29. Кваліфікація шахрайства (ст. 190 кк), його відмінність від заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 192 кк).

Шахрайство (ст. 190). Предметом шахрайства є не тільки майно, але і право на майно.

Об'єктивна сторона цього злочину виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман — це повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Він може виражатися в усній, письмовій формі, у використанні підроблених документів.

Зловживання довірою — це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з власником або іншою особою, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах.

Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Наприклад, винний за фальшивим документом отримує грошовий переказ. Таким чином, обман чи зловживання довірою виступають як спосіб зовні законного, за згодою потерпілого, отримання майна або придбання права на майно.

Якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а власне вилучення відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Винний має відповідати за крадіжку або грабіж (наприклад, особа під виглядом телефонного майстра, пред'явивши підроблене посвідчення, проникає до квартири, а потім непомітно викрадає зі стола золоту обручку. У цьому випадку він має відповідати за крадіжку і використання підробленого документа).

Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно. Обман, що не призвів до заволодіння майном, визнається незакінченим шахрайством. Так, якщо винний підробив документ для заволодіння чужим майном, але був затриманий, вчинене буде приготуванням до шахрайства, якщо ж він був затриманий при пред'явленні такого документа з метою заволодіння майном, то це буде замахом на шахрайство.

Частина 2 ст. 190 передбачає відповідальність за шахрайство, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому; ч. З — за шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки; ч. 4 — за вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.

Специфічною ознакою шахрайства, таким чином, є спосіб обману: шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Небезпека такого шахрайства полягає у тому, що ця техніка значно полегшує вчинення шахрайства, дозволяє заволодівати значними коштами, завдаючи непоправної шкоди власникам. Всі інші ознаки тотожні за своїм змістом тим, що були викладені при аналізі крадіжки.

Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 192).

Безпосередній об'єкт цього злочину — відносини власності в галузі використання майна, що належить власнику, а також відносини, які випливають з різного роду договорів і зобов'язань, внаслідок яких власник мав би отримати доход (прибуток), — відносини з формування фондів власності.

Предмет злочину — майно, що незаконно використовується всупереч інтересам власника, а також грошові суми (кошти), які мали б надійти в розпорядження власника майна на підставі тих або інших операцій і договорів, — не одержаний прибуток (упущена вигода).

Об'єктивна сторона цього злочину характеризується відсутністю ознак шахрайства (ст. 190). Тут особа, яка вдається до обману або зловживання довірою, не заволодіває чужим майном, не обертає його на свою користь або інших осіб, не отримає право на таке майно. Власник не позбавляється реально належного йому майна, воно не вибуває з його фондів. Заподіяння майнової шкоди може виражатися в таких формах:

а) незаконному використанні чужого майна (незаконне користування);

б) ухиленні від сплати обов'язкових платежів;

в) обертанні на власну користь грошових коштів, які на підставі тих або інших договорів і зобов'язань мають надійти на користь власника.

Незаконне використання чужого майна являє собою протиправне безоплатне використання чужого майна всупереч інтересам власника для витягання майнових вигод.

Склад заподіяння майнової шкоди утворять також дії, що полягають в незаконному використанні теплової енергії, опалювального газу, електроенергії (крадіжка газу, електроенергії), якщо винний самовільно підключається до відповідних енергетичних систем і приладів і тим самим заподіює майнову шкоду власнику.

Ухилення від сплати обов'язкових платежів виражається в тому, що суб'єкт шляхом обману не передає організації або громадянинові своє особисте майно — обов'язкові платежі, які він зобов'язаний був передати власнику. Це може випливати з цивільно-правових договорів про надання громадянам в користування майна і полягає в обов'язку здійснити (виконати) платежі за комунальні послуги, користування електроенергією, газом, транспортом тощо, або з вчинених на користь винного тих або інших послуг немайно-вого характеру — ухилення від сплати (в повному або частковому об'ємі) мита за посвідчення нотаріальними конторами договорів, довіреності тощо.

Цю форму заподіяння майнової шкоди слід відрізняти від злочину, передбаченого ст. 212 КК, — ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. В останньому випадку злочин також вчиняється (або може вчинитися) шляхом обману. Однак тут особа ухиляється від сплати спеціальних видів платежів — податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять до системи оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Обертання на власну користь платежів, які мали, б надійти власнику від окремих громадян або організацій, характеризується тим, що обов'язкові платежі, які мали б надійти у володіння власника майна за надані ним майнові послуги організаціям або громадянам, винний протиправне обертає на власну користь. Такі суспільне небезпечні діяння вчиняються шляхом обману або зловживання довірою особою, наділеною повноваженнями використання або контролю за використанням майна, що надається громадянам або організаціям за відповідну оплату у вигляді транспортних, комунальних, видовищних та подібних послуг. Ці особи, порушуючи свої обов'язки, протиправне привласнюють платежі, що мають надходити до фондів власника (провезення провідником залізничного транспорту, водієм автобуса пасажирів, які не мають квитків, з отриманням від них оплати вартості проїзду тощо). Проте, якщо на цю особу покладений обов'язок отримання платежів від громадян або організацій за надані їм послуги (кондуктор, касир, бухгалтер), вчинене має розглядатися як привласнення чужого майна (ст. 191 КК).

Способами заподіяння майнової шкоди, як і при шахрайстві, виступають обман або зловживання довірою. Однак у злочині, що розглядається, обман на відміну від шахрайства виступає не як спосіб заволодіння чужим майном або правом на нього, а як спосіб ухилення від сплати обов'язкових платежів або обертання на власну користь платежів, які мали б надійти власнику від окремих громадян або організацій за надані їм послуги майнового або немайнового характеру, але ще не надійшли до фондів власності. Зловживання довірою виступає, як правило, у вигляді способу незаконного використання чужого майна. Якщо обман при заподіянні майнової шкоди був пов'язаний з використанням підроблених документів або їх підробкою, вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів — за статтями 192 і 358.

У злочині, що розглядається, суспільно небезпечний наслідок, як і при шахрайстві, виражається в майновій шкоді. Але при шахрайстві майнова шкода полягає в позбавленні власника (потерпілого) належного йому майна внаслідок його протиправного заволодіння і обертання винним на свою користь або користь інших осіб. При заподіянні ж майнової шкоди, залежно від форми вчинення цього злочину, в одних випадках (при незаконному користуванні чужим майном) вона полягає у вартості використаного або спожитого майна (газ, електроенергія, паливно-мастильні матеріали, амортизаційні відрахування, інші майнові витрати), або в розмірі платежів, що мали б надійти, але не надійшли внаслідок обману або зловживання довірою до фондів власника. Майнова шкода відповідно до ч. 1 ст. 192 має бути значною, тобто у п'ятдесят і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Від майнової шкоди як наслідку складу, що розглядається, слід відрізняти незаконну наживу (збагачення), отриману винним. Нажива може бути рівною, більшою або меншою порівняно до заподіяної шкоди і не впливає на кваліфікащ'ю вчиненого. Розмір наживи при призначенні покарання враховується судом при оцінці тяжкості вчиненого.

Злочин вважається закінченим з моменту настання суспільно небезпечних наслідків — заподіяння значної майнової шкоди.

Суб'єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, що поєднаний з корисливими мотивом і метою.

Суб'єкт злочину — будь-яка особа, яка не є службовою. Такі самі дії службової особи слід кваліфікувати за ст. 364 — зловживання владою або службовим становищем.

Частина 2 ст. 192 передбачає відповідальність за ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що заподіяли майнову шкоду у великих розмірах, тобто таку, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.