'язки у відносинах, які виникають з їх ініціативи.
Що стосується визначення публічного права, то цьому питанню у вітчизняній літературі уваги практично не приділялося. Воно дискутувалося головним чином у зв'язку з проблемою конституювання господарського права, що призводило до фрагментарної і не завжди коректної характеристики публічного права.
Проте останнім часом сформувалася конструктивніша позиція щодо визначення поняття та сутності публічного права. Правознавці (передусім фахівці в галузі адміністративного права) наголошують: при характеристиці публічного права недостатньо лише вказувати на те, що воно стосується інтересів держави в цілому. Слід також враховувати, що публічні відносини складаються між особами, котрі перебувають між собою у відносинах влади-підпорядкування, або хоча б одна з них виступає як фігурант держави. Крім того, необхідно враховувати, що однією з характерних ознак публічного права є імперативний метод регулювання відповідних відносин (О.І. Харитонова).
Імперативному методу, зокрема, властиві:
жорстка окресленість меж можливої поведінки суб'єктів;
застосування такого заходу, як "зобов'язування", коли учасникам правовідносин прямо приписується діяти відповідним чином;
застосування заборони певних дій з метою формування поведінки фізичних осіб і організацій;
використання передусім таких стимулів до забезпечення належної поведінки, як державний примус.
Отже, крім характеру інтересів і складу учасників публічних правовідносин, необхідно враховувати також особливості методу правового регулювання - його імперативність, функції тощо.Водночас публічне право не можна ототожнювати з такими категоріями, як "конституційне право", "адміністративне право" тощо. Останні в сукупності з цивільним, трудовим, кримінальним, фінансовим та іншими галузями права складають систему національного права, що ґрунтується як на загальних засадах, так і на національних правових традиціях.Щодо права публічного, то воно разом з приватним правом у сукупності створює єдину загальну систему права, що є складовою цивілізації (культури).Таким чином, слід враховувати, що за своєю сутністю публічне право є, з одного боку, наднаціональною системою, маючи предметом регулювання не тільки внутрішньодержавні, а й міждержавні відносини, з іншого - воно є продовженням такого соціального феномена, як публічна влада, з усіма позитивними і негативними можливостями останньої (С.С. Алексєєв).Враховуючи зазначене, можна визначити публічне право як сукупність правових норм, що складають особливу функціонально-структурну систему, яка з метою врегулювання і захисту суспільних інтересів за допомогою розпоряджень переважно імперативного характеру регламентує відносини за участю держави, а також між суб'єктами, котрі є фігурантами держави або перебувають у відносинах влади-підпорядкування один щодо одногоНа основі такого розуміння суті приватного і публічного права можна визначити їх значення для регулювання тих або інших відносин за участю приватних осіб, держави, фігурантів держави тощо.Тут зустрічаємося з досить типовою ситуацією: залежно від того, яка група відносин взята для аналізу,може йтися про наявністьпублічних або приватних елементів у їх регулюванні. Прикладом цього є відносини, що складаються у галузі підприємницької діяльності, галузева належність яких нині викликає гострі дискусії.Так, при визначенні характеру взаємовідносин підприємців із державою, встановленні державних гарантій здійснення такої діяльності, оподаткуванні підприємців, визначенні наслідків недобросовісної конкуренції тощо застосовуються публічно-правові засади. Тут насамперед враховується сукупний колективний інтерес, застосовується імперативний метод правового регулювання, діють принципи публічного права.З іншого боку, для регулювання відносин, що виникають із договорів між приватними особами, навіть у процесі здійснення ними господарської, підприємницької діяльності, повною мірою придатні норми приватного права.
Це пов'язане з тим, що категорії "приватне право" і "публічне право" є узагальнюючими поняттями, які застосовуються для позначення певного типу нормативних масивів, що регулюють відносини між тими чи іншими суб'єктами за допомогою різних засобів і методів.Тому, наприклад, так само як не йдеться про єдине загальне міжнародне право, а проводиться його поділ на міжнародне публічне і міжнародне приватне право, доцільно враховувати існування не підприємницького права взагалі, а підприємницького публічного права і підприємницького приватного права.Що стосується реальних відносин при здійсненні цих і подібних видів діяльності комплексного характеру, то вони підлягають регулюванню на засадах приватного або публічного права залежно від їх конкретного змісту.
Б) Цивільне право як приватне право (в об’єктивному розумінні) - це сукупність правових норм, які регулюють шляхом диспозитивного методу особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
Ще з часів римського права існує проблема дуалізму права, тобто необхідності поділу права у об’єктивному смислі на публічне і приватне. Так, у Дигестах Юстініана знаходимо: «вивчення права розпадається на два положення - публічне та приватне (право). Публічне право, яке належить до положення Римської держави, приватне, що стосується користі окремих осіб; існує корисне в суспільному відношенні і корисне у приватному відношенні».
Сучасна система права України теж виходить з поділу права на приватне і публічне, поклавши в основу такого поділу зміст інтересу. Там, де відносини ґрунтуються на владно-розпорядчих засадах, йдеться про загальний, публічний, а не приватний інтерес. Проголошений, наприклад, у відповідності зі ст. 67 Конституції України (далі - Конституція) обов’язок кожного сплачувати податки і збори у порядку і розмірі, встановлених законом, є обов’язком публічно-правовим. Необхідність його виконання обумовлена суспільним інтересом, оскільки суспільство безпосередньо зацікавлено у здійсненні державою обов’язків (наприклад, щодо забезпечення екологічної безпеки, щодо здійснення захисту суверенітету і територіальної цілісності території України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки - статті 16 та 17 Конституції) тощо. Публічний правопорядок необхідний будь-якій фізичній особі для того, щоб вона могла реалізовувати гарантовані їй Конституцією права та свободи, здійснювати свою приватну життєдіяльність відповідно до власних інтересів.
Однак слід зазначити, що поділ права на приватне та публічне тільки за критерієм інтересу (матеріальний криу приватному (цивільному) праві застосовуються суто публічні інститути (наприклад, державна реєстрація юридичних осіб, обмеження права власності, публічний договір, договір приєднання тощо). Це пояснюється існуванням особливостей деяких об’єктів права власності, наприклад, земельних ділянок; необхідністю захисту економічно слабкішої сторони; обмеженням виникнення і діяльності монополій тощо. Навпаки, у публічному праві можна знайти приклади регулювання відносин на загальних засадах цивільного права. Так, публічні юридичні особи діють у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками останніх, тобто, на власний розсуд, реалізуючи свої права на засадах свободи договору, свободи підприємницької діяльності, якщо інше не встановлено законом.
У свою чергу публічне і приватне право (система права) поділяються на галузі права. До галузей публічного права традиційно відносять адміністративне, конституційне, кримінальне, фінансове, канонічне право, а до галузей приватного права - цивільне, трудове право тощо.
Між тим система права України не є незмінною, вона трансформується. Слід погодитися з тим, що одним з її принципів є формування нових галузей, підгалузей й інститутів права та законодавства і поступове відмирання деяких «старих» галузей. Зокрема, в сучасних умовах вже не існує такої галузі права як колгоспне право, з’явилась підгалузь цивільного права — право інтелектуальної власності тощо. Але чи свідчить це про те, що виникли і сформувалися такі нові галузі права як підприємницьке, корпоративне, господарське тощо? І якщо це так, то до яких галузей права - приватного чи публічного їх можна віднести? Таким чином, проблема співвідношення цивільного права з нормами, що регулюють підприємницькі відносини, питання підпорядкування і системної належності різних груп норм, які покликані регулювати однорідні приватно-правові відносини, в сучасних умовах стає вельми актуальною, хоча не можна не зазначити, що вона не є новою, оскільки у науці поряд з проблемою поділу права на публічне і приватне вже давно виникло і дискутується питання поділу не всієї правової сфери, а тільки тієї її частини, основу якої складає цивільне право, на цивільне і торговельне право.
Традиція відокремлення кодифікації норм торговельного права від інших норм приватного (цивільного) права викликала явище, що називається дуалізмом приватного права, під яким у європейській правовій науці традиційно розуміють відокремлення норм, котрі регулюють комерційну діяльність, від цивільного права на протилежність монізму, при якому норми торговельного обороту підпорядковані цивільному праву і вмонтовані в його систему.
Створення окремої від цивільного права галузі торговельного права пояснювалося тим, що основна опора, на якій трималося приватне (цивільне) право з моменту свого виникнення, по мірі соціального і економічного прогресу почала виявляти вади нездатності витримувати у подальшому навантаження зростаючої активізації і динаміки таких майнових відносин, як торговельні, регулювання котрих ґрунтувалось не на природі регульованих відносин, а на їх суб’єктному складі, поширюючись таким чином на осіб, що мали торговельні звання.
Історичною подією, що стала кроком на шляху до кодифікації торговельного права, вважається прийняття у Франції двох законодавчих актів, відомих під назвою «ордонанси» Кольбера (фінансового міністра короля Людовика XIV та їх головного ініціатора): Ордонанса про сухопутну торгівлю і Ордонанса про морську торгівлю (1673 p.). їх значення для легалізації ідеї дуалізму приватного права було досить вагомим: з’явилось значною мірою уніфіковане правове регулювання торговельних операцій на території всієї країни. Пізніше ордонанси склали основу чинного Торговельного кодексу Франції (1807 p.).
Поява уніфікованих торговельних операцій у Франції вплинула і на розвиток торговельного права в інших країнах. Так, дуалістична система приватного права сформувалась в XIX ст. у Німеччині, де на підставі Вексельного статуту (1847 р.) і Німецького торгового уложення (1861 р.) 1889 р. відбулося об’єднання вексельного і торговельного права німецьких земель, а пізніше набрало чинності Німецьке торговельне уложення (1900 p.).
Між тим проблема дуалізму приватного права існувала тільки у континентальній правовій системі, оскільки у Великобританії та Сполучених Штатах Америки в силу особливостей розвитку системи загального права воно не знало галузевого поділу в значенні, притаманному континентальній правовій системі, хоча не можна не рахуватися з тим, що торговельні звичаї містяться і у прецедентному праві.
Майже до початку XX ст. феномен дуалізму приватного права знаходився у розквіті, був дійсно класичним, маючи у сфері торговельних відносин перевагу перед правом цивільним. Але вже на початку XX ст. він поступово став перетворюватися в дуалізм кодексів - цивільного та торговельного, особливо у зв’язку з так званою «комерціалізацією» цивільного права. Інакше і не могло бути, оскільки ґрунтуючись на спільних засадах регулювання майнових відносин, цивільне і торговельне право, як елементи загальної для них приватно-правової сфери, далеко одне від одного не відривалися. Процеси реалізації норм цивільного і торговельного права завжди залишалися взаємопов’язаними у співвідношенні між собою як норми загальні і спеціальні. З розвитком торговельного обороту, з поширенням його на сфери послуг, операції з нерухомістю, на діяльність будь-якого приватного власника вихідні принципи й інститути торговельного права зливаються із загальними принципами цивільного права. Опинившись у просторі врегульованих цивільним правом, наприклад, зобов’язальних відносин, торговельне право почало втрачати колишню свою специфіку як окремої від цивільного права правової галузі. Причому з проникненням торговельних відносин у сферу цивільно-правову остання теж відчутно активізувалась, збагатившись різноманіттям торговельно-комерційних відносин. Межа між цивільним і торговельним правом стала умовною.
За таких обставин необхідність існування поряд з цивільними самостійних торговельних кодексів у окремих країнах опинилась під сумнівом. Вже на початку XX ст. спостерігаються процеси кодифікації приватного права в рамках єдиного цивільного кодексу. Так, зокрема, у 1907 р. приймається Цивільний кодекс Швейцарії, який у 1911 р. доповнений Зобов’язальним законом, призначеним для регулювання у тому числі й відповідних торговельних відносин. Єдиний Цивільний кодекс прийнятий у 1942 р. в Італії - на батьківщині дуалізму приватного права. Нові цивільні кодекси Нідерландів (1992 p.), країн СНД досить переконливо свідчать про очевидну тенденцію подальшого розвитку приватного права шляхом уникнення його дуалізму. Щодо наведеного не є винятком і новий Цивільний кодекс України. До того ж для України дуалізм приватного права ніколи не був характерним в силу специфічних історичних умов розвитку підприємницької діяльності та її законодавчої регламентації.
Вважаємо, при вирішенні проблеми системи права сутність останньої полягає у тому, щоб науково сприяти практичному удосконаленню її структури. У зв’язку з цим слід погодитися з С. С. Алексеєвим, який вважає: у загальній системі права, де існують три основні ланки галузей - профілюючі (базові), спеціальні і комплексні, що характеризуються поєднанням різнорідних інститутів профілюючих та спеціальних галузей (торговельне право, морське право, право прокурорського нагляду), спостерігається формування своєрідних сфер комплексного характеру, які юридично опосередковують нові «прошарки соціальності» (екологічне, земельне, підприємницьке право) і, більше того, зростає тенденція їх переростання в основні галузі. Але в сучасних умовах вони ще не повною мірою виявили свою юридичну специфіку і не накопичили самобутній матеріал, а лише є комплексом елементів з різних галузей права. Крім того, навіть у сферах своїх специфічних відносин вони відтворюють ті правові засади, які характерні для інших галузей, перш за все, базових - цивільного і адміністративного, галузей процесуального права. Тому для більш адекватної у науковому і практичному відношенні характеристики їх слід визначати як вторинні, комплексні галузі. При цьому потрібно виходити з того, що галузь права - це таке усталене, внутрішнє поєднання правових норм у єдине ціле, яке має юридично однорідний характер. Звідси - будь-якому виду суспільних відносин відповідає галузь права. Про галузь права може йтися лише там і постільки, де і оскільки особливий вид суспільних відносин характеризується такими особливостями, які передбачають існування своєрідної, суцільної форми правового регулювання, що відрізняється від інших форм як за загальним юридичним становищем сторін правовідносин, так і за конкретними правовідносинами (юридичним фактом, змістом прав і обов’язків, санкціями). Система права є об’єктивно існуючим розподілом правових інститутів за окремими групами, а не класифікацією суспільних відносин, яка береться безвідносно до їх правового регулювання.
Історичні факти свідчать про те, що бурхливому, інколи стрибкоподібному розвитку ринкової економіки та демократичних інститутів, а, врешті-решт, становленню громадянського суспільства в усіх країнах незмінно передувало міцне утвердження в суспільному житті цивільного права, найбільш міцно і послідовно там, де таке утвердження відбувалось у вигляді цивільного кодексу (Франція - наполеонівський Цивільний кодекс 1804 p.; Німеччина - Німецьке цивільне уложення 1900 р.). Це означає, що Цивільний кодекс повинен охопити регулюванням усі «горизонтальні» відносини - особисті немайнові і майнові, у тому числі й ті, що виникають у процесі підприємницької діяльності.
Цивільне право як приватне право (в об’єктивному розумінні) - це сукупність правових норм, які регулюють шляхом диспозитивного методу особисті немайнові та майнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.
терій) в сучасних умовах можливий, але навряд чи є універсальним.