Вопросы к тестам:
Слушанье как важнейший инструмент медиатора.
Слышанье и понимание - инструменты деятельности медиатора.
Обобщение и резюмирование в медиации.
Работа с позициями и интересами.
Тесты:
Медиатор, проводящий процедуру медиации обязан быть:
Беспристрастным и независимым.
Заинтересованным в споре.
Родственником одной из сторон.
Медиатор, осуществляющий деятельность на профессиональной основе, имеет возрастной ценз -
Достижение возраста - 20 лет.
Достижение возраста – 25 лет.
Достижение возраста - 35 лет.
При проведении процедуры медиации, медиатор должен:
Проконсультировать стороны по вопросу урегулирования спора.
Выслушать позиции сторон и работать с их интересами.
Высказать мнение о разрешении спора между сторонами.
После выяснения позиций и интересов сторон спора, медиатор…
Выносит решение по существу спора.
Анализирует сложившуюся ситуацию, обобщает и резюмирует позиции сторон.
Проводит консультацию по правовым вопросам конфликта.
Позиции медиативного соглашения вырабатываются…
В ходе процедуры медиации сторонами спора.
В ходе проведения процедуры медиации медиатором.
В ходе проведения процедуры медиации третьим (независимым) лицом.
Лекция 10. Медиация в корпоративных правоотношениях .
Не лишним будет напомнить, что медиация, прежде всего, позволит разгрузить суды.
Кредитование юридических лиц - традиционный вид деятельности банка, возникший гораздо раньше бума кредитования физических лиц.
Это наиболее сложный вид взыскания, поскольку юридические лица имеют штат юристов, возможности и ресурсы, схожие с возможностями банков, в связи с чем обеспечивают максимальное противодействие в процессе судебного производства. Это происходит отчасти от того, что у крупного юридического лица, как правило, имеется имущество, на которое можно обратить взыскание.
К особенностям работы с юридическими лицами можно отнести:
1) большие по сравнению с физическими лицами возможности реструктуризации задолженности. Именно данное направление целесообразно считать основным в работе с проблемными корпоративными клиентами;
2) более "бюрократизированную" процедуру общения со взыскателем, выражаемую в письмах, официальных претензиях; более сложный доступ к лицам, компетентным принимать решения;
3) необходимость проверки соблюдения корпоративных требований к заключению кредитного договора и существенных условий кредитных договоров. Судебная практика позволяет сделать вывод, что именно в данном направлении возникает множество проблемных моментов;
4) необходимость установления договорной подсудности;
5) целесообразность активного применения статей УК РФ об уклонении в погашении задолженности, фиктивном банкротстве и пр. для установления ответственности руководителя;
6) для малого и среднего бизнеса взыскание, как правило, сосредотачивается на физических лицах - поручителях, на обращении взыскания на заложенное имущество ввиду отсутствия имущества у данных юридических лиц;
7) необходимость безакцептного списания задолженности со счетов заемщика до суда при наличии соответствующих пунктов в кредитном договоре и дополнительных соглашений к договору банковского счета;
8) отсутствие сведений о юридических лицах в бюро кредитных историй. Данные базы на 99,6% состоят из данных о физических лицах;
9) наличие института банкротства юридических лиц и индивидуальных предпринимателей означает необходимость специализированных знаний и ресурсов в данной сфере.
В остальном для взыскания кредитов с юридических лиц вполне применимы общие правила взыскания задолженности. Также читателю будут полезны параграфы 3.4, 4.12 об особенностях работы с физическими и юридическими лицами и о противодействии должника.
Для большинства организаций заключение договора сводится к формальному подписанию листка на одной странице, а сами товарно-денежные отношения начинают реализовываться еще до подписания договора - оплачивается аванс, поставляются товары. Все прекрасно знают об отсутствии у контрагента имущества, о том, что юридическое лицо будет вскоре ликвидировано, о том, что директора контрагента никто никогда не видел. При этом никто данным особенностям не удивляется, это считается "нормальным".
Организации, как правило, не являются "сильными" сторонами в договоре, как банки, не имеют таких возможностей в виде материальных и кадровых ресурсов, как банки. И деятельность зачастую не требует столь строгих мер, просрочка бывает редко, отношения строятся на доверии и обычаях делового оборота, и просьба, например, залога в обеспечение договора поставки вызовет полное непонимание у контрагента.
В ряде случаев рынок кредиторов и поставщиков ограничен, все друг друга знают, и проверить контрагента не составляет труда путем звонка тем, кто имел дело с данной организацией.
Однако просроченные долги бывают в практике абсолютно всех компаний. Кроме того, компания компании рознь - при больших оборотах подобные послабления недопустимы и нормой не являются.
Долги перед организациями обычно основаны на договорах купли-продажи, поставки, подряда, оказания услуг, аренды. Для более специализированных организаций - на договорах участия в долевом строительстве, перевозке, транспортной экспедиции, хранения, страхования, комиссии, агентировании, поручении.
Таким образом, долг перед компанией может выглядеть, как неисполненная обязанность должника оплатить товары или услуги либо как неисполненная обязанность по поставке товара, оказанию услуг и пр.
Если со взысканием денег все относительно понятно, то порядок принудительного получения заказанного "товара" или "услуги" имеет множество нюансов и особенностей. С другой стороны - стоит ли взыскивать товары? Может, удобнее получить деньги и заказать товар в другом месте, или выполнить работы за счет должника?
Итак, первый вопрос при неисполнении контрагентом неденежного обязательства в срок - вопрос выбора способа защиты нарушенных прав. Статья 12 ГК РФ предусматривает самые различные варианты защиты прав. В рассматриваемом случае у организации есть три основных варианта поведения:
1) принудить к исполнению обязанности в натуре;
2) исполнить обязательство за счет должника;
3) отказаться от исполнения договора и потребовать обратно деньги.
1. Принуждение к исполнению обязанности в натуре предполагает совершение ответчиком определенных действий: например, суд может обязать поставщика осуществить поставку товара. Или, например, в соответствии со ст. 475 ГК РФ в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы или потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.
Если же вещь, которую контрагент должен передать Вам, является индивидуально-определенной (например, конкретный телевизор), то в силу ст. 398 ГК РФ в случае неисполнения обязательства передать такую вещь в собственность кредитор вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу.
Помимо адвокатской, аудиторской, коммерческой тайны и т.п., отныне можно вести речь и о медиативной тайне. При рассмотрении спора в арбитражном суде или суде общей юрисдикции медиатор, который содействовал сторонам в урегулировании спора, не может быть допрошен в качестве свидетеля (п. 1 части 3 ст. 69 ГПК РФ и часть 5.1 ст. 56 АПК РФ). Поэтому ему можно доверить самые конфиденциальные сведения о финансово-хозяйственной деятельности, если они могут помочь разрешить конфликт. Это прямо закреплено в статье 5 Закона о медиации. Однако при наличии согласия обеих сторон медиатор вправе нарушить свою профессиональную тайну.
Закон также запрещает истребовать от медиатора и от организации, обеспечивающей проведение медиации, информацию, которой они располагают в связи с проведенными процедурами. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены только федеральными законами или договоренностью между сторонами.
Соблюдать режим конфиденциальности информации, связанной с медиацией, обязан не только сам посредник, но и стороны. Так, стороны и иные присутствовавшие при процедуре медиации не вправе в любом судебном разбирательстве ссылаться:
а) на предложения одной из сторон применить медиацию и готовность стороны к участию в ней;
б) на мнения или предложения, высказанные одной из сторон по поводу возможности урегулировать спор;
в) на признания, сделанные одной из сторон;
г) на готовность одной из сторон принять предложение об урегулировании спора.
Вышеперечисленные сведения не будут иметь для суда юридической силы, и решение по спору должно быть вынесено без их учета. Но в Законе о медиации есть оговорка: если нет договоренности сторон об обратном. В этом случае суд прислушается к ссылкам на медиацию.
Не получится применить процедуру медиации в случае, если возник спор с налоговиками. Во-первых, уплата налогов - это публичные правоотношения. Во-вторых, привлечь для разрешения спора посредника невозможно, так как необходимо, чтобы налоговики заключили посредническое соглашение о медиации и тем самым стали стороной в споре. Статья 31 Налогового кодекса "Права налоговых органов" не предоставляет им такого полномочия. Поэтому придется, как и раньше, обращаться в вышестоящий налоговый орган и суд.
Если стороны пришли к общему знаменателю, процедура медиации заканчивается подписанием медиативного соглашения. При согласии обеих сторон документ можно заверить нотариально.
В зависимости от порядка принятия соглашения есть существенные различия в дальнейшем правовом режиме. Если медиативное соглашение достигнуто сторонами уже после передачи спора на рассмотрение суда, оно может быть утверждено судом как мировое соглашение в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом, Арбитражным процессуальным кодексом, законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Соответственно на него распространяют действие нормы, применяемые к мировым соглашениям. Такой документ приобретает силу исполнительного листа.
Если медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору достигнуто сторонами без передачи спора на рассмотрение суда (в том числе третейского), то к соглашению применяются нормы Гражданского кодекса. В этом случае медиативное соглашение приравнивается к гражданско-правовой сделке (договору), направленной на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства о возмещении вреда, а также о прекращении обязательства отступным (ст. 409 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ), прощением долга (ст. 415 ГК РФ), зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ).
При отказе исполнить или ненадлежащем исполнении одной из сторон условий медиативного соглашения другая сторона вправе защищать свои нарушенные права способами, которые ей предоставляет Гражданский кодекс (ст. 12). Вот некоторые из них:
- восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения;
- требовать признать соглашение недействительным (ничтожным);
- самозащита права;
- присуждение исполнить обязанность в натуре;
- возмещение убытков;
- взыскание неустойки;
- компенсация морального вреда;
- прекращение или изменение правоотношения.
По общему правилу расходы на примирительные процедуры стороны несут поровну, если не договорятся об ином.
Не секрет, что принятие Закона о медиации инициировано прежде всего крупными юридическими и консалтинговыми компаниями. Зарубежный опыт медиации они намерены внедрить в российскую действительность. Остается открытым вопрос, насколько этот опыт окажется удачным.
В западных странах судебные тяжбы требуют много времени и денег. Поэтому принято обращаться к нейтральным посредникам - это дешевле и эффективнее. Вдобавок законодательство многих стран позволяет с помощью медиации решать налоговые и административные споры. В российском законе содержится прямой запрет на этот счет.
Успех медиации в России зависит главным образом от соотнесения затрат на процедуру медиации (оплату услуг медиатора) с величиной аналогичных судебных издержек. На сегодня примерные расценки профессиональных медиаторов известны лишь приблизительно. Порядок цифр следующий: от 5000 рублей за час либо ежедневная сумма гонорара. При не сложных конфликтах начальная цена может равняться примерно 1000-2000 рублей за час.
Вообще стоимость процедуры медиации зависит от квалификации медиатора, сложности спорного вопроса и продолжительности самой процедуры.