Дисциплина: Международное частное право

Преподаватель: Царёва Людмила Васильевна (кандидат юридических наук, доцент)

20 лекций – 14 семинаров Литература:

1. Дмитриева Г.К. 2009;

2. Богуславский М.М. 2011;

3. Ерпылева Н.Ю. 2011;

4. Звеков В.П. Коллизии законов в МЧП 2007;

5. Леанович Е.Б. 2008.

Тема № 1: Понятие, предмет и система международного частного права

Вопрос № 1.1: Понятие международного частного права

Характеристика термина:

1. право (правовая дисциплина, совокупность правовых норм);

2. частное (частные лица, диспозитивность, равноправие сторон, отношения, которые связаны с имущественными и личными неимущественными отношениями);

3. международное (отношения, которые выходят за пределы государства, отношения которые пересекают границы или являются трансграничными).

Международное частное право – это совокупность правовых норм, регламентирующих частноправовые отношения, выходящие за пределы одного государства (можно также осложнённые иностранным элементом).

Вопрос № 1.2: Предмет международного частного права

2 основных признака (!) в совокупности:

1. частноправовые отношения (гражданские, семейные, трудовые, земельные с оговоркой – если оно является частноправовыми);

2. международные отношения (выходят за пределы одного государства. Когда правоотношения выходят за пределы одного государства оно именуются – осложнённым иностранным элементом).

Иностранный элемент в правоотношениях, регулируемых нормами международного частного права, может выражаться в следующих категориях:

1. субъект правоотношения;

2. объект правоотношения;

3. юридический факт.

Правовые последствия:

Связь с разными государствами → Связь с правом разных государств !!!

Вопрос № 1.3: Задачи международного частного права

Коллизия в международном частном праве – это столкновение материальных норм частного права различных государств.

Основная задача международного частного права является преодоление коллизии права.

Причины:

1. объективная (наличие иностранного элемента в правоотношениях);

2. юридическая (различное содержание частного права разных государств).

(!) преодоление коллизии права (объективной возможности применения частного права двух или более государств к правоотношению) = подчинение правоотношения тому или иному правопорядку.

Вопрос № 1.4: Методы правового регулирования международного частного права

Метод правового регулирования международного частного права – это совокупность конкретных приёмов, способов и средств юридического воздействия, направленных на преодоление коллизии права разных государств.

Способы регулирования:

1. коллизионно-правовой (отсылочный, опосредованный);

Исторически первый метод. Его сущность – выбор компетентного правопорядка для конкретного правоотношения.

Формы (в зависимости от того где находиться коллизионная норма):

• национально-правовая (посредством национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своём праве самостоятельно). Минусом является то, что результат регулирования зависит от того какой суд какого государства будет решать коллизионный вопрос;

• международно-правовая (посредством унифицированных (т.е. в международных договорах) коллизионных норм, разработанных государствами совместно в международных договорах).

2. материально-правовой (прямой);

Сущность – прямая регламентация правоотношения, минуя коллизионную стадию.

Формы: международно-правовая – посредством унификации материальных норм частного права.

Примеры:

• Женевская конвенция о векселях 1930 г.;

• Женевская конвенция о чеках 1931 г.;

• Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г.

Прямой способ признаётся более совершенным – больше гарантий, большая стабильность, т.е. буду знать, чем и как будет регулироваться, но на практике достаточно мало сфер, где такие унификации существуют и в полной мере регулируют данные правоотношения.

При фактическом совпадении норм материального права задача международного частного права должна быть решена. Например: в Республике Беларусь и Российской Федерации может совпадать законодательство, но каким же законодательством надо руководствоваться судье при разрешении дела, т.е. коллизия всё равно существует.

3. метод саморегулирования (* – т.е. не общепризнанный).

Данный метод характеризуется возможностью самостоятельного подчинения правоотношения тому или иному правопорядку, тем или иным нормам или условиям.

Метод саморегулирования может быть использован только , если императивные нормы это допускают.

Вопрос № 1.5: Место международного частного права в системе права. Дискуссия о природе международного частного права и его месте в системе права

Место международного частного права зависит от понимания природы норм международного частного права:

1. международно-правовая доктрина (Крылов, Галенская, Малинин). Некоторые авторы считают, что данная доктрина это:

   1. часть международного права в широком смысле;

   2. подотрасль международного публичного права.

Данная доктрина основывается на том, что международное частное право зародилось в результате заключения международных договоров. Это доктрина была политически обусловлена и источником коллизионных норм являлись изначально международные договоры.

2. национальная доктрина (Маковский, Богуславский, Дмитриева, Ануфриева). Некоторые авторы считают, что данная доктрина это:

   1. часть гражданского права;

   2. самостоятельная отрасль;

   3. специфическая подсистема национального права;

3. доктрина международного частного права как полисистемного нормативного комплекса (Мюллерсон, Нешатаева, Ерпылёва, Мещанова). Международное частное право – это полиситемный комплекс, он не является единым для всех государств, но он не является национальным. Имеется специфика субъектного состава. Субъектами международного частного права являются международные организации, правоспособность и дееспособность которых мы определяем согласно их уставам.

Сделать на экзамен

	Международное публичное право	Международное частное право	Внутригосударственное право
предмет регулирования
метод регулирования
субъекты
источники

Вопрос № 1.6: Система норм международного частного права

Система:

1. коллизионные нормы. Данные нормы могут содержаться или содержаться:

   1. во внутреннем законодательстве;

   2. в международных договорах;

   3. в международных обычаях;

2. материальные частноправовые нормы:

   1. унифицированные;

   2. материальные нормы внутреннего частного права, специально предназначенные для регулирования отношений с иностранным элементом (?);

3. (*) нормы, определяющие общие начала регулирования отношений, осложнённых иностранным элементом (Дмитриева). Есть спор: являются ли они самостоятельной системой или они являются составной частью коллизионных норм.

(?) – нормы международного гражданского процесса.

Вопрос № 1.7: Система международного частного права как науки и учебной дисциплины

Наука, учебный курс:

1. общая часть – рассматривает вопросы научно-практические вопросы, которые имеют значение для всех правоотношений, осложнённых иностранным элементом, и для вопросов особенной части (предмет, метод, источники, характеристика норм, правила применения коллизионных норм и иностранного права, субъекты);

2. особенная часть (право собственности, обязательное право, деликтные обязательства, авторское и патентное право, наследственное право, + трудовое и семейное право);

3. международный гражданский процесс (обязанности разрешения частных дел с иностранным элементом).

Тема № 2: Источники международного частного права

Вопрос № 2.1: Понятие и виды источников международного частного права

Как правило, к видам источников международного частного права:

1. внутренне законодательство;

2. международные договоры;

3. обычаи;

4. (*) судебный прецедент;

5. (*) доктрина (наука).

(*) – в зависимости от внутреннего права.

«Двойственный» характер источников международного частного права – это потому что к источникам международного частного права относятся источники внутреннего права и источники публичного права.

«Двойственный» характер источников международного частного права (сторонники концепции внутреннего права) – нормы международных договоров трансформированы во внутреннем праве. Теория трансформации – преобразование норм международного договора в национальное право.

В Гражданском кодексе Республики Беларусь воспринята концепция «двойственности» источников (смотреть статью 1093) – здесь только источники коллизионного регулирования.

Источниками коллизионного регулирования (статья 1093 Гражданского кодекса Республики Беларусь):

1. внутреннее законодательство (Конституция Республики Беларусь, законодательные акты);

2. международные договоры Республики Беларусь;

3. международные обычаи (обычаи в сфере коллизионного регулирования).

Вопрос № 2.2: Национальное законодательство как источник международного частного права

Группы государств по законодательной практике в международном частном праве делятся на которые:

1. приняты специальные кодифицированные законодательные акты по МЧП (Австрия, Германия, Венгрия, Турция);

2. нормы международного частного права содержаться в различных отраслевых кодифицированных актах (страны СНГ, Прибалтика);

3. международное частное право вообще не кодифицировано, в отдельных актах есть отдельные нормы (США, Великобритания).

К кодексам, содержащим нормы международного частного права относят:

1. Гражданский кодекс Республики Беларусь (раздел 7);

2. Кодекс Республики Беларусь о браке и семье (раздел 6);

3. Кодекс морского мореплавания Республики Беларусь (глава 29).

4. Трудовой кодекс Республики Беларусь, Банковский кодекс Республики Беларусь, Инвестиционный кодекс Республики Беларусь – содержат лишь нормы международного частного права;

5. иные законодательные акты:

   1. о правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства

Вопрос № 2.3: Понятие значение и способы гармонизации норм международного частного права

Гармонизация – сближение законодательств разных государств (широкое понятие).

Стихийная гармонизация – не контролируется, и привидение к общему знаменателю – это не цель. Происходит случайно.

Если целенаправленная гармонизация – то выработка определённой цели. Она осуществляется на различных уровнях:

1. межгосударственный;

2. негосударственный;

3. наднациональным.

Гармонизация на межгосударственном уровне (унификация) – это межгосударственное сотрудничество в выработке норм, единообразно регулирующих определённые отношения в участвующих в таком сотрудничестве странах или между ними.

Стадии:

1. принятие международно-правовых норм. Эти нормы разрабатываются:

   1. самими государствами;

   2. международными организациями;

На унификации норм международного частного права специализируются следующие международные организации:

• Гаагская конференция по международному частному праву;

• Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА);

• Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНИСТРАЛ).

Неспециализированные организации:

• Международная организация труда;

• Всемирная организация интеллектуальной собственности.

2. санкционирование действия международных договоров на территории того или иного государства. Опосредуется внутренним актом государства, обеспечивает действия норм на своей территории. В результате появляются унифицированные нормы.

Недостатки унификации по средствам международных договоров:

1. длительные сроки разработки и принятия международных договоров;

2. сложная процедура вступления международных договоров в силу;

3. система исключений и оговорок

Гармонизация на негосударственном уровне – она осуществляется посредствам разработки «неофициальных кодификаций».

Специализированные организации разрабатывают своды норм и правил, которые не имеют юридической силы. К таким организациям относятся:

1. Международная торговая палата;

2. Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА);

Примеры сводов:

1. Международные правила толкования торговых терминов Incoterms® (2010) (МТП);

2. Принципы международных коммерческих договоров (УНИДРУА)

Такие своды могут использоваться только в коммерческом обороте и как правило, только по договорённости сторон.

Недостатки:

1. использование только в коммерческом обороте;

2. отсутствие юридической силы.

Гармонизация, которая осуществляется на наднациональном уровне (на примере ЕС). Гармонизация предопределяться участие в тех или иных международных организациях

В Европейский Союз существуют:

1. регламенты Европейского Союза (Регламент (Европейского Союза) №864/2007 от 11 июля 2007 года «О праве, подлежащем применению к недоговорным обязательствам (Рим II), Регламент (Европейского Союза) №593/2008 от 17 июня 2008 года «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I)») – действуют на всей территории Европейского Союза не смотря на законы;

2. директивы Европейского Союза;

3. решения Суда Европейского Союза о толковании норм европейского права, имеющих прямое действие

Вопрос № 2.4: Международные договоры как источник международного частного права

Понятие международного договора Республики Беларусь – ст. 1 Закона «О международных договорах Республики Беларусь»

Может содержаться:

1. в одном документе;

2. в нескольких связанных между собой документах (обмен письмами или нотами и др.).

Может называться: договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол и др.

Классификация международных договоров:

1. в зависимости от органов, заключивших договоры:

   1. межгосударственные;

   2. межправительственные;

   3. межведомственные;

2. в зависимости от количества участников:

   1. двусторонние;

   2. многосторонние;

3. в зависимости от возможности присоединения государства к договору:

   1. универсальные;

   2. региональные (договора, к которым могут присоединиться только те государства, которые входят в ту или иную организацию). Региональные договоры:

      1. Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года (между РБ и Грузией, Туркменистаном и Узбекистаном);

      2. Минская Конвенция в редакции Протокола 1997 (между РБ и РФ, Украиной и Молдовой);

      3. Кишиневская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 2002 года (между Республикой Беларусь и Азербайджаном, Арменией, Казахстаном, Кыргызстаном, Таджикистаном).

   3. двусторонние (заключаются между двумя государствами и иные государства к нему присоединиться не могут).Двусторонние договоры – это:

      1. о правовой помощи. У Республики Беларусь действуют 7 договоров + 4 договора, по которым Республика Беларусь является правопреемником СССР (Литва, Китай, Куба, Италия и др.)

      2. консульские соглашения;

      3. соглашения о взаимной защите инвестиций и др.

4. по способу правового регулирования:

   1. унификация коллизионного права;

   2. унификация материального частного права;

   3. смешанная унификация;

5. по предмету правового регулирования:

   1. о правовой помощи;

   2. о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности;

   3. о регламентации права интеллектуальной собственности;

   4. о регламентации транспортных правоотношений (транспортная конвенция);

   5. о регламентации расчетных правоотношений отношений.

Правила применения норм международных договоров на территории Республики Беларусь:

1. согласие на обязательность;

2. сроки вступления в силу;

3. временное применение;

4. соотношение по юридической силе.

В Республике Беларусь не закреплено нормы устанавливающей абсолютный приоритет норм международных договоров над нормами национального права.

Нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь:

1. являются частью действующего на территории Республики Беларусь законодательства;

2. подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международных договоров следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта;

3. имеют силу того правового акта, которым выражено согласие РБ на обязательность для неё соответствующего международного договора (ст. 33 Закона Республики Беларусь «О международных договорах», ст. 6 Гражданского Кодекса Республики Беларусь).

Ряд актов содержат специальные нормы, определяющие их соотношение с нормами международных договоров. Приоритет норм международных договоров устанавливают:

1. Кодекс Республики Беларусь о браке и семье – п. 2 ст.237;

2. Инвестиционный кодекс Республики Беларусь (ст. 6);

3. Кодекс торгового мореплавания Республики Беларусь;

4. Закон об авторских правах и некоторые другие;

5. Гражданский кодекс Республики Беларусь;

6. ГПК.

ГК и БК признают приоритет только принципов международного права

В случае одинаковой юр силой внутреннего акта и акта определяющего юр силу МД их соотношение может определяться по следующим критереиям:

1. время принятия (поздний большая юр сила);

2. орган, принявший акт;

3. в зависимости от характера регулируемых отношений (спец нормы будут иметь приоритет над общими; этот критерий доктринальный). Специальный характер норм МД обосновывается следующим:

   1. нормы предназначены для правоотношений, осложненнёх иносранным элементом;

   2. как правило, нормы имеют более узкую предметную сферу действия

   3. нормы МД толкуются в свете целей принятия МД

Коллизия между нормами международного договора и нормами внутреннего законодательства:

1. специальное указание в НПА;

2. по юридической силе;

3. «les specialis derogate lex generalis».

Коллизия между унифицированными нормами универсального, регионального и двустороннего характера при совпадающей сфере применения.

Вопрос № 2.5: Обычай как источник международного частного права

Обычай – единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу.

Он носит неписаный характер, обязательную юридическую силу он приобретает за счёт многократного применения, признание государством или государствами.

Надо различат: !!!

1. национальный обычай;

2. международный обычай;

3. обычай международного торгового (делового) оборота – это единообразные устойчивые правила, сложившиеся в торговой практике между частными лицами разных государств и не имеющей юридической силы. Государство не признаёт их как правовые нормы, не может на них сослаться, если стороны не договорились, суд не может применить эти нормы. Для субъектов этого применения являются регуляторами, но источниками не являются;

4. обычай в сфере коллизионного регулирования (обычай МЧП*).

Источниками МЧП являются обычаи, которые характеризуются следующми признаками:

1. они должны быть международно-правовыми, то есть их юридическая сила признанными двумя государствами;

2. они не противоречат законодательству РБ;

3. они являются коллизионными, то есть они помогают определить применимое право.

Тема № 3: Общее понятие международного частного права. Коллизионные нормы

Вопрос № 3.1: Понятие структура и виды коллизионных норм

Подвопрос № 3.1.1: Коллизионная норма

Коллизионная норма – это норма определяющая право какого государства должно быть применено к частно-правовому отношению, осложнённому иностранным элементом.

Коллизионная норма:

1. не содержит определения прав и обязанностей участников отношений;

2. указывает, право какого государство нужно применить для определения этих прав и обязанностей;

3. применяются вместе с теми материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает;

4. дискуссия о природе коллизионной норме:

   1. материальные нормы;

   2. процессуальные нормы;

   3. имеют пограничный характер, которые нельзя относить ни к материальным ни к процессуальным нормам.

Подвопрос № 3.1.2: Структура коллизионной нормы

Структурные элементы коллизионной нормы

1. объём – это указание вида частного правоотношения с иностранными элементом;

2. привязка – это указание на право, подлежащего применению к данному правоотношению;

3. (*) санкция – в логической структуре нормы.

Пример: Ст. 1133 ГК

Объём – отношение по наследованию. Привязка – всё остальное

Подвопрос № 3.1.3: Виды коллизионных норм

Виды:

1. в зависимости от механизма создания:

   1. внутренние – нормы, которые разработало и приняло одно государство и содержаться в его внутреннем законодательстве;

   2. договорные – нормы, которые содержаться в МД (если её нету, то ссылаются на внутренние);

2. по форме коллизионной привязки:

   1. односторонние – норма привязка, которой называет право страны, подлежащее применению (пример ст. 1134 ГК);

   2. двусторонние – норма привязка, которой формулирует общий признак (общее правило), используя которое определяется применимое право. Привязка двусторонней нормы называется формулой прикрепления. Пример: Ст. 1133 ГК;

3. по форме выражения воли законодателя:

   1. императивные (категорические предписания, стороны не могут их по своему усмотрению изменить);

   2. диспозитивные (норма, которая устанавливает общее правило выборе права, оставляя сторонам, возможность отказаться от него и заменить другим правилом) Пример: Ст. 1133 ГК - ограничено;

4. по количеству факторов определения применимого права:

   1. жёсткие (закрытые) – оперируют чётким критерием отыскания применимого права. Пример: 1109 ГК;

   2. гибкие (открытые) – определяют применимое право в зависимости от неограниченного количества обстоятельств связанных с правоотношением. Цель – отыскать право имеющее наибольшую связь с правоотношением пример Ст.1103 пример предложение 2;

5. по количеству формул прикрепления:

   1. простые (имеют только одну привязку) 1117 ГК;

   2. сложные или альтернативные (имеют две и более привязки). В зависимости от характера связи между ними:

      1. коллизионные нормы с равнозначными признаками 1123 ГК:

      2. коллизионные нормы с соподчинёнными привязками 1125:

         1. генеральная;

         2. субсидиарная;

6. по объёму:

   1. коллизионные нормы о правом статусе физически лиц:

   2. о сделках;

   3. о деликтах;

   4. о порядке заключения брака;

   5. о наследовании и др.

Современные тенденции развития коллизионных норм:

1. дифференциация объёмов;

2. использование ассоциаций коллизионных норм (цель – обеспечит адекватное регулирование всего многообразия отношений);

3. стремление к отказу от жёстких привязок (цель – учесть все конкретные обстоятельства дела).

Вопрос № 3.2: Основные типы коллизионных привязок

Типы коллизионных привязок:

1. личный закон (lex personalis) – привязка, которая применяется для определения правового статусу физических лиц (правоспособность, дееспособность, условия установления опеки и т.д.). Используется брачно-семейных и наследственных отношениях:

   1. закон гражданства (lex nationalis, lex patriae);

   2. закон места жительства (lex domicili);

2. закон юридического лица (lex societatis) – привязка, которая используется для определения правового положения юридических лиц. Право различных государств по-разному определяет принадлежность юридического лица к тому или иному государству. Наиболее распространённые критерии:

   1. место регистрации;

   2. местонахождение административного центра (теория оседлости);

   3. место основной хозяйственной деятельности;

3. закон места нахождения вещи (lex rei sitae) – применение право того государства, на территории которого вещь находиться (в основном используется в вещном и наследственном праве);

4. закон, избранный сторонами гражданского правоотношения ил автономия воли (lex voluntatis) – как правило, применяется в договорных правоотношениях;

5. закон места совершения акта (lex loci actus) – применение права того государства на территории которого совершён частноправовой акт:

   1. закон места совершения договора (lex loci contractus). Совершени = заключение;

   2. закон места совершения брака (lex loci celebrationis). На основании этого закона оценивается форма брака;

   3. закон места причинения вреда (lex loci delikti commissi). Используется для выбора права, которое будет регулировать последствия причинения вреда;

6. закон места использования договора (lex losi solutionis) – где обстоятельство подлежит исполнению. Используется в договорных, частноправовых обязательствах;

7. закон страны продавца (lex venditoris) – применение права того государства, к которому принадлежит продавец. Относительно новая привязка, но активно используется. Используется в двух значениях:

   1. применительно к договору купли-продажи;

   2. в широком смысле – для других договоров (это право того государство, к которому принадлежит сторона, чьё обязательство по договору составляет содержание этого договора или сторона, осуществляющее исполнение по договору;

8. закон наиболее тесной связи (Proper law) – применение права того государства, с которым данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Была сформирована в англо-саксонской системе права.

9. закон суда (lex fori) – применение права того государства, орган которого рассматривает спор. Суд – трактуется в широком смысле. Находит применение во всех сферах частноправовых отношений;

10. закон места работы (lex loci laboris) – применение права того государства где осуществляется трудовая деятельность;

11. закон флага (lex flagi) – применение права того государства, флаг которого несёт судно. Применяется в сфере торгового мореплавания.

Вопрос № 3.3. Толкование коллизионной нормы. Конфликт квалификаций

Применению коллизионной нормой предшествует её толкование. Особенность толкования коллизионной нормы – вопрос: термины и понятия.

Конфликт квалификаций – ситуация, когда определённые юридические категории, используемые в объёме и привязке коллизионных нормы, могут неодинаково трактоваться в праве страны, суд которой рассматривает соответствующий спор, и в иностранным праве, с которым связано правоотношение (скрытые коллизии).

Основания возникновения конфликтов квалификаций:

1. одни и те же юридические понятия имеют разные содержания в праве разных государств (место совершения сделки);

2. одни и те же институты в разных государствах имеют разную отраслевую принадлежность (исковая давность – материальное или процессуальное право);

3. одни и те же фактические обстоятельства имеют в разных государствах разую правовую природу (согласие родителей на заключение брака несовершеннолетними детьми).

Способы разрешения конфликта квалификаций:

1. квалификация lex foti (по закону суда) – означает, что суд должен толковать коллизионную норму в соответствии с правом своего государства;

2. квалификация по lex cause (по праву страны, с которой связано правоотношение в целом) – означает применение судом право того государства с которым правоотношение имеет наибольшую связь;

3. автономная квалификация – предполагает толкование коллизионной нормы на основе общих для права разных государств понятий, которые выводятся путём их исследования, сравнительного изучения и обобщения

Разрешения конфликта квалификаций по законодательству Республики Беларус (ст. 1094 ГК).

2 правила:

1. общее – по lex fori;

2. субсидиарное – по lex cause. Суд может применить право иностранного государства. Иностранное право может применяться:

   1. если юридические понятия, требующие правовой квалификации, неизвестны белорусскому праву;

   2. если они известны под другим названием или с другим содержанием;

3. + исключения могут быть предусмотрены в законодательных актах (например п.2 ст. 1119 ГК).

Вопрос № 3.4: Установление содержание иностранного права

Иностранное право может применяться:

1. на основании прямых предписаний национального права – это и есть коллизионные нормы, которые отправляют к праву иностранного государства;

2. в рамках национального права – наше национальное право определяет принципы, на которых строиться применение иностранного права (методы, установления его содержания и пределов его применения);

3. в соответствии с общепризнанными принципами международного права (суверенное равенство государств, невмешательство во внутренние дела и т.д.).

Установление содержания иностранного права (ст. 1095ГК):

1. кто устанавливает содержание иностранного права?:

   1. должны – суд или иной государственный орган (п.1 ст. 1095 ГК);

   2. вправе – стороны (п.3 ст. 1095 ГК);

2. как установить содержание?:

   1. самостоятельно;

   2. через специальные органы;

   3. с помощью экспертов.

Применение и толкование иностранного права. «Как оно применяется и толкуется в стране происхождения»

Средства:

1. обращение к официальным текстам законодательных актов;

2. обращение к официальному толкованию норм;

3. обращение к доктрине;

4. обращение к практике применения норм права в соответствующем государстве.

Юридические последствия

Какие юридические последствия возникают, если содержание иностранного права не будет установлено? – применяется белорусское право (п.4 ст. 1095 ГК).

Вопрос № 3.5: Отсылки в международном частном праве

Отсылки:

1. возникают: коллизионная норма → совокупность коллизионных и материальных норм другого государства;

2. не возникают: коллизионная норма → совокупность материальных норм права другого государства.

В зависимости от того к праву кого государства отсылает коллизионная норма, отсылки подразделяются на:

1. обратную отсылку (когда коллизионная норма иностранного права отсылает обратно к праву суда);

2. отсылка к праву третьего государства (когда коллизионная норма иностранного права отправляет к праву третьего государства – трансмиссия)

Подходы к решению проблемы обратной отсылки:

1. страны, законы которых предусматривают отсылки применяются в полном объёме (Австрия, Польша, Финляндия);

2. страны, законы которых предусматривают применение отсылки применяются при определении определённых условий (Германия, Италия, Чехия);

3. страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония);

4. страны, законы которых полностью отвергаю обратную отсылку (Бразилия, Греция, Египет, Перу);

5. страны, законы которых вообще не решают данную проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай).

Решение проблемы обратной отсылки в международном частном праве (ст. 1096 ГК):

1. общее правило – п.1;

2. Исключения: отсылки применяются при:

   1. определении личного закона физического лица;

   2. опредлении правоспособности и дееспособности физического лица;

   3. определении прав физического лица;

   4. установлении опеки и попечительства

Вопрс 8. Ограничение применения иностранного права

8.1. Оговорка о публичном порядке

Иностранное право применяется в правовой системе другого государства. Границы применения иностранного права определяются специальным механизмом – оговоркой о публичном порядке.

Оговорка о публичном порядке в самом общем виде: применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правового порядка. В доктрине этот вопрос дискуссионный.

В зарубежной практике известны два подхода к форме закрепления оговорки о публичном порядке.

Оговорка о публичном порядке:

1. Значение

2. Формы закрепления

   1. «Законы, касающиеся публичного порядка и основ нравственности, не могут быть изменены частными соглашениями и в силу предписаний коллизионной нормы» (Фр.) – позитивная оговорка о публичном порядке. Не затрагивает действие национальных (внутренних нормы) норм о публичном порядке.

   2. «Норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существующими принципами германского права» (Герм.) – негативная оговорка о публичном порядке. Иностранное право не должно применяться, если его применение не совместимо с публичным порядком страны.

Позитивная: определенная совокупность внутренних норм права (нормы о публичном порядке) должна применяться всегда.

Негативная: Иностранное право не должно применяться, если его применение не совместимо с публичным порядком страны.

Понятие публичного порядка законодательно не определено (ни в одном государстве):

1. Законодательство (-).Законодательство разных стран используют различные термины, терминологию и по-разному наполняют (основные ценности, конституционный порядок)

2. Доктрина (-). Единого определения публичного порядка также нет. Публичный порядок – это совокупность нормы, в которых отражаются устои правовой системы, коренные интересы общества и государства, основы морали.

3. Правоприменительная практика (!). Суд при применении иностранного права, а противоречит ли иностранное право коренным интересам общества и государства, устоям правовой системы. Пример: брачный договор между гражданкой Беларуси и гражданином Йемена.

Ст.1099 ГК – оговорка о публичном порядке.

Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь.

Основное правило – негативное. Во второй части – позитивное оговорка возможна.

Основы правопорядка:

• Основополагающие принципы национального права Беларуси (конституционные, частноправовые, процессуальные);

• Общепринятые нормы морали

В случае ссылки на оговорку о публичном порядке судья применяет белорусское право.

8.2. Применение императивных норм в МЧП

Ст.1100. Применение императивных норм

П.1. Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права.

Частноправовые отношения, материальные нормы, толкование.

Ст.1100 ГК закрепляет необходимость применения императивных норм права РБ независимо от подлежащего применению права. Речь идет о материально-правовых нормах, регулирующих частноправовые отношения. Норма ст.1100 ГК допускает самую широкую трактовку понятия «императивные нормы». Тем не менее, в доктрине МЧП выделяются две категории императивных норм, так называемые обычные (простые императивные нормы), и сверхимперативные нормы (особо императивные, строго императивные, нормы особого назначения).

• Обычные (простые)

• (!) Сверхимперативные

Устранить применение сверх императивных не могут ни соглашения сторон о выборе права, ни коллизионные нормы страны суда.

Круг сверхимперативных норм (?) – в законодательстве не определен. Теоретически их возможно очертить (вычленить из законодательного массива), на практике отнесение норм к сверхимперативным осуществляется посредством субъективной оценки, которая должна основываться на следующих критериях:

1. Назначение нормы (сверхимперативные нормы имеют особое назначение, особую важность для защиты слабой стороны, защиты прав третьих лиц, интересов государства)

2. Характер этих норм

3. Последствия неприменения этих норм

Сверхимперативные нормы в МЧП разграничиваются на две категории:

1. Сверхимперативные нормы страны суда (п.1 ст.1100) – должны быть применены в любом случае

2. Сверхимперативные нормы права страны, имеющие тесную связь с правоотношением (п.2 ст.1100) – могут быть применены по усмотрению суда. При применении права третье страны может применить дискредеценные нормы; прежде, чем их применить, суд должен выяснить; суд должен принимать во внимание назначение норм, характер норм, последствия их применения.

Соотношение механизма сверхимперативных норм и оговорки о публичном порядке

Вопрос дискуссионный. Наиболее распространенная позиция заключается в следующем. Механизм сверхимперативных норм представляет собой самостоятельный институт МЧП, при этом производный из позитивной формы оговорки о публичном порядке. Механизм сверхимперативных норм обусловлен необходимостью государственного вмешательства в частноправовую сферу (охраняет фундаментальные принципы страны суда). Механизм сверхимперативных норм не зависит от действия коллизионных норм.

Вопрос 9. Взаимность при применении иностранного права. Риторсии.

Принцип взаимность означает, что иностранное право применяется на территории государства только при условии, что право этого государства подлежит применению на территории соответствующего иностранного государства.

Ст.1098 – регламентирует взаимность:

1. Применение иностранного права не зависит от взаимности.

2. Соблюдение взаимности может быть предусмотрено законодательством РБ, тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности

3. Если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то действует презумпция наличия взаимности.

Риторсии (ст.1102 ГК):

1. Ограничительные меры

2. Ответные меры.

3. В отношении прав граждан и ЮЛ

4. Устанавливаются Правительством.

Тема 4. Физические лица в мчп

Субъекты МЧП – назвать.

Вопрос 1. Правовое положение фл. Определение личного закона фл.

В МЧП различают следующие категории ФЛ:

Лица, имеющие гражданство одного государства

иностранцы

Граждане РБ

Физические лица в МЧП

Лица без гражданства

Граждане иностранных государств

Лица, имеющие гражданство нескольких государств

В зависимости от предоставляемого правового режима:

1. Постоянно проживающие (разрешение, вид на жительство)

2. Временно проживающие (разрешение)

3. Временно пребывающие (до 90 суток в год, нет разрешения)

Правовое положение:

1. Закон «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в РБ»

2. Закон «О гражданстве»

3. Закон

4. Указ «О документировании населения РБ»

5. Правила пребывания иностранных граждан и лиц без гражданства в РБ.

Личный закон – правило определение содержится в ст.1103 ГК.

Определение личного закона ФЛ:

1. Закон гражданства – для лиц, имеющих одно гражданство (по общему правилу).

2. Закон наиболее тесной связи – для лиц, имеющих несколько гражданств иностранных государств (гражданство РБ отсутствует) – установить центр жизненных интересов. Паспорт, в котором стоит въездной штамп – таможенные процедуры, административные процедуры.

3. Право РБ – для лиц, имеющих наряду с гражданством РБ двух или более иностранных государств.

4. Закон постоянного места жительства – для лиц без гражданства

5. Закон страны, предоставившей убежище – для беженцев.

Вопрос 2. Коллизионные вопросы гражданской правоспособности и дееспособности иностранцев.

Коллизионное регулирование:

1. Международные договоры о правовой помощи

2. Внутреннее законодательство (ст.1104 ГК)

ГК:

1. Правоспособность:

   1. Общее правило – по личному закону

   2. Объем правоспособности обусловлен принципом национального режима

   3. Допускаются изъятия из национального режима

   4. Реторсии.

2. Дееспособность

   1. Общее правило – по личному закону (принцип извинительного незнания иностранного закона – дееспособность определяется по законодательству этого государства – применяется только в сфере обязательственных правоотношений)

   2. По законодательству РБ – в отношении:

      1. Сделок, совершаемых в РБ

      2. Обязательств, возникающих вследствие причинения вреда на территории РБ

3. Предпринимательская деятельность – способность ФЛ, осуществляющего ПД, определяется по праву страны, где ФЛ зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии – применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности.